2 DIREITO, MORAL (DEVERES), REVOLUÇÃO/EVOLUÇÃO NO PENSAMENTO DE NORBERTO BOBBIO
Uma "revolução copérnica" ocorreu na seara da moral: "há sempre um código de deveres ou de obrigações, não de direitos". [23] Afirmar os direitos humanos, em Kant, representou uma inversão radical na história secular da moral. Posto que "Os códigos morais [...] de todos os tempos são compostos essencialmente de normas imperativas, de comandos e proibições." [24] A começar pelos Dez Mandamentos.
De modo que, Bobbio, lança um debate sobre a "lei", bem como sobre a importante função "do Legislador" no centro gravitacional de reflexões. Enfim, o "objeto principal do estudo da moral é a lei" (que define os limites – públicos e privados – entre a permissão e a proibição).
Direito e dever são conceitos correlatos, como pai e filho. Poderia existir o filho sem o pai? De modo que a obrigação vem antes do direito. A relação entre "pai e filho", de certa forma, está vinculada ao mito.
"Um dos heróis, no sentido hegeliano da palavra, ao lado do condottierre, no mundo clássico, é o grande legislador, Minus, Licurgo, Sólon. A admiração pelo legislador, definido como aquele que, tomando a iniciativa de fundar uma nação deve se sentir capaz de mudar a natureza humana, chega até Rousseau". [25]
Entre os escolásticos do século XIII e até mesmo no seio das contribuições de Cícero, a lei natural era definida a partir da ideia de "comando e proibição".
Ainda, em Bobbio,[26] metaforicamente, o direito e o dever são como duas faces de uma moeda. Pergunta-se: qual é o verso e qual é o reverso? A ação é relativa, pois depende do ângulo em que olhamos para o fenômeno. A história do pensamento jurídico olhou muito mais para o "lado" (da moeda) dos deveres do que propriamente para a "posição" dos direitos. Explica-se o motivo. As prescrições morais e legais foram feitas para a preservação do grupo social. A modernidade (no processo de arquitetura da Era dos direitos) focou a tutela dos indivíduos, produzindo uma inversão: "que o problema começasse a ser observado não mais apenas do ponto de vista da sociedade, mas também do ponto de vista do indivíduo". O preceito moral "não matarás", isto é, de que "não devemos matar" foi edificado para a salvaguarda do grupo e não para proteger a vida individualmente considerada. A mudança de foco deve-se aos seguintes fatores: a) Na transição entre Idade Média e Moderna houve uma nova concepção cristã de vida; b) De Hobbes (séc. XVI) a Kant (XVIII) floresceu uma nova ética cristã, portanto; c) Bobbio não faz esta abordagem, mas entendemos que os filósofos-teólogos nominalistas (D. Scoto e G. de Ockam) contribuíram para a mudança de foco, e, neste aspecto, impõe-se a necessidade de apresentar as "bases teóricas" de Michel Villey, identificadas na obra "Lições de Filosofia do Direito"; d) Os homens no "estado de natureza" não são "bestas-feras" [27] e sim, seres "em liberdade" (Locke); e) Durante longa e ininterrupta tradição, os tratados de política, tanto no pensar clássico quanto no pensar medieval e moderno, consideraram muito mais a pessoa do "príncipe" do que a do governado. Além disso, o objeto principal da política sempre foi focar o "bom e o mau governo", revelar as formas de como conquistar o poder, e como exercê-lo da melhor maneira possível, como fazer as leis, como declarar a guerra e celebrar a paz, como nomear os ministros e os embaixadores, etc. [28]; g) O principal dever (que é o dever de obediência às leis), impregnara as mentes dos pensadores políticos da Era dos Deveres.
Outra questão. Houve uma evolução sobre a doutrina dos direitos do homem a partir dos modernos. Em primeiro lugar, os direitos naturais foram positivados pelas Constituições [29]. Em segundo, a "fé divina" foi transformada em "fé jusnaturalista". [30]
Interessante a prescrição contida no corpo da Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948), a saber: "a fé nos direitos fundamentais do homem, na dignidade e no valor da pessoa humana".
No âmbito dos direitos políticos, também tivemos um avanço ético. As revoluções sociais dos operários, a "luta pelo direito" nas fábricas, possibilitaram o exercício do direito ao voto, antes, tão só, destinado aos homens "de posse". Quanto às mulheres, ao se transformarem em "força de guerra", levando-se em conta que trabalharam nas fábricas durante a primeira e segunda grande guerra, o Estado reconheceu o direito ao sufrágio.
