O factoring tem uma longa trajetória pela história. Em meados dos séculos XIV e XV na Europa, surge uma figura chamada factor. Factor era um agente mercantil que vendia mercadorias a terceiros contra o pagamento de uma comissão. Funcionavam como representantes de exportadores que conheciam muito bem as novas colônias, custodiando as novas mercadorias e prestando contas aos seus proprietários. Com o passar do tempo, esses representantes passaram a antecipar o pagamento das mercadorias aos seus fornecedores, cobrando posteriormente dos compradores. Atualmente, o factoring é praticado em vários países, cito alguns de exemplo: Estados Unidos da América, Inglaterra, França, Suécia, dentre outros.
Mundialmente conhecida, a palavra factoring não encontra uma tradução precisa para o português.
1. Da atividade no Brasil
1.1 Associação Nacional de Factoring
No Brasil, o factoring surgiu na década de 80, mais precisamente no ano de 1982, quando Luiz Lemos Leite, o precursor da atividade, fundou uma associação para a união das empresas de factoring no País com o nome de ANFAC (Associação Nacional das Sociedades de Fomento Mercantil), ela vem defendendo os interesses de seus associados até os dias de hoje.
A ANFAC foi fundada com o intuito de disseminar a atividade de factoring pelo País, criando também uma metodologia de cálculo e incrementando com uma tabela chamada de FATOR, postada diariamente num site, contendo referência para os negócios e auxiliando seus associados.
A associação sempre vem lutando por melhorias no setor. Hoje, por exemplo, vem se discutindo e muito – inclusive com insistentes cobranças feitas ao Congresso Nacional – a aprovação de uma lei que regulamente a atividade no Brasil. Atualmente, o projeto de lei de número 13/2007, que fora aprovado pelo Senado Federal com algumas mudanças necessárias no texto legal, encontra-se na Câmara dos Deputados, aguardando a próxima fase a ser seguida.
1.2 O fulcro e o ordenamento jurídico para a atividade na atualidade
Nos dias de hoje, nota-se uma grande importância dessa atividade na economia do País, tanto para o crescimento de negócios e expansão para os micros e pequenos empresários, quanto para o equilíbrio, dessa modalidade ou até mesmo industriais. Entretanto, o factoring e o fomento mercantil têm se mostrado cada vez mais atraentes e afamados pela qualidade e agilidade nas prestações de serviços e, também, pela confiabilidade que transmitem aos seus clientes. Talvez, pela falta de conhecimento e a informação muitas vezes mal passadas sobre o factoring no Brasil, desestimulam, muitas vezes, vários micros e pequenos empresários, deixando estes de desfrutarem dessa atividade de desenvolvimento empresarial, que por sinal, bastante aplausível no que concerne capital de giro.
Ainda há uma carência de regulamentação sobre esse ramo, porém, ventos bons assopram para uma legislação que venha a dar um norte para os nobres magistrados e fazer com que a prestação de serviço nesse setor continue a crescer. Mesmo com tal carência de norma regulamentadora, atualmente há vários embasamentos e textos de leis que asseguram a atividade do factoring no Brasil. No que concerne à legalidade da atividade, temos:
- A Instrução Normativa nº. 16, de 10.12.1986 do DNRC, dispensa a aprovação prévia do Banco Central para o arquivamento de atos constitutivos de empresas de fomento mercantil;
- Circular - 1.359 de 30.09.1988, do Banco Central do Brasil, que revogou a Circular BC nº. 703, de 16.06.1982, e reconhece ser o fomento mercantil - factoring atividade comercial mista atípica que consiste na prestação de serviços conjugada com a aquisição de direitos creditórios ou créditos mercantis;
- Resolução - 2.144 de 22.02.1995, do Conselho Monetário Nacional, reconhece definitivamente a tipicidade jurídica própria e delimita nitidamente a área de atuação da sociedade de fomento mercantil que não pode ser confundida com a das instituições financeiras, autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil que têm por objeto a coleta, intermediação e aplicação de recursos de terceiros no mercado (Art. 17 da Lei 4594 de 31.12.1964 e Arts. 1º e 16 da Lei 7492/1986);
- Circular - 2715 de 28.08.1996, do Banco Central do Brasil, que permite às instituições financeiras a realização de operações de crédito com empresas de fomento mercantil.
