5. A EVOLUÇÃO DO DIREITO NO BRASIL: DO POSITIVISMO JURÍDICO AO NEOCONSTITUCIONALISMO E A EXPANSÃO DO PODER JUDICIÁRIO
5.1. Contextualização
O Sistema Jurídico no Brasil foi inspirado no Código Civil Napoleônico o qual era pautado em três premissas: o liberalismo, o individualismo e o patrimonialismo. A nossa cultura jurídica era pautada no constitucionalismo liberal, que visava garantir as liberdades individuais; a limitar os poderes do estado e a rígida separação dos poderes.
De concepção profundamente positivista e, ante a hermenêutica tradicional, não era permitido aos intérpretes – juízes – qualquer juízo de valor na aplicação dos princípios constitucionais e também não eram assegurados os direitos fundamentais sociais. A constituição era na verdade uma carta de intenção política, a qual dispunha apenas de meros conselhos. Não se reconhecia também a jurisdição constitucional.
O Poder Judiciário, diante da rígida separação dos poderes, não dispunha de nenhuma margem de interpretação axiológica. A interpretação jurídica era um processo silogístico de subsunção do fato à norma. O juiz "é um revelador de verdades abrigadas no comando geral e abstrato da lei". [61].
Conforme Maximiliano citado por Lopes Junior:
Dirige-se ao magistrado (a parte prejudicada) somente porque ele encarna a vontade soberana do estado, respeitada pelos bons, imposta aos maus. Não se fala no pretório, em motivos econômicos, sentimentos morais, costumes populares. O juiz apenas colhe nos repositórios as ordens escritas do estado, sob qualquer de suas formas; conclui com aparente rigor lógico, e profere a sentença, como se fora esta uma simples realização positiva da vontade do soberano Rex ou do soberano Demos, isto é, do monarca, ou do povo representado pelas autoridades eleitas [62].
A Constituição não tinha nenhuma força normativa, portanto seus preceitos não eram aplicados diretamente aos casos concretos. Vários direitos fundamentais contidos na Constituição eram interpretados como normas que dependiam de regulamentação pela legislação ordinária. Logo, "a concretização das propostas contidas na Constituição ficava invariavelmente condicionada à conformação do legislador ou à discricionariedade do administrador" [63]. "Ao Judiciário, não se reconhecia qualquer papel relevante na realização do conteúdo da Constituição" [64].
Luis Roberto Barroso afirma que "a experiência política e constitucional no Brasil, da independência até 1988, é a melancólica história do desencontro de um país com a sua gente [65]".Assegura que "a falta de efetividade das sucessivas constituições brasileiras decorreu do não-reconhecimento da força normativa aos seus textos e da falta de vontade política de dar-lhe aplicabilidade direta e imediata [66]".
Assim, no Estado Liberal positivista, (...) "cujo apreço reverencial às codificações e à soberania da vontade do legislador foram incentivados pelo espírito formalista da dogmática tradicional" (...) [67], o Direito é institucionalizado, para, em nome da ordem e da justiça, encobrir a dominação das elites detentoras do poder, em detrimento da maioria de seu povo.
Eduardo Monteiro Lopes Junior [68] aponta dois acontecimentos que promoveram a modernização da cultura jurídica no país: a reforma constitucional de 1926 e a influência do processualista italiano Enrico Tullio Liebman, a partir da década de 1940. O autor se reporta na reforma de 1926 à instituição do instrumento processual, recurso extraordinário, que passou a possibilitar a contestação de atos administrativos, leis e decisões judiciais que contrariassem dispositivo de lei federal ou da própria constituição federal. Ainda que esse remédio judicial possibilitasse a homogeneização da jurisprudência constitucional, até então fragmentada por decisões contraditórias por todo o território nacional, este continuava a ser método de controle da constitucionalidade por via de exceção.
