No atual estágio de evolução do Estado Democrático de Direito, o controle de constitucionalidade das leis tem uma importante função na medida em que preserva o dogma da supremacia constitucional. Tal dogma, aliado à imutabilidade relativa de que desfrutam as constituições rígidas, é pressuposto teórico do instituto do controle de constititucionalidade (Dantas, 2010a, p. 35). O objetivo seria proteger a constituição contra ações ou omissões legislativas que afrontem os valores, preceitos e normas eleitos como alicerces de um Estado democrático.

A propósito do tema, discorreu Hans Kelsen (2007, p.179):

(...) é certo que uma Constituição que, por não dispor de mecanismos de anulação, tolera a subsistência de atos e, sobretudo, de leis com ela incompatíveis, não passa de uma vontade despida de qualquer força vinculante. (...) Assim, essa carência de força obrigatória contrasta radicalmente com a aparência de rigidez outorgada à Constituição através da fixação de requisitos especiais de revisão. Por que tanta precaução se as normas da Constituição, ainda que quase imutável, são, em verdade, desprovidas de força obrigatória?

Embora o instituto do controle de constitucionalidade tenha adquirido, de acordo com as peculiaridades da prática democrático-constitucional de cada Estado, variadas nuances, pode-se distinguir a existência de dois grandes sistemas: o americano (ou difuso) e o europeu (ou concentrado).

Detentores de características, pelo menos a princípio, antagônicas, tais sistemas extrapolaram as fronteiras dos ordenamentos nos quais foram inicialmente adotados, tendo sido tomados enquanto paradigmas a serem seguidos.

Em alguns países, a exemplo do que ocorreu no Brasil, estabeleceu-se um modelo misto de controle de constitucionalide, no qual convivem características de ambos os sistemas.

O presente trabalho busca investigar a progressiva aproximação entre os modelos de controle de constitucionalidade no Brasil, que se manifesta a partir da apropriação de traços típicos do sistema concentrado por parte do sistema difuso. Esta tendência também é denominada de objetivação do controle difuso, tendo em vista o desapego a certas categorias processuais tradicionalmente presentes nesta espécie de controle.

O principal palco destas transformações é o próprio Supremo Tribunal Federal que reúne as atribuições de julgar as ações intentadas em sede de controle concentrado bem como dar a última palavra, como órgão de cúpula, no controle difuso.

Neste contexto, o Supremo Tribunal Federal tem dado sinais de uma mitigação ao tradicional caráter subjetivo do controle difuso. Some-se a isso diversas alterações legislativas e constitucionais, sinalizando para uma aproximação cada vez maior entre os dois sistemas clássicos de controle de constitucionalidade.

Sabe-se que a separação estanque entre os modelos de controle jurisdicional de constitucionalidade tem sua utilidade restrita, nos dias atuais, a fins pedagógico-expositivos, tendo em vista a aproximação entre os sistemas europeu e americano ao longo dos anos (Segado, 2003, p. 65).

Por outro lado, diante da opção brasileira por um sistema misto, no qual convivem os modelos difuso e concentrado, não é de se surpreender que o fenômeno da interpenetração de ambos tenha dado origem a construções legislativas e jurisprudenciais híbridas.

Assim, a ordem constitucional de 1988, devido à ampliação dos instrumentos processuais de controle concentrado, bem como dos legitimados para manejá-los, pautou o caminho para a preponderância desta particular forma de controle. Este é o entendimento de Gilmar Mendes e Ives Gandra Martins (2009, p. 86), para quem:

(...) parece quase que intuitivo que, ao ampliar, de forma significativa, o círculo de entes e órgãos legitimados a provocar o Supremo Tribunal Federal, no processo de controle abstrato de normas, acabou o constituinte por restringir, de maneira radical, a amplitude do controle difuso de constitucionalidade.

