Resumo: O ensaio tem como objeto a Organização Social, enquanto entidade pública não-estatal prevista na Lei 9.637/98, e o controle da Administração Pública sobre suas atividades, com base nos princípios constitucionais que a orientam. Para isto, abordar-se-á inicialmente a crise e Reforma do Aparelho Estatal, bem como a implementação do Terceiro Setor, no Brasil. Por fim, a partir da análise do controle da Administração Pública, far-se-á uma abordagem sobre a submissão da Organização Social aos mecanismos de controle de que dispõe a própria Administração Pública, bem como pela sociedade, à luz do Estado democrático de direito.
PALAVRAS-CHAVE: Crise do Estado - Reforma Administrativa - Terceiro Setor - Organização Social - Controle da Administração Pública - Controle Social
SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. A crise do Estado e o movimento em direção ao Terceiro Setor; 3. Regime Jurídico Administrativo; 4.A Organização Social e o Marco Legal; 5. Como se dá a lógica da transferência de atividades e serviços Estatais para as Organizações Sociais e Mecanismos de Controle da Administração Pública; 6. Conclusao; Referências.
1. INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem o objetivo de analisar o papel da Organização Social, criada pela Lei nº 9.637 de 1998, tendo em vista aspectos práticos da sua implementação e da possibilidade de seus atos serem controlados pela Administração Pública e pela população.
Tratarei dos aspectos históricos que levaram à crise do Estado, no começo da década de 70 e qual foi a maneira encontrada pelos reformadores brasileiros para adaptar a atuação estatal no Estado democrático de direito.
Neste trabalho, analisarei a lógica do processo de redução da interferência do Estado junto à sociedade, o que facilitará o entendimento de como foram criadas novas instituições na década de 90, e que estão no centro da Reforma Administrativa do Estado.
Também trarei a lume porque houve a necessidade de delimitar a área de atuação do Estado e o porquê de redefinir o seu papel, deixando para o setor privado atividades que não lhe eram específicas, o que deu ensejo à institucionalização do Terceiro Setor.
A necessidade deste estudo atualmente é notória, haja vista que tanto as Organizações Sociais quanto as OSCIPs têm usado da prerrogativa de que o controle a que estariam submetidas seria somente no âmbito interno, descaracterizando assim os reais motivos da sua existência, que consiste em firmar parcerias com o Estado para prestar serviços de interesse da coletividade.
Dessa forma, não se admite que o Poder Público seja mero repassador de recursos a estas entidades sem lhes exigir o efetivo retorno à sociedade.
2. A crise do Estado e o movimento em direção ao Terceiro Setor
Nas décadas de 1930 e 1960, houve um aumento do desenvolvimento econômico e social, o que acarretou uma grande prosperidade em todo o mundo. [01]
Durante os anos de 1970, o Estado que havia ampliado sua presença em quase todos os setores da sociedade começava a dar os primeiros sinais de uma possível crise, graças ao processo de globalização e ao crescimento desgovernado da população. [02]
Devido ao inchaço das funções estatais, houve uma grave crise fiscal, desemprego e aumento da taxa de inflação.
No caso do Brasil, a crise do Estado tornou-se mais clara na segunda metade da década de 1980.
O Estado entra em crise fiscal, perde em graus variados o crédito público, ao mesmo tempo em que vê sua capacidade de gerar poupança forçada a diminuir, senão a desaparecer, à medida que a poupança pública, que era positiva, vai se tornando negativa. [03]
As manifestações mais evidentes foram: a crise fiscal e o esgotamento da estratégia de substituição de importações. [04]
Todavia, ao invés de enfrentar a crise, que ocorreu logo após a transição democrática, a resposta foi ignorá-la. Na contramão do que deveria ser feito, foi implantado o Estado Mínimo. [05] A ideologia do Estado Mínimo, além de ser utópica, trouxe a lume o neoliberalismo.
Neoliberalismo é uma doutrina político-econômica que representa uma tentativa de adaptar os princípios do liberalismo econômico às condições do capitalismo moderno. [...] Como a escola liberal clássica, os neoliberais acreditam que a vida econômica é regida por uma ordem natural formada a partir das livres decisões individuais e cuja mola mestra é o mecanismo dos preços. Entretanto, defendem o disciplinamento da economia de mercado, não para asfixiá-la, mas para garantir-lhe sobrevivência. [...] No plano social, o neoliberalismo defende a limitação da herança e das grandes fortunas e o estabelecimento de condições de igualdade que possibilitem a concorrência. [06]
Somente em meados da década de 1990, houve uma resposta realmente consistente com o intuito de superar a crise. Tinha-se assim a efetiva tentativa de superação: a idéia de reformar o aparelho estatal, resgatando a sua autonomia financeira e sua capacidade de implementar políticas públicas em conjunto com toda a sociedade.