Sobre a parte operacional da factoring, na cessão de créditos, também há algumas menções na lei:
- Na Constituição Federal de 1988, no artigo 5º, há o inciso II e o XIII [01];
- Ainda na Carta Magna, tem-se a seguridade no artigo 170, da atividade econômica [02];
- COAF Lei 9.613 de 03.03.1998 [03] – Resolução nº. 13, de 30.09.2005 [04] e Resolução nº. 16 de 28.03.2007;
- Cessão de direitos (artigos 286 ao 298 do Código Civil); [05]
- Compra e Venda (artigos 481 ao 489 do Código Civil); [06]
- Prestação de Serviços (artigo 594 do Código Civil);
- Endosso (artigos 910, 911 e 914 do Código Civil), (artigos 15 e 16 da Lei Uniforme – Conv. De Genebra – Dec. 57.663/66), (artigo 13, § 4º e 18, § 2º da Lei 5.474/68);
- Vícios Redibitórios (artigos 441 ao 446 do Código Civil); [07]
- Solidariedade Passiva (artigos 264 e 265 do Código Civil).
Como toda empresa, a factoring também deve recolher os devidos impostos a Fazenda. Vejamos algumas normas onde há a fundamentação para isso:
- Ato Declaratório 51/94, da Secretaria da Receita Federal;
- Artigo 28, § 1º, alínea "c" - 4 da Lei 8981/95, reiterado pelo Artigo 15 da Lei 9249/95, Artigo 58 das Leis 9430/96 e 9532/97. Artigo 14, inciso VI, da Lei 9718/98 e Decreto 4494, de 03.12.2002;
- Lei 10.637/2002 (PIS) e Lei 10.833/2003 (PIS/COFINS);
- Atos Normativos, específicos, para a atividade, da Secretaria da Receita Federal.
Há também que se observar sobre o regimento de uma factoring no que concerne às instituições financeiras. Ora, não se deve confundir a atividade de uma factoring com a de um banco. Preceitua um rol de atividades de instituição financeira a Lei de nº. 4.595/1964, que dispõe sobre a política das Instituições Monetárias, Bancárias e Creditícias e cria o Conselho Monetário Nacional. Um banco só poderá funcionar com a plena autorização do Banco Central do Brasil, enquanto a factoring não precisa de tal valia, pois não está vinculada a esta entidade. Torna-se defeso, por lei, o factoring fazer captação de dinheiro no mercado e empréstimos. Quem pratica essas atividades sem a autorização do Banco Central do Brasil, responde por um processo administrativo e criminal.
Como a tão aguardada lei que preceitua sobre o factoring ainda não fora aprovada e, que atualmente é apenas um projeto de lei, o de número 13/2007, que foi citado acima, por algumas e outras modalidades, no que concerne a impostos, por exemplo, há a devida descrição de factoring, como se nota na Lei 9.718/2008, no artigo 14, VI, que dispõe sobre a Tributação Federal [08]. Também há uma pequena descrição no tocante do papel da atividade na Lei Complementar 105/2001, que dispõe sobre o sigilo das operações de instituições financeiras, no artigo 1º, § 2º. [09]
2. Atividades do factoring
Como se notou no tópico anterior, várias menções são feitas ao factoring em determinas leis, e outras, por analogia. Porém, notório se faz observar a grande discrepância que há sobre tal tema entre os magistrados. Interessante como não se nota a grande importância desse ramo na economia para as microempresas, para as empresas de pequeno porte e também as indústrias.
2.1 Da cessão de crédito
A empresa que opera o factoring, também sob o domínio de "fomento mercantil", trabalha com a aquisição de direitos creditórios, faturados por um comerciante ou industrial, lembrando que, somente pode-se operar com pessoa jurídica, na inobservância desse requisito, pode-se gerar processo crime e administrativo contra a faturizadora (factoring).
No ato da negociação com o cedente do título oneroso, a faturizadora se encontra na prestação de um serviço, assim, ela irá receber uma remuneração ou deverá pagar para o seu cliente um preço reduzido em cima de tal documento proposto, com fulcro na tabela de índices que a ANFAC disponibiliza em seu site. Para Fábio Ulhoa, "as faturizadoras não podem cobrar juros superiores ao limite da lei" [10], ele cita como fulcro os artigos 406 e o 591 do Código Civil [11]. Todavia, podem cobrar pelos serviços de administração e seguro de crédito o preço que quiserem, fato, porém, que devem ser observadas algumas questões. Segundo ele, "deve-se pesquisar se os serviços de assessoramento na concessão de crédito são de fato prestados ou não; se entre as partes ocorre a cessão da totalidade das faturas – condição econômica intrínseca da faturização – ou se são pontuais as relações; se há direito de regresso na transferência do crédito ou se o cessionário renunciou a ele" [12]. Ulhoa entende que, não estando presentes os requisitos acima descritos na operação, aquele desconto que o cedente tende a suportar, deverá estar devidamente de acordo com a lei, nos limites dela, pois, não havendo serviços a serem remunerados, compreende aquela margem só a juros. Entretanto, se encontrados os mesmos requisitos na mesma operação, requisitos estes que são característicos a operação do fomento mercantil, sempre serão devidos os preços dos serviços, e como para esses não há limitação legal nenhuma, resulta inaplicável o limite do Código Civil, supracitado.