Outro avanço "ético" merece ser objeto de reflexões no campo do direito internacional. A pessoa física passou a ser reconhecida como um sujeito de direito internacional, atribuindo-se-lha a legitimidade de cobrar judicialmente, em nível supranacional, a aplicação de um direito fundamental sonegado, contra o próprio Estado. [31]
"Que fique claro, uma coisa é a pretensão, mesmo que justificada com os melhores argumentos, outra coisa é a sua satisfação. À medida que as pretensões aumentam, a sua proteção torna-se cada vez mais difícil. Os direitos sociais são mais difíceis de proteger do que os direitos de liberdade; a proteção internacional é mais difícil do que a proteção interior do próprio Estado". [32]
Na visão de Fábio K. Comparato [33]:
"Não se pode deixar de indagar: qual o rumo do processo evolutivo? A História nos mostra um aperfeiçoamento, ou uma degradação da humanidade no tempo? Dada a ambigüidade ética essencial do ser humano, haveria no correr dos séculos uma intensificação de vida, ou, em sentido radicalmente oposto, uma decadência fatal em direção à morte?"
Bobbio [34], também não deixa de ter certa razão ao afirmar que:
"Da constatação de que a ferocidade do homem – à qual, talvez, exatamente o progresso científico e técnico tenha fornecido meios cada vez mais terríveis de destruição e morte – não apenas não diminuíra mas, a partir desses mesmos meios, foi reforçada, foi-se formando a opinião comum de que a idéia de progresso em direção ao melhor, para retomar a expressão de Kant, tinha sido uma estúpida e perigosa ilusão. Mas dessa maneira os olhos se fecharam diante do fato de que o progresso científico e técnico, o progresso no sentido original da palavra, continuara ininterruptamente com enorme e crescente sucesso. Efetivamente, o que ocorreu neste século não é o fim, e muito menos a interrupção do progresso, mas o fim da confiante convicção, iluminista antes e positivista depois, de que progresso técnico-científico e o progresso moral e civil avançam lado a lado, aliás, em um certo sentido, estavam ligados entre si e, sobretudo, que a luz do saber não apenas dissolveria as trevas da ignorância, mas também melhoraria os costumes, e elevaria o homem a uma mais consciente e duradoura moralidade".
O fato é que o progresso humano não era, para Kant, necessário, apenas possível.
3 RACIONALIDADE E VALIDADE NO PÓS-POSITIVISMO DE ALEXY: reflexões e críticas
Na visão de Alexy, o debate sobre a validade moral do direito se faz presente tanto nas teorias do direito natural, quanto nas do direito racional. A validade de uma norma de direito natural ou de direito racional não se encontra somente sob a base da eficácia social, nem mesmo em sua legalidade, mas unicamente em sua "correção material", que deve ser demonstrada através de uma justificação moral. O objeto do conceito ético de validade é a validade moral. Alexy argumenta, em "Conceito e validade do direito", que a principal polêmica acerca do direito é a relação existente entre direito e moral. Essa discussão se arrasta mais de dois mil anos, e duas formas de racionalidade jurídica se enfrentam: a positivista e a não positiva. A primeira, defende a tese da separação entre direito e moral, determinando que o conceito de direito deve ser definido de modo que não seja incluído "aspectos morais", pois entende-se que não existe conexão necessária entre aquilo que o direito ordena e o que a justiça exige, ou entre o direito como ele "é" e como "deve ser".
O Prof. Tércio Sampaio Ferraz Júnior [35] entende que é necessário reconhecer certa similaridade entre as normas jurídicas e os preceitos morais, uma vez que ambos possuem caráter prescritivo, vinculam e estabelecem obrigações em uma forma objetiva, ou seja, não há necessidade do consentimento subjetivo. O positivismo jurídico, ao definir o direito como um conjunto de comandos emanados pelo soberano, nada mais fez do que introduzir o elemento de validade do direito pelo caminho da eficácia da norma. Sem a eficácia e a coação, a norma perde o seu sentido. O direito, privado do aspecto moral, perde o sentido, embora necessariamente não perca o império, validade e eficácia. Isso revela o motivo pelo qual "direito" e "força" estão conectados, mas "as necessidades exigenciais da racionalização do direito fazem, contudo, com que essa identificação seja evitada".
"O direito aparece, em geral, como conjunto de regras que se fazem valer pela força, isto é, um ordenamento normativo de eficácia reforçada. Ora, aquele que está em condições de exercitar a força para tornar eficazes as normas é, por conseqüência, o poder soberano, o qual detém o monopólio do exercício da força. Donde se segue que a teoria do direito como regra coativa e teoria do direito como emanação do poder soberano são convergentes (...) Não se nega certa relação entre poder e força (física), pois se reconhece que os detentores do poder são aqueles que têm a força necessária para fazer respeitar as normas que eles emanam. Admite-se, pois, que a força é instrumento necessário do poder, mas nega-se que seja seu fundamento. Sutilmente, vai dizer o jurista que a força é necessária para exercitar o poder, mas não para justificá-lo. O que justifica é o consenso." [36]
Ao passo que na visão do Prof. Alaor Caffé Alves, o direito contemporâneo é produzido artificialmente, disponível de acordo com o exercício voluntário de órgãos especializados na produção normativa tanto geral quanto individualizada. Em razão do desenvolvimento de novas tecnologias, sobretudo o da informática e das comunicações, o direito passou por transformações, dando lugar a novas concepções no âmbito de sua elaboração. O sistema capitalista, por outro lado, com sua racionalidade e contradições, produz um direito a serviço do capital, desvinculando-se dos aspectos éticos.
