1. INTROITO

A pena, sem dúvidas, atrelada às indagações que lhe são inerentes (funções, finalidades, fundamentos, etc), é o fenômeno jurídico que mais intriga os operadores do Direito desde sempre. Essa questão envolve a própria justificação de implementação do Direito Penal, o qual, basicamente, sempre se valeu do instrumento da pena para implementar-se.

Sendo assim, falar em uma justificação, ou atribuir uma função, à pena, é também atribuir uma justificação à imposição de um instrumento formal de controle social tão brutal como é o Sistema Penal. Nesse sentido, esse assunto interessa à vários ramos do conhecimento humanístico, em especial à Filosofia, à Teoria do Estado e também, e principalmente, à Ciência jurídico-penal.

Acerca do problema em tela, pode-se falar que sua manifestação foi incomensuravelmente variável ao longo da história humana, tanto do ponto de vista fenomenológico, como do ponto de vista axiológico. Quanto ao primeiro ponto, basta relembrar as diversas modalidades de penas impostas no decorrer dos tempos, passando desde as modernas penas restritivas de direito até os dolorosos suplícios desumanos aplicados durante a Idade Média, ou ainda nos sacrifícios realizados com o infrator motivados por fundamentos místicos e misteriosos das comunidades primitivas.

Em contraponto, quando fala-se no plano valorativo que envolve a questão da pena, devemos nos remeter ao fato de que ela está intrinsecamente relacionada com as disputas políticas e ideológicas em todos os lugares e épocas. Nesse sentido, podemos afirmar que a pena consubstancia as noções fundamentais que regem uma sociedade e um Estado, reflexo das forças de poder hegemônicas.

Sendo assim, não convém dissociar determinado conceito de pena de seu respectivo contexto histórico-cultural. Conforme observa Maurach ^[01]:

A história é construída com base em muitas correntes que fluem, uma mais depressa, outras mais devagar (...) Não se pode ignorar até que ponto a disputa ou guerra das teorias da pena tenha se tornado prisioneira das mutáveis concepções filosóficas.

2. A PENA NA CONTEMPORANEIDADE

Olhando agora a partir de uma concepção moderna da pena, podemos afirmar que a mesma é a "sanção imposta pelo Estado, através de ação penal, ao criminoso, cuja finalidade é a retribuição ao delito perpetrado e a prevenção a novos crimes" e ainda que "é a sanção do Estado, valendo-se do devido processo legal, cuja finalidade é a repressão ao crime perpetrado e a prevenção a novos delitos, objetivando reeducar o delinquente, retirá-lo do convívio social enquanto for necessário, bem como reafirmar os valores protegidos pelo Direito Penal e intimidar a sociedade para que o crime seja evitado ^[02]".

Destarte, pode-se afirmar que hodiernamente atribui-se duas grandes funções à pena, quais sejam a de prevenção ^[03] e retribuição.

Complementando, a prevenção pode ser encontrada, à depender de qual finalidade almeje, de forma geral ou especial. Sendo que cada um desses dois conceitos se bifurcam, formando suas vertentes positiva e negativa, de modo a conferir classificação a todas as teorias desenvolvidas acerca da questão ao longo da construção do conhecimento dogmático.

3. RETRIBUIÇÃO

Primeiramente, cabe analisar o conceito de retribuição, o qual, em suma, consiste numa reação estatal em relação ao delito cometido baseado na culpabilidade do agente. Portanto, o jus puniendi atua como forma de retribuir o mal que o criminoso causou, amparado na proporcionalidade estrita, segundo o princípio da justiça distributiva.

Podemos falar que a retribuição amparou as ideias desenvolvidas durante o movimento Iluminista, frente aos abusos cometido pelas monarquias do Antigo Regime e, em um momento posterior, para evitar infortúnios preventivos como o que ocorreu durante a Época do Terror, na Revolução Francesa.

Para tanto, calcava-se na ideia, respaldada pelas concepções humanitárias e racionais vigentes à época, de proporcionalidade entre o delito cometido e a pena imposta em decorrência dele.

Norteadas pelas fundamentações retributivas surgiram diversas teorias, das quais destacaremos aqui as mais importantes.

3.1 Retribuição kantiana

A primeira delas foi desenvolvida por Immanuel Kant, filósofo alemão do século XIX, o qual lançou a semente das teorias absolutas ^[04].

Segundo Kant, a pena prescindia de qualquer concepção "utilitária" (fundamento das teorias relativas ou preventivas), pois tal artifício jurídico instrumentaliza o ser humano, o que não era admissível, em sua visão.

Por conseguinte, a pena deveria ser imposta como um imperativo categórico de justiça e, para isso, não precisava buscar nenhuma justificação externa à proporção gravidade do delito cometido vs. quantum da pena imposta.