Em razão da peculiar evolução do direito brasileiro, a ordem constitucional apresentou, no decorrer da história política do país, as seguintes incongruências: a concentração de funções governamentais; a independência meramente formal e submissa das atividades judicantes; a crença na supremacia da autoridade legislativa na aplicação e interpretação das leis (.) [69].
6. NEOCONSTITUCIONALISMO, PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E FILTRAGEM CONSTITUCIONAL
Como visto, o direito e a cultura jurídica no Brasil evoluíram lentamente, como salientados por Paulo Ricardo Schier:
viveu-se no direito, por longos e longos anos, sob o quarto escuro e empoeirado do positivismo jurídico, da separação quase absoluta entre direito e moral, da idéia do juiz neutro e passivo, da redução do direito a enunciados linguísticos da repulsa aos fatos e à vida em relação a tudo que se dissesse jurídico, da separação metodológica e cognitiva entre sujeito e objeto de interpretação, da prevalência sempre inafastável das opções do legislador em detrimento das opções da constituição e da criatividade hermenêutica do juiz, da negação da normatividade aos princípios e, assim, em grande parte da própria Constituição [70].
A despeito de, com o início do Estado Social no Brasil, na década de 30, surgirem alguns mecanismos de defesa judicial, notadamente, o recurso extraordinário apontado anteriormente e o mandado de segurança [71]. Somente com a promulgação da Constituição de 1988 houve uma mudança significativa na forma de pensar e fazer o direito.
6.1. Neoconstitucionalismo
Para se contrapor ao modelo jurídico vigente, surge na Europa na década de 70 e 80, o movimento denominado de teoria crítica do direito. Nas palavras de Barroso "era um conjunto de movimentos e de ideias que questionam o saber jurídico tradicional na maior parte de suas premissas: cientificidade, objetividade, neutralidade e completude" [72]·. Este movimento trazia como premissa recompor a ordem legal e social com base em princípios éticos e questionavam a separação entre ciência e ética, resultante do positivismo e da teoria pura do direito.
No Brasil, apesar do período autoritário, este movimento [73] teve papel importante na redemocratização do país e, uma vez mais, recorreremos aos ensinamentos de Barroso.
(...) o pensamento crítico no país alçou voo de qualidade e prestou inestimável contribuição cientifica.
Mas não foi um sucesso de público.
Nem poderia ter sido diferente. O embate para ampliar o grau de conscientização dos operadores jurídicos foi desigual. Além da hegemonia quase absoluta da dogmática convencional – beneficiária da tradição e da inércia -, a teoria crítica conviveu, também, com um inimigo poderoso: a ditadura militar e seu arsenal de violência institucional, censura e dissimulação. A atitude filosófica em relação à ordem jurídica era afetada pela existência de uma legalidade paralela – dos atos institucionais e da segurança nacional – que, frequentemente desbordava para um estado de fato. Não eram tempos amenos para o pensamento de esquerda e para o questionamento das estruturas de poder político e de opressão social [74].
Com a crise do positivismo jurídico e da velha dogmática do estado legalista, no qual o direito regulava apenas as relações privadas e a persecução criminal por parte do estado, surge o estado constitucional ou neoconstitucionalismo. Os valores da sociedade se materializam em princípios constitucionais e passam a integrar os textos das constituições, trazendo ao sistema jurídico a aproximação do direito, da ética e da moral.
Nas palavras de Vanice Regina Lírio do Valle:
Neoconstitucionalismo, constitucionalismo avançado ou constitucionalismo de direitos são expressões que traduzem uma mesma realidade, consistente num modelo que limita o poder, porque suas ideias fundantes assim o exigem como mecanismo de sua própria afirmação. Esclarece a autora que não se cuida mais, portanto, de limitar o poder porque ele se possa desviar de seus parâmetros de atuação; mas sim, de limitar o poder, numa cogitação objetivamente orientada de que o seu exercício há de ser voltado à concretização daquelas mesmas normas fundamentais, e qualquer outro percurso será ilegítimo, tanto do poder que age por força de competência originária, como daquele que controla a ação já desenvolvida [75].