Para Gonçalves, "a faturização se realiza nas vendas a prazo e não se confunde com a operação de desconto de título, porque inexiste responsabilidade regressiva contra o fornecedor" [13]. Ou seja, as operações realizadas pelas instituições financeiras são descritas como desconto, cabendo nesses casos ação de regresso contra o cliente, contra o cedente daquele título oneroso, no caso de inadimplência do sacado. Já para a faturizada, por se tratar de uma cessão de créditos, onde esta assume o risco no caso de inadimplência, não terá cabimento uma ação de regresso contra o seu cliente. O cedente do título se responsabiliza somente pela existência do crédito, mas não pela solvência do mesmo.
Geralmente, as empresas de fomento mercantil têm como praxe a negociação de cheques pós-datados (popularmente conhecidos como pré-datados) e também duplicatas, mercantil ou de prestação de serviços. Títulos a prazo podem ser negociados com a factoring, assim, o empresário terá dinheiro vivo em caixa para a expansão necessária de sua empresa, podendo adquirir produtos à vista, como matéria-prima, e com desconto, direto do fornecedor. A faturizadora pode prestar, além desse serviço de compra de faturamento, a de acompanhamento junto à empresa fomentada, deliberando sobre as melhores maneiras de negócio e alertar seu cliente sobre possíveis quedas no mercado financeiro.
Em toda negociação, deve-se seguir alguns passos muito importantes, tanto para a factoring quanto para a empresa fomentada, vejamos:
- Como toda negociação comercial e legal que se faz, há sempre a disponibilidade de um contrato e cláusulas pertinentes a este. Na negociação com o factoring não é diferente, mesmo sendo um contrato ainda atípico, ele rege-se pelas normas da cessão de crédito e da comissão, conforme artigos 286 a 289 e 693 a 709 do Código Civil [14] e se faz de suma importância para as partes;
- Os títulos onerosos apresentados para negociação podem ou não serem aprovados para a faturização. Caberá a empresa de factoring às devidas consultas em cima daqueles documentos, no que concernir ao emitente já com o nome lançado nas empresas de proteção de créditos, por exemplo, e se já fora feito o serviço ou realizada a entrega da mercadoria acordada entre a faturizada e o emitente do título, verificando assim possíveis vícios;
- Em se tratando de negociações onde o objeto seja duplicatas, observar-se-á o devido comprovante de entrega da mercadoria original (conhecido como canhoto da nota fiscal), assim como a nota fiscal, também original, e o devido aceite do devedor no documento. Importante ressaltar a grande importância de que todos os documentos que serão postos a cessão, inclusive aqueles que correspondem ao título, como nota fiscal, por ex., devem ser os originais, pois, como menciona o artigo 291 do Código Civil, supracitado, "Ocorrendo várias cessões do mesmo crédito, prevalece a que se completar com a tradição do título do crédito cedido", ou seja, o pagamento do título será feito àquela empresa faturizadora que estiver em poder dos documentos originais referentes aquele documento oneroso. Todos os documentos enviados para faturização devem estar devidamente endossados pelo cedente. Assim, deve-se se prosseguir com os demais títulos de crédito que venham a surgir para negociação. Sempre tudo muito bem documentado e assinado, pois assim, ao meu entender, ninguém poderá escusar-se de tais cumprimentos alegando o desconhecimento;
- À factoring, cabe a devida notificação de cessão de créditos ao devedor, informando a este de que, o título em epígrafe na carta de cessão pertence a ela e o que a sua devida quitação deverá ser feita a empresa faturizadora, em carteira ou através de boleto bancário. Também é essencial enviar para o devedor, uma carta assinada pela empresa faturizada, atestando que realmente os direitos creditórios nela descritos devem ser feitos a factoring. Diante disso, conforme traz o artigo 290 do Código Civil [15], é imprescindível a notificação encaminhada ao devedor do título.