A redefinição do papel do Estado ganhou relevância mundial. No que tange ao Brasil, essa questão adquiriu importância decisiva, tendo em vista o peso da presença do Estado na economia mundial.
Nesse sentido, são inadiáveis: (1) o ajustamento fiscal duradouro; (2) reformas econômicas orientadas para o mercado, que, acompanhadas de uma política industrial e tecnológica, garantam a concorrência interna e criem as condições para o enfrentamento da competição internacional; (3) a reforma da previdência social; (4) a inovação dos instrumentos de política social, proporcionando maior abrangência e promovendo melhor qualidade para os serviços sociais; e (5) a reforma do aparelho do Estado, com vistas a aumentar sua "governança", ou seja, sua capacidade de implementar de forma eficiente políticas públicas de maneira conjugada com a sociedade. [07]
Havia assim um Estado sobrecarregado de demandas e sem encontrar soluções viáveis, em especial, no que diz respeito a políticas públicas. Por isso que as propostas de reforma do Estado foram consideradas inadiáveis na década de 1990.
Em resposta à crise, a reforma do Estado fez com que o seu papel fosse redefinido.O Estado deixou de ser o responsável direto pelo desenvolvimento econômico e social pela via de produção de bens e serviços, para fortalecer-se na função de promotor e regulador desse desenvolvimento. No plano econômico, o Estado transformou-se em um instrumento de transferência de renda. Ou seja, ele passou a ter a função de redistribuir os tributos com o objetivo de garantir a ordem interna, a estabilização e o desenvolvimento. [08]
No entanto, a reforma brasileira ocorreu "de fora para dentro", isto é, também segundo uma perspectiva transnacional, mas obedecendo a uma posição subalterna do País no conjunto das nações, seguindo as diretrizes e métodos dos organismos financeiros internacionais. Assim, para nós, além de todos os efeitos internos, a reforma do Estado e, dentro dela, a reforma administrativa, vieram entre outras coisas, marcar a condição de fraqueza do Estado brasileiro, a sua impossibilidade de determinar rumos próprios, em face da submissão aos parâmetros dos organismos internacionais (FMI, Banco Mundial, Organização Mundial do Comércio etc.) e em face dos interesses econômicos transnacionais, que condicionaram a forma e o processo de privatização de empresas estatais. O modo de constituição da Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL) é um exemplo disso [...] [09]
Assim, foi necessário que se fizesse o contrário. Se antes o Estado era quem geria tudo sozinho, agora seria a hora da descentralização. Com isso, não havia o intuito de enfraquecer o poder do Estado, mas sim de reafirmá-lo em todas as camadas da sociedade.
Além disso, é necessário que se dêem maior transparência e publicidade às atividades estatais, aumentando-se, desta forma, o controle por parte dos cidadãos. O Estado deve ainda se tornar mais eficiente a fim de conservar ou recuperar a sua legitimidade. [10]
A grande tarefa política da década de 1990 foi a reforma do aparelho do Estado. E, de acordo com Luiz Carlos Bresser:
A reforma do Estado envolve quatro problemas que, embora interdependentes, podem ser distinguidos: (a) um problema econômico-político – a delimitação do tamanho do estado; (b) um outro econômico-político, mas que merece tratamento especial –a redefinição do papel regulador do Estado; (c) um econômico-administrativo – a recuperação da governança, ou capacidade financeira e administrativa de implementar as decisões políticas tomadas pelo governo; e (d) um político – o aumento da governabilidade ou capacidade política do governo de intermediar interesses, garantir legitimidade, e governar. Na delimitação do tamanho do Estado estão envolvidas as idéias de privatização, "publicização", e terceirização. [11] (Grifos nossos)
Sendo que, como já foi dito anteriormente, o objetivo dessa reforma não era enfraquecer o Estado, mas sim fortalecê-lo dentro da nova ordem, a do Estado democrático de direito.