"O fato de que o sistema capitalista determinou uma dinâmica extremamente concentradora de riqueza permitiu, é claro, em seu processo de acumulação, a ampliação da produção e conseqüentemente a extrema divisão social do trabalho, a inserção e o desenvolvimento tecnológico e da ciência cada vez mais universalizados, permitindo um processo produtivo gigantesco e muito sofisticado, a ponto de negar sua própria base essencial, ou seja, a força de trabalho. O que encontramos hoje é isto: as imensas dificuldades decorrentes do desemprego estrutural, causadas justamente pela extensa aplicação da tecnologia e da ciência, realizada pelo movimento do capital. Isso vai levar a grandes conseqüências na produção do direito positivado, como é o caso da flexibilização jurídica no plano do direito social. O capital absorve a ciência e a tecnologia, como base de sua própria competitividade, mas por outro lado ele vai expulsando exatamente o elemento central e fundamental de sua própria vida, qual seja, a força de trabalho. Por não distribuir renda suficiente, porque substitui trabalho por tecnologia altamente sofisticada, ele vai ter um mercado consumidor cada vez mais frágil, mais estreito, o qual não vai absorver a extensa e ampla produção causada por atividades. Vejam que paradoxo! E isso é inerente ao funcionamento do sistema". [37]
A partir do último quarto do século XX, inicia-se as especulações de cunho "pós-positivista", cuja visão do direito autoriza novas exigências de valoração e consideração sobre circunstâncias e fatores contextuais dos casos concretos para uma adequada construção jurídico-normativa em face dos reclamos da vida hodierna.
Desta feita, no pós-positivismo de Alexy, para ter validade, a norma precisa ser nutrida de elementos "éticos". Além disso, a norma jurídica deve assumir as formas axiológicas e teleológicas, que expressam os valores e fins que devem ser protegidos em um determinado contexto histórico e social.
Na visão de Alexy, uma norma jurídica individual carece de um mínimo de justificabilidade moral quando não é extremamente injusta. No entanto, uma norma meramente injusta pode ser juridicamente válida. Aos sistemas jurídicos, há que se fazer uma constatação: uma relação de validade jurídica e validade social, de um lado, e validade jurídica e validade moral, de outro. A validade jurídica de um sistema jurídico depende mais de uma validade social do que da validade moral, pois um sistema jurídico que não seja eficaz socialmente, entre em colapso como sistema jurídico. De outro lado, um sistema jurídico pode manter sua existência, mesmo que não seja moralmente justificado, entrando em colapso quando em caso de extrema injustiça.
4 A RACIONALIDADE JURÍDICA DE DWORKIN
Na qualidade de positivista "ético", Ronald Dworkin, desenvolveu o "princípio da integridade" na obra "O Império do Direito". Em "Levando os Direitos à Sério", apresentou uma série de casos concretos derivados da experiência dos tribunais dos EUA. Dworkin, por exemplo, lança uma questão de ordem ética e jusfilosófica na seguinte direção: Os juízes criam um direito novo ao julgar ou existe algo bem maior do que a lei em cada caso concreto no qual eles descobrem a resposta correta? A maioria deles sempre está a serviço da lei, isto é, a obedecem? Caso contrário, em qual situação estará um cidadão apto ou moralmente livre para desobedecer a lei ou a uma decisão judicial? Enfim, sobre tais questões, Dworkin lança mão de uma série de discussões jusfilosóficas nos capítulos I, II, III, IV e V da respectiva obra. E também: Como se deve portar um juiz diante de um caso difícil (hard case), em que se discute, por exemplo, a questão da discriminação racial ou étnica?
Dworkin ataca o juspositivismo estrito. Contudo, da leitura atenta à obra, é possível extrair a seguinte conclusão: embora ataque o juspositivismo estrito pode ser enquadrado como um "juspositivista ético" [38], pois a interpretação dos juízes que incide sobre as normas e casos concretos deve necessariamente prestar a um objetivo ético.