Válido lembrar ainda que "a ideia ético-retributiva de Kant aproxima-se do antiquíssimo princípio do talião (‘olho por olho, dente por dente’), uma vez que a pena deve ser uma retribuição medida estritamente pelo mal do crime. ^[05]"

3.2 Retribuição hegeliana

A posteriori, encontra-se a contribuição elaborada por Hegel em sua teoria retributiva. Segundo a concepção de tal autor, fulcrado em sua dialética, o mesmo afirmava que a pena era uma necessidade dialética para a afirmação do Direito e este, como reflexo da vontade geral exposta pelo contrato social, deveria ser plenamente realizado.

O mesmo afirmava que o delito enquanto fenômeno representava uma negação ao Direito (instrumento da vontade geral) e, portanto, deveria haver uma reação no sentido inverso imposta pela Estado a fim de restaurar a plenitude do ordenamento jurídico.

Dessa forma, a pena deveria ser a negação da conduta que negou o ordenamento jurídico, representando o fim do processo dialético injusto-justiça. Sendo que, ao final desse processo dialético, seria restabelecido a ordem plena que deve ser inerente ao Direito.

Não obstante, não deveria a pena ser mera imposição de um mal apenas em decorrência de ter ocorrido outro mal anterior (crime), mas por uma necessidade que visa a restauração ideal do ordenamento jurídico e tudo que ele simboliza, sendo a negação da vontade especial (individual) do apenado em detrimento da vontade geral da sociedade, exposta no Direito.

4. PREVENÇÃO

Partindo agora para o outro ponto da análise, passamos a debruçar-se sobre as teorias preventivas ou relativas como justificação da pena. Para Luiz Flávio Gomes, "o princípio da prevenção (diferentemente do que propugna a retribuição) olha para o futuro, isto é, a pena teria finalidade de evitar a reincidência ou novos delitos (do próprio agente ou de outras pessoas)." ^[06]

Sendo assim, podemos falar que esta teoria visa prevenir a criminalidade atuando psicologicamente tanto em quem já delinquiu, fazendo com que o mesmo, através da ressocialização não torne-se reincidente, e também junto aos deliquentes em potencial, para que os mesmos, intimidados pelas consequências dos delitos, não cometam as infrações.

Visando, ainda, clarear este ponto do estudo, valiosa a lição de Zakidalski, o qual afirma que na teoria da prevenção (relativa), "o delito não é causa ou fundamento da pena, senão motivo para sua aplicação, ela não tem alicerce na justiça ou na culpabilidade e sim na necessidade de segurança social e na ressocialização que busca acabar com a periculosidade do agente. ^[07]" E, complementando, o mesmo nos diz que "Assim denomina-se por ser contrária à absoluta e ser relativa à coletividade e ao indivíduo." ^[08]

Prosseguindo na análise, acertado falar na dicotomia existente nas teorias da prevenção, que se dividem em dois troncos, quais seja o da prevenção geral e especial. Como já afirmado alhures, cada um desses troncos ainda se subdividem, constituindo uma modalidade positiva e outra negativa, cada.

4.1 Prevenção Geral Negativa

Podemos falar que houve uma formulação inicial acerca da matéria por parte de A. Feuerbach (1775-1833), o qual teve uma assídua preocupação em distinguir, metodologicamente, a prevenção geral da especial. Para ele, a missão estatal era impedir a violação do ordenamento jurídico. Contudo, tal atribuição não podia ser alcançada por meio de uma onipresença dos mecanismos de controle estatais, senão por meio de uma ampla intimidação da sociedade.

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Tal escopo era propiciado pela coação psicológica antecipada da cominação da pena em abstrato e sua consequente potencial capacidade de implementação ^[09]. Nesses termos, consistia, na visão de Feuerbach, a prevenção geral negativa.

4.2 Prevenção Geral Positiva

Por outro lado, podemos falar que há a chamada prevenção geral positiva, quando ocorre de fato a imposição da pena ao infrator, e sua consequente execução se dá do modo previsto pela cominação abstrata do Direito Penal.

Seguindo por essa linha doutrinária, a pena arrima-se no fato de que a sociedade, ao presenciar a efetivação das penas previstas, do modo previsto, aos delitos cometidos durante sua vigência, abstém-se de cometer novos delitos, pelo receio de vir a ser acometido pelo jus puniendi e tudo o que o mesmo acarreta. Em suma, promove a confiança do cidadão no sistema jurídico-penal.

4.3 Prevenção Especial

Coligando agora com o prisma da prevenção especial, podemos falar que esta se subdivide, ratificando o já exposto, em duas modalidades: negativa e positiva. As formas especiais de prevenção, ao contrário da geral, visam atuar no próprio delinquente, apenado, fazendo com que o mesmo não torne à delinquir, evitando, destarte, a reincidência.

Podemos afirmar que essa concepção, obteve sua retomada, após o idealismo retribuicionista alemão de Kant e Hegel, com a obra de Franz von Liszt, uma vez que aqueles postulados haviam falido na missão de conter o avanço da criminalidade.