Mais adiante, os mesmos autores concluem (Mendes; Martins, 2009, p. 99):

Uma outra observação deve ser feita no contexto da nova relação estabelecida entre os dois sistemas de controle de constitucionalidade na Constituição de 1988. Embora se afigure correta a tese segundo a qual o nosso sistema direto passa a ter precedência ou primazia, é verdade também que é exatamente após 1988 que se acentua a crise numérica do Supremo Tribunal Federal. E essa crise manifesta-se de forma radical no sistema difuso, com o aumento vertiginoso de recursos extraordinários e agravos de instrumentos interpostos contra decisões indeferitórias desses recursos.

Não é por acaso, portanto, que a maioria das alterações legislativas e jurisprudenciais que materializam a objetivação do controle difuso está direcionada ao recurso extraordinário e, em última instância, à autoridade que se pretende conferir às decisões tomadas pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle difuso.

A seguir, são analisadas algumas das manifestações mais importantes deste fenômeno.

Antes mesmo da Constituição de 1988, ainda sob a égide dos textos de 1967 e 1969, o Supremo Tribunal Federal abandonou a doutrina da estrita necessidade (strict necessity) (Killian; Costello; Thomas, 2002, p. 745). Passava a entender o STF que o Tribunal não poderia se furtar ao exame da constitucionalidade de uma norma, mesmo que tal análise não contribuísse para o deslinde do caso concreto.

Tal entendimento ficou assentado no Mandado de Segurança nº 20.505/DF, julgado em 30 de outubro de 1985, no qual o impetrante impugnara ato do Presidente da República sob duplo fundamento: a ilegalidade do ato e a inconstitucionalidade da lei no qual este se baseara. O relator do feito, Min. Néri da Silveira, votou pela concessão da segurança apenas com fulcro na ilegalidade do ato, ignorando a arguição de inconstitucionalidade incidenter tantum.

O então Presidente do STF, Min. Moreira Alves, levantou questão de ordem, pugnando pela necessária apreciação da inconstitucionalidade arguida, sob o argumento de que o Regimento Interno do STF era claro quanto ao tema:

Art. 176. arguida a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, em qualquer outro processo submetido ao plenário, será ela julgada em conformidade com o disposto nos arts. 172 a 174, depois de ouvido o Procurador Geral

§ 1º Feita a arguição em processo de competência da Turma, e considerada relevante, será ele submetido ao Plenário, independente de acórdão, depois de ouvido o Procurador-Geral.

§ 2º De igual modo procederão o Presidente do Tribunal e os das Turmas, se a inconstitucionalidade for alegada em processo de sua competência

Art. 177. O plenário julgará a prejudicial de inconstitucionalidade e as demais questões da causa.

Do voto do Min. Moreira Alves, extraem-se os seguintes argumentos:

Portanto, esses dois dispositivos afastam, no âmbito desta Corte, quando há a arguição de inconstitucionalidade incidenter tantum em qualquer processo que não o da representação de inconstitucionalidade (caso em que a arguição será principaliter), o princípio clássico de que o juiz deve abster-se de se pronunciar sobre a inconstitucionalidade sempre que, sem fazê-lo, possa julgar o feito.

Em seguida, no âmbito do debate com os demais ministros, concluiu:

É sabido que só esta Corte, quando declara incidenter tantum a inconstitucionalidade de uma lei, tem o dever de comunicar tal declaração ao Senado Federal para que este, por ato de natureza política, suspenda a vigência da lei. Nenhum outro Juiz pode fazê-lo, o que mostra que a nossa declaração incidenter tantum deve ser disciplinada diversamente da sistemática observada, por construção jurisprudencial, para os outros juízos quando só dispúnhamos do controle difuso de constitucionalidade das leis. Nesse sistema, (...), criou-se o princípio de que o juiz deve abster-se de enfrentar a questão constitucional quando possa resolver o litígio por outra via.

No Brasil, em que, hoje, o STF tem também o controle concentrado de constitucionalidade na ação direta, esse princípio, com relação a ele, não encontra mais a justificativa vinda do direito americano, e tanto é assim que seu Regimento Interno de à arguição incidenter tantum de inconstitucionalidade o mesmo tratamento, quanto ao procedimento, que se observa na representação de inconstitucionalidade, e, portanto, no controle concentrado.