Assim, feita a negociação, deve-se atentar muito no que concerne a documentação e a carteira que irá criar. Deve estar tudo em ordem e seguir os parâmetros normais de cessão de créditos. Pois, seguindo nos moldes adequados e também seguindo os conselhos e as dicas que a ANFAC disponibliza aos seus associados, a negociação se resulta em uma liquidação balizada e, com certeza, mais capital para a faturizada.
2.2 Espécies
No Brasil é operado o factoring em duas modalidades, a conventional factoring e a maturity factoring. No que concerne a conventional factoring, é a instituição financeira ou empresa especializada que garante o pagamento das faturas, antecipando, assim, o seu valor ao faturizado. É uma transação, uma cessão com pagamento à vista de créditos, realizada conjuntamente com prestações de serviços, gestão dos créditos, notificação da cessão, dentre outros. A maturity factoring, é a que se conjuga pelo pagamento do valor das faturas, só que somente no seu vencimento. As operações realizadas por esta especializada, não inclui a atividade de financiamento, estando presentes apenas a prestação de serviços de administração do crédito e o seguro.
3. Considerações finais
O factoring é uma atividade muito explorada no Brasil. Há, atualmente, inúmeras empresas espalhadas pelo País que cultivam o ramo de fomento mercantil, muitas são associadas à ANFAC. A Associação Nacional das Sociedades de Fomento Mercantil, criada em 1982, como já fora dito, vem, desde então, defendendo e lutando por melhorias nesse campo, que, além do mais, oferece cursos para os atuais e futuros operadores do factoring. Seus associados estão sob regência de um Conselho de Ética que visa à devida funcionalidades dos mecanismos, fazendo com que se evite qualquer processo fraudulento, para que haja sempre a idoneidade e legitimidade, desde a captação de clientes a uma operação de cessão de direitos creditórios, sem contravenções e transgressões ao código de ética, para que a legalidade prevaleça sempre neste ramo. Dentro desse parâmetro, o associado que se desviar em condutas ilícitas, incorrerá desde uma simples advertência até mesmo a exclusão do quadro social.
Querendo ou não, há certa crendice sobre a atividade do factoring no território brasileiro. Não precisa ir muito para se encontrar alguns comentários irônicos a respeito, como este que cito, feito pelo Ministro do Supremo Tribunal Federal, Marco Aurélio Mello, acerca do projeto de lei que disponibiliza sobre o factoring e o fomento mercantil: "Os serviços prestados sujeitam-se às normas comerciais e ao Código Civil. Qual a razão de se criarem mais lei? A burocratização da atividade? Creio que até aqui não houve limitação ao funcionamento das empresas de Factoring pela falta de leis específicas".
Ora, as operações são realizadas normalmente na atualidade, porém, não há de se olvidar que com uma lei específica, dispondo sobre tal prestação de serviço e regulamentando melhor a atividade, com certeza, iria contribuir e muito nas atividades rotineiras de tribunais, nas pacificações de jurisprudências e principalmente para a doutrina, uma vez que, o artigo 9º do projeto em epígrafe, assegura à factoring o direito de regresso contra o contratante e contra eventuais devedores solidários, desde que contratados, quanto à veracidade, legalidade e legitimidade do crédito e à solvência do devedor.
Acredito que a grande preocupação dos magistrados é a enorme ascensão desse ramo na atualidade, e, como qualquer outro ramo, sempre há suas divergências quanto às regularidades. É muito discutida e confundida a atividade do factoring com a de um agiota, e também, há aqueles que se vestem de empresa de fomento mercantil para realmente praticar a agiotagem. Talvez por essas e outras razões, há certo pavor em se julgarem determinadas lides em que se encontra como parte uma empresa de fomento mercantil.
Entretanto, muito importante que esse projeto vire lei e passe a vigorar, pois, como traz o artigo 6º, "A sociedade de fomento mercantil se constituirá sob a forma de sociedade anônima ou sociedade limitada e terá por objeto social exclusivo a prática do fomento mercantil". Assim, inibir-se-á uma grande parcela de contraventores, que exploram essa atividade praticando ilícitos e trazendo grande complicação para a economia brasileira.
Destarte, conclui-se que a factoring é uma empresa mercantil e não financeira, pois não operam com empréstimos e nem capitação de dinheiro como um banco. Com isso, quando de uma operação da faturizada com a faturizadora, é cobrado um deságio pelo serviço prestado, podendo caber, alhures, encargos de alguma espécie de serviço complementar. Bem assim, certamente, com a aprovação do projeto de lei nº. 13/2007, a desburocratização nos tribunais, no que concerne o factoring e fomento mercantil, será literalmente visível. Irá ajudar e muito os nobres magistrados em seus trabalhos.
REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial: direito de empresa volume 3. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: dos contratos e atos unilaterais. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
MAMEDE, Gladston. Manual de direito empresarial. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2009.
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______. ANFAC. Sobre a anfac – cartilha. Disponível em: <http://www.anfac.com.br/jsp/index.jsp> . Acessado em: 12 mai. 2011.
______.PORTAL DO FACTORING. Comentários sobre o plc 13/2007.Disponível em: <http://www.portaldofactoring.com.br/lei.php?id=3>. Acessado em: 13 mai. 2011.
Notas
- II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; XIII – é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer.
- Art. 170 CF/88 – A ordem econômica fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social [...].
- Faz menção no artigo 9º sobre todas as pessoas jurídicas que deverão seguir tal lei, e cita a factoring no inciso V, onde esta deverá ir ao encontro dos artigos 10 e 11, que diz da informação e manutenção do registro de cliente e comunicação de Operações Financeiras.
- Dispõe sobre os procedimentos a serem observados pelas empresas de fomento comercial ou mercantil (factoring).
- Importante ressaltar nessa parte do Código Civil, na cessão de crédito, o artigo 290 "A cessão do crédito não tem eficácia em relação ao devedor, senão quando a este notificada; mas por notificado se tem o devedor que, em escrito público ou particular, se declarou ciente da cessão feita". Tomar tal cuidado principalmente nas cessões onde envolve duplicatas, pois o risco do devedor quitar sua dívida direto com o cedente é maior, ele pode alegar que não fora notificado de tal negociação, perigo ainda maior é de tal documento ser apontado para protesto sem ter tomado o devido cuidado de notificar o sacado. Exemplo disso, cito uma jurisprudência do TJ/SP, onde a empresa não tomou o devido cuidado e apontou para protesto um título que não notificaram de sua cessão, resultado, o magistrado deferiu o cancelamento do protesto e a inexigibilidade do documento, e ainda, condenou a empresa de factoring nas verbas da sucumbência (0008334-92.2007.8.26.0320 – Apelação). Outro detalhe que deve se observar está contido no artigo 291 "Ocorrendo várias cessões do mesmo crédito, prevalece a que se completar com a tradição do título do crédito cedido". Pois bem, note que a letra da lei parece meio complexa, mas é fácil entender. Por exemplo, pode acontecer de uma pessoa jurídica negociar um título de seu cliente mais de uma vez em mais de uma factoring, mas só terá o direito de cobrança aquela factoring que tiver o título original em seu poder, com o devido aceite e seu comprovante de entrega.
- Os referidos artigos são decorrentes de uma compra e venda entre um interessado em comprar e outro em vender, onde os dois tem obrigações, um a de fazer coisa certa para o cliente, e este, a obrigação de quitar sua dívida. Assim, caso seja, o interessado em vender, pessoa jurídica e queira faturizar esta cártula, poderá faze-lo, pois cada um tem sua obrigação, e seu cliente a de pagar esse título.
- É sabido que não cabe ação de regresso da factoring contra o cedente, porém, quando se tratar de vícios redibitórios, fica o cedente obrigado a indenizar a cessionária, ou melhor, recomprar aquele título vicioso.
- Art.14 – Estão obrigadas à apuração de lucro real as pessoas jurídicas: VI – que explorem as atividades de prestação cumulativa e contínua de serviços de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção e riscos, administração de contas a pagar e a receber, compras de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços (FACTORING).
- Art. 1º - As instituições financeiras conservarão sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados. § 2º. – As empresas de fomento comercial ou factoring, para os efeitos desta Lei Complementar, obedecerão às normas aplicáveis às instituições financeiras previstas no § 1º.
- COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, direito de empresa. p. 165.
- Art. 406: Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional; Artigo 591: Destinando-se o mútuo a fins econômicos, presumem-se devidos juros, os quais, sob pena de redução, não poderão exceder a taxa a que se refere o art. 406, permitida a capitalização anual.
- COELHO, Fábio Ulhoa. cit. p. 165.
- GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, contratos e atos unilaterais. p. 670.
- GONÇALVES, Carlos Roberto. cit. p.671.
- Artigo 290: A cessão do crédito não tem eficácia em relação ao devedor, senão quando a este notificada; mas por notificado se tem o devedor que, em escrito público ou particular, se declarou ciente da cessão feita.