Ainda de acordo com a autora:
a partir da moldura teórica consagradora da constituição como materialização das premissas valorativas do estado, e da democracia substantiva, como mecanismo de concretização desses mesmos propósitos, surge espaço para o denominado neoconstitucionalismo, que nas lições de Pietro Sanchís associa duas tradições: (1º) do constitucionalismo norte-americano, voltado ao estabelecimento das regras do jogo de competência social e política, como pacto de mínimos destinados a assegurar a autonomia dos indivíduos, autores principais das decisões coletivas; e (2º) do constitucionalismo de matriz européia, que concebe a constituição como um projeto político articulado, tendo em conta a promoção de uma transformação social e política. Dessa combinação resultará uma constituição com forte conteúdo normativo, revestida de garantias necessárias à sua concretização, que por essa mesma vincularidade, dialoga não mais exclusivamente com o legislador, mas com todos os operadores jurídicos [76].
André Rufino do Vale [77]sintetiza o neoconstitucionalismo da seguinte maneira:
a) a importância dada aos princípios e valores como componentes elementares dos sistemas jurídicos constitucionalizados; b) a ponderação como método de interpretação/aplicação dos princípios e de resolução dos conflitos entre valores e bens constitucionais; c) compreensão da constituição como norma que irradia efeitos por todo o ordenamento jurídico, condicionando toda a atividade jurídica e política do estado e até mesmo dos particulares em suas relações privadas; d) o protagonismo dos juízes em relação ao legislador na tarefa de interpretar a Constituição e a aceitação de alguma conexão entre Direito e moral [78].
Luis Roberto Barroso [79] aponta como marco do novo direito constitucional no Brasil a Constituição de 1988 e o processo de redemocratização que ela ajudou a protagonizar:
No caso Brasileiro, o renascimento do direito constitucional se deu, igualmente no ambiente da reconstitucioanalização do país, por ocasião da discussão prévia, convocação, elaboração e promulgação da Constituição de 1988. Sem embargo de vicissitudes de maior ou menor gravidade no seu texto, e da compulsão com que tem sido emendada ao longo dos anos, a Constituição foi capaz de promover, de maneira bem sucedida, a travessia do Estado Brasileiro de um regime autoritário, intolerante e, por vezes, violento para um Estado democrático de direito [80].
Como o neoconstitucionalismo ou estado constitucional de direito emergiu para contrapor-se ao positivismo jurídico que não mais atendia ao ideal de justiça. Este novo modelo traz, como traço marcante, a valorização dos princípios e direitos fundamentais, os quais passam a serem materializados na constituição e vincula todo o ordenamento jurídico com a força normativa que lhes são atribuídos pela nova ordem jurídica, exigindo dos juristas uma nova forma de interpretação da Constituição e de todo o ordenamento jurídico à luz dos princípios nela contidos.
Com efeito, neste novo modelo, o constituinte opta pelas denominadas cláusulas abertas ou conceitos jurídicos indeterminados no qual os intérpretes – juízes e demais operadores jurídicos - tornam-se coparticipantes do processo de criação do Direito, completando o trabalho do legislador ao fazer valorações de sentido para as cláusulas abertas e ao realizar escolhas entre soluções possíveis [81].
6.2. A Constituição Brasileira de 1988 e a mudança de paradigmas
A Constituição promulgada em 1988 elevou a status constitucionais vários direitos fundamentais e, por via de consequência, ampliou sobremaneira os mecanismos de defesa destes direitos, incluindo os institutos específicos para defesas dos direitos individuais e coletivos como o mandado de segurança, o habeas-data, o mandado de injunção e o controle concentrado de constitucionalidade, a ampliação dos legitimados a proporem ações de inconstitucionalidades e, ainda, com a ampliação dos poderes do Poder Judiciário.