Pode-se afirmar que a partir desta crise, houve a necessidade de se rever as funções de todos os setores, quais sejam: Primeiro Setor, Segundo Setor e o emergente Terceiro Setor.
Do ponto de vista sociológico, tem-se entendido como Primeiro Setor o conjunto de entidades e propriedades urbanas e rurais pertencentes ao Estado (setor publico), figurando como Segundo Setor o conjunto das empresas particulares e propriedades urbanas e rurais pertencentes a pessoas físicas ou jurídicas fora do controle do Estado (setor privado). [12]
O Terceiro Setor, por sua vez, abrange diversos setores de voluntariado, entidades privadas associativas ou fundacionais, bem como organizações não-governamentais existentes na sociedade. Estas entidades perseguem propósitos de interesses público, independentemente do Estado, das empresas multinacionais e dos grandes grupos econômicos nacionais que em muitos casos as subsidiam.
Terceiro Setor [portanto] seria o conjunto de organismos, organizações e instituições dotados de autonomia e administração própria que apresentam como função e objetivo principal atuar voluntariamente junto à sociedade civil visando ao seu aperfeiçoamento. O Terceiro Setor é composto por organizações de natureza "privada" (sem objetivo do lucro) dedicadas à consecução de objetivos sociais ou públicos, embora não seja integrante do governo (Administração Estatal). [13]
Fruto por excelência do Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado que ocorreu em 1995, em que foram delineadas como um projeto específico e bastante significativo, as Organizações Sociais representam uma via para instrumentalizar a restrição da responsabilidade direta do Estado pela prestação de atividades e serviços sociais, o que foi, no plano em questão, alçado à condição de medida necessária ao processo de reestruturação estatal brasileira, em termos do que ali foi considerado como projeto de uma reforma mais verticalizada. [14]
Esse tipo de entidade foi mencionado no Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado, elaborado pelo MARE – Ministério da Administração Federal e da Reforma do Estado e aprovado pela Câmara da Reforma do Estado em reunião de 21/9/95. Alguns Estados, antecipando-se ao Governo Federal, acabaram legislando sobre a matéria por meio de leis estaduais, segundo o modelo proposto no Plano Diretor. [15]
Em termos de precedentes históricos, há que se considerar que a expressão Organização Social, pautada nos marcos do processo de reforma defendido no PDRAE, foi utilizada pela primeira vez no Decreto 2.172, de 5/3/97, o qual estabelece a aprovação do Regulamento dos Benefícios da Previdência Social. [16]
As Organizações Sociais foram inseridas no ordenamento jurídico brasileiro a partir de sua regulamentação por Medidas Provisórias (primariamente pela MP 1.591, de 9/10/97, que foi reeditada mais cinco vezes até a sua substituição pela MP 1.648-6, de 24/3/98). Sendo que a matéria acerca das OS praticamente foi mantida até a sua regulamentação legal, que veio a ocorrer com a edição da Lei n. 9.637, de 15 de maio de 1998. [17]
Criadas com o intuito de representar uma figura singular na espécie de entidades privadas de utilidade pública, mesmo sem ser, estrito senso, uma inovação no sistema jurídico, as Organizações Sociais não se confundem com as organizações não-governamentais (ONG.s), nem com os entes da administração indireta. Não se confundem, em grande medida, pelos mesmos motivos (essencialmente pelo atributo da qualificação) que as distinguem das entidades privadas de utilidade pública. O Terceiro Setor é um espaço amplo o bastante para comportar todas essas figuras e as suas devidas especificidades. O que não obsta o fato de a proposta governamental tentar justamente incorporar nas O.S. o fundamento e a direção introduzidos pelas O.N.G.s: uma perspectiva que vai da extrapolação da caridade para o exercício da cidadania. [18]
Em níveis amplos, a configuração do instituto das organizações sociais, delimitada por tal lei, foi feita de forma bastante imprecisa, o que leva, segundo Celso Bandeira de Melo, à necessidade de se questionar e mesmo de pressionar o governo no sentido de um "indispensável aperfeiçoamento do modelo federal", mesmo porque, esse diploma legal está marcado por inconstitucionalidades flagrantes, como por exemplo, na forma de possibilidade de se controlar as suas atividades. [19]