Disso decorre que, quando arguida incidenter tantum a inconstitucionalida de ato normativo, o Plenário da Corte em face do disposto nos artigos 176 e 177 do Regimento Interno, que são imperativos, não pode furtar-se ao exame preliminar desta arguição. Temos, em verdade, lei expressa que afasta o princípio elaborado pela construção jurisprudencial americana.

A própria redação do Regimento Interno que serviu de base para o argumento do Min. Moreira Alves já representava, por si só, uma evolução do entendimento do STF, pois uma versão anterior (1940) acolhia diretamente a doutrina da estrita necessidade:

Art. 85. Se por ocasião do julgamento de qualquer feito se verificar que é imprescindível decidir-se sobre a constitucionalidade ou não de alguma lei, ou de certa e determinada disposição nela contida ou de ato do Presidente da República, o Tribunal, por proposta do Relator, ou de qualquer de seus membros, ou a requerimento do Procurador Geral, depois de findo o relatório, suspenderá o julgamento para deliberar na sessão seguinte, preliminarmente, sobre a arguida inconstitucionalidade, como prejudicial. ^[01]

Assim, o posicionamento assumido no Mandado de Segurança nº 20.505/DF foi uma das primeiras manifestações sobre a natureza diferenciada que o controle difuso deveria assumir no âmbito do STF, em face da concentração de papéis a que estava sujeito aquele órgão – titular da competência no controle concentrado e última instância recursal no âmbito do controle difuso.

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Orientação semelhante a esta foi adotada no Recurso Extraordinário nº 102.553/DF; no Agravo Regimental na Sentença Estrangeira nº 5.206 e na Ação Originária nº 499 (Mendes; Coelho; Branco, 2008, p. 1050).

No âmbito do controle concentrado de constitucionalidade já foi assentado pelo STF que a causa de pedir, isto é, os fundamentos jurídicos do pedido de impugnação da norma, é aberta. Assim, aquela corte não está adstrita aos argumentos colacionados pelo autor da ação direta. A este propósito, ensinam Gilmar Mendes e Ives Gandra Martins (2009, p. 272):

É interessante notar que, a despeito da necessidade legal da indicação dos fundamentos jurídicos na petição inicial, não está o STF a eles vinculado na apreciação que faz da constitucionalidade dos dispositivos questionados (princípio da causa de pedir aberta)

Pode-se entender este posicionamento como uma decorrência lógica da natureza do pedido veiculado numa ação direta. Pede-se a declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade da norma. Em outras palavras, requer-se que o Tribunal emita um juízo de conformidade da norma para com a Constituição como um todo. Não faria sentido enunciar o referido juízo em face de apenas tal ou qual dispositivo constitucional. Se assim se procedesse, poderia ser instaurada uma situação de grave insegurança jurídica, mormente tendo em vista os efeitos erga omnes e a força vinculante da decisão: seria necessário um sem-número de ações diretas até se chegar a uma desfecho sobre a constitucionalidade da norma.

Na esfera do recurso extraordinário, a situação é bastante diversa. Em primeiro lugar, a obtenção de um juízo de constitucionalidade da norma não é o objetivo primordial de quem interpõe o recurso. Embora a causa de pedir englobe tal juízo, porque vinculado à própria admissibilidade do recurso extraordinário, o que se busca é a reforma ou anulação de uma decisão que encerrou uma situação desvantajosa para o recorrente. Além disso, os efeitos da decisão só alcançam as partes envolvidas na demanda e não vinculam ninguém além do próprio órgão a quo.

Adicione-se a este contexto o rígido regime de admissibilidade a que está submetido o recurso extraordinário. Trata-se de recurso de fundamentação vinculada: a crítica do recorrente só assume relevância na medida em que afirma a existência de erro suscetível de enquadramento na discriminação legal (Moreira, 2008, p. 253) contida no art. 102, inciso III ^[02] da Constituição. Ainda, o fundamento constitucional impugnado precisa constar do acórdão recorrido, sob pena de não se configurar o requisito do prequestionamento ^[03], exigido pela jurisprudência do STF.