Com esses direitos fundamentais insculpidos no texto constitucional e a ampliação e a facilitação do acesso à justiça, a população que, até então, era excluída de qualquer mecanismo de poder, e ante a omissão dos poderes executivos e legislativos para efetivá-los, passou a exigir que o Judiciário se manifestasse a fim de ver garantido aqueles direitos assegurados pelo poder constituinte. É neste cenário que começam a surgir as primeiras manifestações do novo neoconstitucionalismo, surgindo, no Brasil, a denominada judicialização da política e o ativismo judicial.
Com efeito, dentre os direitos fundamentais assegurados ao cidadão, o art. 5º, inciso XXXV dispõe que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; de igual forma o art. 4º da lei de introdução ao Código Civil diz que, sempre que a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. Donde, facilmente, se conclui que, mesmo nos casos em que o legislador não regulamentou determinado direito, se houver lesão ou ameaça a direitos, o poder judiciário ao ser chamado, tem de se manifestar, porém, agora, os princípios que antes eram utilizados somente na ausência de norma aplicável ao caso concreto, passam ao centro do ordenamento jurídico, como ator principal, e, na maioria das vezes, limitando o poder do legislador e vinculando todo o ordenamento jurídico.
6.3. Os princípios constitucionais e sua força normativa
Paulo Ricardo Shier [82] assevera que, durante longo período de tempo, afirmar que determinado enunciado tinha caráter principiológico significava retirar-lhe sua normatividade, pois, nos modelos conservadores da teoria jurídica, os princípios não passavam de meros conselhos éticos, políticos ou morais aos quais não estavam os legisladores vinculados.
Atrelada a uma concepção de norma reduzida ao enunciado linguístico de caráter eminentemente positivista, a aplicação do Direito limitava-se à subsunção entre normatividade e realidade. Este mecanismo funcionava diante das regras, todavia, não era suficiente para proceder diante de enunciados dotados de elevada carga axiológica, baixa densidade normativa e alto grau de indeterminação. O processo de subsunção não funcionava nestes casos, daí a razão por que o positivismo retirou dos princípios sua normatividade.
"Assim a Constituição, por sua feição eminentemente principiológica, encontrava dificuldade de realização com as teorias formalistas tradicionais" [83]. "Logo, no plano do Constitucionalismo, foi necessário superar os referidos modelos de norma jurídica propugnados pelos diversos positivismos, impondo uma visão que comportasse também normatividade aos princípios" [84].
"Logo, necessita o sistema jurídico e o constitucional, de regras e princípios, que passam a desempenhar, no ordenamento, funções diversas" [85].
Luis Roberto Barroso nos ensina que:
No Direito contemporâneo, a Constituição passou a ser compreendida como um sistema aberto de princípios e regras, permeável a valores jurídicos suprapositivo, no qual as idéias de justiça e de realização dos direitos fundamentais desempenham um papel central. Rememore-se que o modelo jurídico tradicional fora concebido apenas para a interpretação e aplicação de regras. Modernamente, no entanto, prevalece a concepção de que o sistema jurídico ideal se consubstancia em uma distribuição equilibrada de regras e princípios, nos quais as regras desempenham o papel referente à segurança jurídica – previsibilidade e objetividade das condutas – e os princípios, com sua flexibilidade, dão margem à realização da justiça do caso concreto [86].
É com base nos princípios constitucionais que os tribunais invalidam leis e atos do poder executivo, gerando a crítica ao denominado contramajoritarismo. É também em respeito aos princípios constitucionais que todos os ramos do direito devem se conformar ao texto da constituição, surgindo a filtragem constitucional ou, como alguns autores a denominam, a constitucionalização do direito. Nesse novo modelo de ordenamento com a efetivação da Jurisdição Constitucional, toda norma infraconstitucional deverá ser interpretada e aplicada à luz da constituição, não podendo afrontar normas e princípios nela previstos.