Por isso, ele tenta afastar, com argumentos, o economic utilitarianism (o utilitarismo econômico). Para o autor em análise, os cidadãos devem ter seus direitos políticos e morais reconhecidos pelo Estado, pois são prioritários para o bem estar da maioria. Tais direitos devem estar além do aspecto puramente econômico. Aponta para o fato de que as decisões judiciais nos EUA possuem um forte apelo econômico, sem se preocupar com questões de ordem ética. Ataca duramente o positivismo jurídico sustentado por L. A. Hart.
Eis alguns argumentos de Dworkin elencados por Marcio Sotelo Felippe [39], a saber:
"1 – A sujeição dos juízes a padrões de eficiência, justiça e racionalidade não permite que se lhes classifique as decisões como discricionárias. A decisão de um juiz seria semelhante a de um sargento que recebe ordem de escolher cinco homens experientes para uma patrulha. Não existe um critério único para experiência, mas ele sabe que terá que dar conta de sua tarefa do modo menos suscetível a críticas. Nesse sentido, uma decisão que adjudicasse os bens ao herdeiro assassino seria certamente qualificada de incorreta; 2 – Não é raro que os tribunais não apliquem normas estabelecidas, ou modifiquem o seu sentido mediante interpretação. Quando tal ocorre, a mudança é justificada porque favorece algum princípio. O juiz pesa também princípios conservadores, como, por exemplo, o da supremacia legislativa. Assim, uma norma é obrigatória quando conta o apoio de princípios que o tribunal não pode ignorar; ou uma norma é obrigatória quando está justificada por princípios conservadores, ou ambas as coisas; 3 – Os princípios não se ajustam ao critério da regra de reconhecimento de Hart, pela qual a validade de uma norma decorre de ter sido promulgada por alguma instituição competente. Nos casos concretos mencionados, os princípios não se originam em uma decisão de algum tribunal ou órgão legislativo, ‘mas em um sentido de conveniência e oportunidade que, tanto no foro como na sociedade, se desenvolve com o tempo".
Com efeito, desenvolveu uma nova teoria aplicada nos julgamentos, aplicando-a aos casos centrais e politicamente importantes julgados pela Suprema Corte dos EUA quando a matéria diz respeito à aplicação da Constituição.
Através da análise da "Teoria da justiça" de J. Rawls, afirma que entre os direitos políticos o que é fundamental é o direito de cada indivíduo poder ser respeitado em condições de igualdade. A partir daí, fornece uma teoria da obediência juntamente com a lei designada, não simplesmente na tentativa de responder questões teóricas a respeito da desobediência civil [40], mas fornece-a como uma espécie de "guia" aos cidadãos.
Considera o direito à liberdade como um direito fundamental para se chegar à igualdade, e aponta para o fato de que existem distintas liberdades individuais, mas todas elas não são derivadas de preceitos jurídicos abstratos considerados em si, but from the right to equal concern and respect itself.
A partir de experiências concretas, demonstra de que maneira os juízes americanos estão vinculados aos princípios aos quais não podem ser extraídos a partir da regra de reconhecimento. Entretanto, aponta para o fato de que a teoria da lei de Hart também faz incluir a tese de que na maioria dos hard cases, os juízes americanos desviam-se da lei válida e passam ordenadamente a buscar uma decisão sensível (de bom senso) a partir do exercício do ato discricionário.
De modo que, Dworkin, considera esta "permissão" para a atuação discricionária um grande paradoxo do positivismo defendido por L. A. Hart.
Enfim, sobre os casos difíceis, em situação hipotética, talvez semelhante à ideia de "posição original" defendida por Rawls, para a resolução dos hard cases, teve de lançar mão da figura imaginária de um juiz Hércules, representante da jurisdição americana, que aceita as normas em sua jurisdição, isto é, que consente que os estatutos jurídicos têm o poder geral de criar e extinguir direitos, e que os juízes têm o dever geral de seguir os casos anteriormente julgados. Em Dworkin, portanto, é possível dar uma resposta "juridicamente ética" mesmo diante de um caso difícil, sem ter de apelar para a "discricionariedade", sustentada por Hart e radicalizada por Hans Kelsen.
"Dworkin reconhece que sua crítica ao Positivismo põe mais questões do que soluciona. Não se sabe, por exemplo, quais princípios devem ser considerados, ou como um deve prevalecer sobre outro. Mas conclui, essas e outras questões são mais promissoras que a simplicidade do modelo positivista. Esclareça-se que a regra de reconhecimento de Hart e a norma fundamental de Kelsen são diferentes formulações de um mesmo ponto de vista. A norma fundamental é uma pressuposição de quem pretende descrever o Direito objetivamente e que constata que, por exemplo, é Direito o que determina o autor da Constituição. A regra de reconhecimento, segundo Hart, tem um ponto de vista externo, o do observador que verifica o fato de que, em uma dada sociedade, os juízes aceitam que, por exemplo, é Direito o que a rainha aprova no parlamento". [41]
