5. CONCLUSÃO
"Ex positis", podemos aferir que houve infelicidade dos legisladores ao redigir o inciso XII do artigo 5º da Constituição Federal, acarretando interpretações duvidosas sobre sua intenção. Resguarda a norma o sigilo das comunicações em todas as suas formas, permitindo a quebra somente em caso de comunicação telefônica verbal para fins de investigação criminal ou investigação processual penal, mediante autorização judicial.
Vislumbrou o constituinte com essa restrição a quebra do sigilo, proteger as informações correntes em redes de computadores por vias telefônicas ou similares. Com o avanço tecnológico, hoje é possível interligar computadores via rede telefônica, permitindo assim obter informações institucionais ou empresariais permanentemente atualizadas. Essa troca de dados entre os computadores foi um dos fatores que levaram ao legislador a introduzir na redação deste inciso a inviolabilidade da comunicação de dados.
Sob o aspecto processual penal, quanto a ilicitude da prova, este tem como um de seus princípios norteadores o da verdade real, porém, observamos um encontroamento deste princípio com o da inadimissibilidade da prova obtida por meios ilícitos. Uma vez que, pode existir situações em que a verdade real só é concretizada através de provas obtidas por meios ilícitos. Assim, deve haver uma flexibilidade da norma constitucional, pois os fins devem prevalecer em detrimento dos meios, é o que concluímos face a realidade em que vivemos.
Há de se considerar ainda, conforme a doutrina e a jurisprudência processual penal, que a prova obtida por meio de gravação de conversa telefônica, só é ilícita se realizada por terceiros sem autorização judicial.
Nas jurisprudências pesquisadas, vimos o posicionamento de alguns Tribunais sobre o assunto referente a "degravação" ou interceptação de escutas telefônicas. Num primeiro momento, foi caracterizado como lícita a prova obtida através de interceptação telefônica, segundo o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, que, de acordo com o seu entendimento, a inviolabilidade das comunicações telefônicas não tinha caráter absoluto, sendo permitida a violação se observados os parâmetros do Código Brasileiro de Telecomunicações. E continuando, afirmam que, de conformidade com a Constituição de 1988, a interceptação para fins de investigação criminal ou processual penal é permitida, permanecendo os princípios do Código Brasileiro de Telecomunicações até a edição da lei específica regulando a matéria. Todavia, esse não foi o entendimento do Supremo Tribunal Federal que, em julgamento de Habeas Corpus, determinou a "degravação" de escutas telefônicas uma prova ilícita, visto que a lei que tornará viável a quebra do sigilo das comunicações telefônicas para fins de investigação criminal ou processual penal não existe ainda, pois o inciso XII do art. 5º da Constituição Federal não recepcionou os princípios e parâmetros do Código Brasileiro de telecomunicações e também por que o mesmo inciso subordina a ressalva a uma ordem judicial, nas hipóteses e na forma da lei que ainda não foi editada. Noutro acórdão do STF, analisado pelo grupo, julgou-se inadmissíveis como provas, laudos da degravação de conversas telefônicas e de registros contidos na memória de microcomputador, obtidos por meios ilícitos, ou seja, o Egrégio Tribunal acata a doutrina americana dos " frutos da árvore venenosa" onde as provas obtidas por meios ilícitos são inadmissíveis à instrução criminal ou processual penal. Sendo assim, a apreensão de computadores com violação de domicílio e as degravações realizadas da sua memória ao arrepio da garantia da inviolabilidade da intimidade das pessoas são meios ilícitos de obtenção de provas que as invalidam, ressalvados se realizadas sob autorização judicial de busca e apreensão.
NOTAS
1. BASTOS, Celso Ribeiro & MARTINS, Ives Gandra. in Comentários à Constituição do Brasil. 2. vol. pág. 73
2. Op. cit. pág 74.
3. FERNANDO DE ALMEIDA PEDROSO. in Processo Penal - O direito de defesa: Repercussão, Amplitude e Limites. 2. Ed. Rev. Atua. e Ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994. pág 384.
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