É com base em princípios e cláusulas abertas como o da dignidade da pessoa humana; moralidade, que o STF tem sido provocado para se manifestar sobre a constitucionalidade de diversos temas avaliados como polêmicos pela opinião pública, como: pesquisas com células-tronco, aborto, dentre tantos outros. É nessa interpretação, que aparece o chamado ativismo judicial que será analisado no próximo capítulo.
Daniel Sarmento faz uma crítica ao que ele chama de decisionismo judicial com base nos princípios constitucionais, assim se posicionando.
E a outra face da moeda é o lado do decisionismo e do "oba-oba". Acontece que muitos juízes, deslumbrados diante dos princípios e da possibilidade de através deles, buscarem a justiça – ou que entendem por justiça -, passaram a negligenciar no seu dever de fundamentar racionalmente os seus julgamentos. Esta "euforia" com os princípios abriu um espaço muito maior para o decisionismo judicial. Um decisionismo travestido sob as vestes do politicamente correto, orgulhoso com seus jargões grandiloquentes e com a sua retórica inflamada, mas sempre um decisionismo. Os princípios constitucionais, neste quadro, converteram-se em verdadeiras "varinhas de condão": com eles, o julgador de plantão consegue fazer quase tudo o que quiser.
Esta prática é profundamente danosa a valores extremamente caros ao Estado Democrático de Direito. Ela é prejudicial à democracia, porque permite que juízes não eleitos imponham a suas preferências e valores aos jurisdicionados, muitas vezes passando por cima de deliberações do legislador. Ela compromete a separação dos poderes, porque dilui a fronteira entre as funções judiciais e legislativas. E ela atenta contra a segurança jurídica, porque torna o direito muito menos previsível, fazendo-o dependente das idiossincrasias do juiz de plantão, e prejudicando com isso a capacidade do cidadão de planejar a própria vida com antecedência, de acordo com o conhecimento prévio do ordenamento jurídico [87].
Schier também chama atenção para não se alargarem os horizontes da principiologia constitucional a ponto de se afirmar que toda e qualquer norma pode ser ponderada ou relativizada. Para o autor, essa atitude, que tem se disseminado em parte da doutrina nacional, parece ser perigosa:
Diz-se que tudo é princípio e assim busca-se forçar a possibilidade de "encontrar" colisões com vistas a relativizar certos conteúdos da Constituição. Trata-se aqui, não de uma adequada compreensão principiológica da Lei Fundamental, mas, ao contrário, de uma atitude que, levada ao extremo, pode, ao invés de contribuir com os discursos de afirmação da normatividade constitucional, nega-lo [88].
6.4. Filtragem constitucional
Como visto no tópico anterior, uma das características do neoconstitucionalismo é a normatividade dos princípios constitucionais. Esses princípios irradiam os seus valores por todo o ordenamento jurídico, impondo uma filtragem constitucional em todos os ramos do Direito, limitando as liberdades de atuação e impondo deveres, tanto ao executivo quanto ao legislativo e, ao mesmo tempo, servindo de parâmetros para o judiciário no controle de constitucionalidade e interpretação das normas infraconstitucional.
A filtragem constitucional impõe que toda a ordem jurídica seja interpretada à luz da constituição, em conformidade com seus princípios e direitos fundamentais, possibilitando a aplicação da Constituição diretamente ao caso concreto.
Entretanto, boa parte da doutrina tem manifestado preocupação e recomendado cautela na aplicação da constituição e, consequentemente, na filtragem constitucional.
Daniel Sarmento [89] reconhece o papel extremamente importante que a filtragem constitucional tem desempenhado nos diversos ramos do direito, impondo uma releitura dos mais importantes institutos, porém chama atenção para o que ele denomina de "Panconstitucionalização". Para o autor, a constitucionalização em excesso é antidemocrática na medida em que retira da maioria o poder de decisão.