Vale ressaltar que o ordenamento jurídico nacional já admitia a parceria entre o poder público e a iniciativa privada, institucionalizando e fomentando em certa medida o Terceiro Setor. O artigo 16 do Código Civil de 1916 já previa a figura das associações de utilidade pública, consideradas pelo Decreto Lei n° 3.365, de 21/06/1941, como aquelas atuantes nos setores de salubridade pública, assistência pública, casas de saúde, clínicas, preservação e conservação de monumentos históricos e artísticos, proteção de paisagens e locais dotados pela natureza, preservação e conservação adequada de arquivos, documentos e outros bens de valor histórico ou artístico. [20]
De acordo com o Decreto Federal nº 50.517 de 18/08/1961, admitia-se que as sociedades civis, associações e fundações pudessem servir à coletividade. Esta possibilidade era realizada tendo que vista que o serviço deveria ser feito desinteressadamente. Tanto que, deveria haver comprovação de que não havia remuneração dos seus dirigentes e que promoviam atividades de pesquisas científicas, de cultura, inclusive artísticas ou filantrópicas. [21]
Do mesmo modo, estabelecia o Decreto Federal n° 72.495, de 19/07/1973 que as entidades de ensino, vinculadas a instituições reconhecidas como de utilidade pública, teriam prioridade na concessão de amparo técnico e financeiro. [22]
No mesmo sentido, o Decreto Federal n° 752, de 16/02/1993, fixa, dentre outros requisitos para a concessão de certificado de entidade de fins filantrópicos, estar a entidade beneficente de assistência social, educacional ou de saúde constituída no país e em efetivo funcionamento nos três anos anteriores, não remunerar ou conceder vantagens ou benefícios, por qualquer forma ou título, aos seus diretores, conselheiros, sócios, instituidores, benfeitores ou equivalentes e aplicar as subvenções recebidas nas finalidades a que estejam vinculadas. A Lei Federal n° 8.742, de 07/12/1993, também chamada de Lei Orgânica da Assistência Social, considera como entidades e organizações de assistência social aquelas encarregadas de prestar, sem fins lucrativos, atendimento e assessoramento à família, à infância, à adolescência, à velhice e, em especial, aos carentes. Tais entidades dependem de prévia inscrição em órgãos públicos, aos quais compete a sua fiscalização, podendo firmar convênios com o Poder Público. [23]
Conclui-se que o ordenamento jurídico nacional já admitia a parceria entre poder público e a iniciativa privada, institucionalizando e fomentando em certa medida o Terceiro Setor. Todavia, somente a partir da Reforma do Estado é que se começou a falar sobre Terceiro Setor com esta denominação específica.
No que diz respeito a estratégia da reforma do Estado, esta apóia-se na publicização [24] dos serviços não-exclusivos do Estado, ou seja, na sua absorção por um setor público não-estatal, em que, uma vez fomentados pelo Estado, irão assumir a forma de Organização Social. [25]
Com a dinâmica intervencionista o Estado passou a atuar em esferas antes tidas como reservadas à autonomia privada, em especial, no setor econômico e social, do que resultou o processo denominado de publicização do privado; o que afetava a poucos passou a ser de interesse comum; a política interferiu na economia; por um lado, grandes organizações, associações e grupos privados passaram a exercer pressão sobre o Estado, a colaborar na gestão de atividades de interesse geral, a solucionar problemas mediante acordos e negociações, gerando a chamada privatização do público. [...] [26]
A Lei n.º 9.637/98, das Organizações Sociais, dispõe sobre o termo publicizar, que seria:
[...] estrito senso, a transformação da personalidade de direito público para personalidade de direito privado, acrescida do qualificativo de entidade de utilidade pública, das autarquias e fundações dos setores determinados pelo art. 1° da lei supracitada (ensino, cultura, saúde, etc.), feita com o objetivo específico e fundamental de implicar a qualificação destas entidades como organização social. [27]
Tem-se como exemplo dessa nova modalidade de prestação de serviços públicos as atividades de educação, saúde, cultura, desenvolvimento tecnológico, meio ambiente e pesquisa científica que passam a ser encampadas por particulares, de forma substitutiva ao próprio Estado, mas com colaboração deste. A despeito de esses serviços serem de suma importância para a sociedade, nem sempre foram bem prestados de forma satisfatória pelo ente estatal.
Nesta nova proposta de Administração Pública, o Estado não mais executaria esses serviços fundamentais. Agora, ele teria a função de apenas regulá-los e incentivar a sua execução por particulares. Como seu fomentador, o Estado continuaria a subsidiá-los, buscando o controle social direto sobre suas atividades através da participação da sociedade.