4.3.1. Prevenção Especial Negativa

A primeira consiste em uma forma de inocuização do indivíduo infrator, isto é, encarcera-se (através das penas privativas de liberdade) o indivíduo que cometeu crimes para que o mesmo isole-se do convívio social.

Pois, segundo tal concepção, o criminoso não possui condições (antes do processo de ressocialização) de sociabilidade harmônica, pressuposto do convívio social. Sendo assim, neutralizam a ameaça (periculosidade) que representa o infrator frente à ordem social.

4.3.2. Prevenção Especial Positiva

Em contrapartida, a prevenção especial positiva visa atuar, como a própria denominação já nos diz, positivamente na realidade do apenado, fazendo com que o mesmo seja ressocializado. Ou seja, visa fazer com que o indivíduo infrator não volte à delinquir, corrigindo o apenado durante o processo de execução da pena, para que, assim, possa ser (re)inserido socialmente e não volte mais a perturbar a ordem social.

É importante ressaltar que, na doutrina dogmática moderna, essa última teoria tem recebido maiores atenções ^[10], haja vista seu enorme potencial de refreamento dos índices de criminalidade, propiciado através da implementação de preceitos fundamentais incorporados pelos textos constitucionais de todos os países ocidentais contemporâneos. Nesse sentido, salutar ponderação:

Tem-se notado que a laborterapia e a formação escolar e profissionalizante durante a prestação da pena é essencial na recuperação do agente e sua ressocialização. Elas dão ao condenado a oportunidade de ter um ofício, um passatempo, uma fonte de renda ou cultura e a diminuição da pena através do instituto da remição. Porém infelizmente, ainda que comprovada essa utilidade da laborterapia, poucas prisões dispõem de oficinas habilitadas para prover chances de trabalho ou estudos aos internos. ^[11]

5. CONCLUSÃO

Outrossim, cumpre salientar que a análise das teorias justificadoras da pena, as quais atribuem funcionalidade a estas e que foram delineadas acima, são de suma importância para todos os operadores do direito (em especial para os envolvidos com a questão penal e, de certa forma, interessa à todos os cidadãos que estão sob o manto da mesma orbe jurídica), uma vez que possuem reflexos diretos na política criminal de determinado País. Esta, por sua vez, determina a formação do modelo do sistema penal-prisional que vige sob a égide desse mesmo ordenamento.

Logo, a degradação inerente ao hodierno contexto carcerário brasileiro é decorrência parcial do conceito utilizado por nossa cultura jurídica para determinar a função da pena. Dessa forma, essa matéria nos requer a maior atenção e criticidade, uma vez que possui grandes possibilidades de consequências práticas na nossa realidade criminal e carcerária.

Por derradeiro, ponderamos acerca da necessidade da defesa da efetivação plena da tese da prevenção especial positiva, a qual visa a ressocialização do apenado. Realizando, desse modo, os preceitos regentes de nossa Lei de Execução Penal, corolário idealizado para reger as questões de execução da pena em nosso país, da melhor forma possível. Contudo, sabemos as dificuldades que se observam no Brasil de se efetivarem as excelentes condições previstas na LEP, e essa realidade pode ser modificada à medida que nós passemos à valorizar, cada vez mais, o âmbito positivo da prevenção especial, consistindo na própria (re)socialização da comunidade carcerária.

Notas

1. MAURACH, Reinhart. apud GOMES, Luis Flávio; MOLINA, Antônio García-Pablo. Direito Penal Parte Geral. Vol. 2. Ed. 2. São Paulo: Revista dos Tribunais. pp. 457.
2. NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 6ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. pp. 379 e pp. 389
3. Trataremos aqui da ressocialização, incluída na modalidade positiva da prevenção especial.
4. Teorias absolutas ou retributivas constituem o mesmo ramo teórico.
5. FRANCO, Helena Lahude Costa.O problema dos fins da pena criminal. Breve análise da legislação portuguesa. Disponível em: www.ibccrim.org.br
6. GOMES, Luis Flávio; MOLINA, Antônio García-Pablo. Direito Penal Parte Geral. Vol. 2. Ed. 2. São Paulo: Revista dos Tribunais. pp. 472
7. ZAKIDALSKI, Alberto Iván. Pena – um estudo comparativo de suas finalidades e teorias. Disponível na internet: www.ibccrim.org.br. Acessado em: 20.09.2001 
8. Idem
9. GOMES, Luis Flávio; MOLINA, Antônio García-Pablo. Direito Penal Parte Geral. Vol. 2. Ed. 2. São Paulo: Revista dos Tribunais. pp. 472
10. Cf. GOMES, Luis Flávio; MOLINA, Antônio García-Pablo. Direito Penal Parte Geral. Vol. 2. Ed. 2. São Paulo: Revista dos Tribunais. pp. 481.
11. ZAKIDALSKI, Alberto Iván. Pena – um estudo comparativo de suas finalidades e teorias. Disponível na internet: www.ibccrim.org.br. Acessado em: 20.09.2001