Nos últimos anos cresceu de forma geométrica o número de entidades não governamentais e, da mesma forma, o volume de repasse de recursos públicos para o setor privado, através das organizações sem fins lucrativos. É importante reconhecer a relevância da atuação conjunta entre público e privado na construção de políticas públicas e na efetivação de direitos fundamentais, todavia, o Estado deve possuir instrumentos de controle e transparência que permitam a lisura desta relação. [28]
Essa forma de parceria entre sociedade e Estado, além de viabilizar a ação pública com mais agilidade e maior alcance, torna mais fácil e direto ao controle social, mediante a participação, nos conselhos de administração, dos diversos segmentos beneficiários envolvidos. As Organizações neste setor têm autonomia administrativa muito maior do que aquela possível dentro do aparelho do Estado. Até porque, seus dirigentes são chamados a assumir uma responsabilidade maior, em conjunto com a sociedade, no que tange à gestão da instituição. [29]
A publicização dos serviços não-exclusivos do Estado faz parte da estratégia de sua reforma. Em que há a sua absorção por um setor público não estatal. Fomentado pelo próprio Estado, assume a forma de Organizações Sociais.
São objetivos dos serviços não-exclusivos:
Transferir para o setor público não-estatal os serviços não-exclusivos que estejam sendo executados no âmbito estatal, por meio de um programa de publicização, possibilitando a absorção, por entidades como organizações sociais. Lograr, assim, maior autonomia e flexibilidade, bem como uma conseqüente maior responsabilidade para os dirigentes desses serviços. Lograr um maior foco no cidadão-usuário e um maior controle social direto desses serviços por parte da sociedade, por meio dos seus conselhos de administração. Mais amplamente, fortalecer práticas de adoção de mecanismos que privilegiem a participação da sociedade tanto na formulação, quanto na avaliação do desempenho da organização social, viabilizando o controle social. Lograr, finalmente, maior parceria entre o Estado e a sociedade baseada em resultados. O estado continuará a financiar as atividades públicas pela organização social qualificada para tal, e esta será responsável pelos resultados pactuados mediante contrato de gestão. [30]
Esta forma de parceria entre a sociedade e o Estado viabiliza a ação pública com mais agilidade e maior alcance. Até porque as Organizações Sociais usufruem de uma autonomia administrativa infinitamente maior do que aquela que seria possível dentro do aparelho tradicional do Estado. [31]
Uma forma de conceituar a reforma do estado em curso é entendê-la como um processo de criação ou de transformação de instituições, de forma a aumentar a governança e a governabilidade. Privatização é um processo de transformar uma empresa estatal em privada. Publicização, de transformar uma organização estatal em uma organização de direito privado, mas pública não estatal. Terceirização é o processo de transferir para o setor privado serviços auxiliares ou de apoio. [32]
Entretanto, há autores que criticam este modelo de reforma preconizado, por entender que o mesmo constitui artifício para um processo de privatização das próprias funções estatais.
A prestação publicizada dos serviços sociais pelas O.S. encerra uma gama de análises jurídicas que socialmente resultam numa estrutura ainda mais indefinida, haja vista a dificuldade de dimensionar o regime de tais entidades em nível teórico: a grande dúvida, no meio de tão grande proposta de mudança, é se o regime em questão (extremamente peculiar) não seria uma dissimulação de um processo de privatização em um nível em que isto seria inconcebível. [33]
A Lei n. 9.637/98, em seus 25 artigos, dispõe sobre a qualificação de entidades como Organizações Sociais, criação do Programa Nacional de Publicização, extinção dos órgãos e entidades que menciona e absorção de suas atividades por outras Organizações Sociais.
Na teoria, a estratégia de publicização visa aumentar a eficiência e a qualidade dos serviços públicos, sob o pretexto de que atribuir a entidades particulares funções não-exclusivas do Estado possibilitaria o melhor atendimento do cidadão a um custo menor.
Desta forma, há um ganho substancial da qualidade desses serviços. "Serão otimizados mediante menor utilização de recursos com ênfase nos resultados, de forma mais flexível e orientados para o cliente-cidadão mediante controle social". [34]
Entretanto, esta proposta de reforma não se mostrou tão efetiva na pratica quanto pretendido, o que, como será abordado posteriormente, demandará maiores mecanismos de controle.