Entretanto, a partir de alguns acórdãos é possível perceber uma tendência de alargar a causa petendi do recurso extraordinário bem como de flexibilizar o seu juízo de admissibilidade .

O primeiro precedente neste sentido foi firmado no RE 298.694/SP, julgado em 2003. Tratava-se de feito em que o tribunal a quo decidira pela inconstitucionalidade de diploma municipal fundando-se na violação ao art. 5º, XXXVI da Constituição. A parte vencida interpôs recurso extraordinário e, em suas razões, aduziu inocorrência de direito adquirido. O STF, entretanto, conheceu do recurso por fundamento diverso e manteve o acórdão com base no princípio constitucional da irredutibilidade de vencimentos.

Na lição de Fredie Didier Jr. (2010, p. 454), reconheceu-se a possibilidade de uma causa de pedir (recursal) aberta em sede de controle difuso, a exemplo do que já ocorre no controle abstrato de normas. Esta também é a percepção de Cassio Scarpinella Bueno (2005, p. 85) para quem:

(…) no RE 298.695, em última análise, prega-se a possibilidade — ao que tudo indica, inédita — de que seja admitida uma verdadeira "causa de pedir recursal aberta" no julgamento dos recursos extraordinários, é dizer: insuficiente confrontar o que foi concretamente decidido com o que foi impugnado à luz da Constituição Federal. É também dado ao julgador, verificando, por exemplo, que, em última análise, diversos casos, do ponto de vista fático, são os mesmos ou, mais, que o caso é um daqueles que todo mundo sabe do que se trata, que "aplique o direito à espécie", pouco importando os detalhes de argumentação de parte a parte; se o específico fundamento do acórdão recorrido é este ou aquele; se as razões recursais trataram do fundamento tal ou qual.

Do voto condutor do acórdão, de autoria do Min. Sepúlveda Pertence, extrai-se a necessidade de admitir uma causa petendi aberta em face do papel de guardião da Constituição conferido ao STF:

Ainda, porém, que se pretenda manter a praxe, o certo é que nem dela decorre que, acaso errôneo o fundamento do acórdão recorrido, atacado no RE, esteja o Supremo Tribunal jungido a dele conhecer e lhe dar provimento, ainda que entenda haver fundamento constitucional para manter-lhe o dispositivo, não obstante a erronia da motivação.

A solução contrária, data maxima venia, implicaria impor ao Tribunal – ao qual se confiou, "precipuamente, a guarda da Constituição" (CF, art. 102) – constrangimento ao qual não se submetem outras instâncias.

Basta pensa no caso do Superior Tribunal de Justiça (...).

Com efeito, não cabe àquela alta Corte superior julgar recurso fundado na arguição de inconstitucionalidade de lei.

Não obstante, no julgamento do recurso especial por contrariedade à lei federal, se o STJ, malgrado o reconhecimento de sua violação, entender que a norma ordinária é incompatível com a Constituição, ninguém lhe contesta a autoridade para declarar incidentemente a inconstitucionalidade da lei invocada e, por isso, manter a decisão recorrida.

Constituiria paradoxo verdadeiramente "Kafkaniano" que, diferentemente, ao STF – guarda da Constituição – não fosse dado, no julgamento do RE, declarar que a lei questionada é, sim, inconstitucional, embora por fundamento diverso do acolhido pelo acórdão recorrido, e, em consequência, estivesse vinculado a aplicar a norma legal que considera incompatível com a Carta Magna.

Também no RE 388.830/RJ, de relatoria do Min. Gilmar Mendes, o STF reafirmou esta posição. Na espécie, questionava-se acórdão do TRF da 2ª Região em face dos artigos 59 e 239 da Constituição Federal. O relator, a despeito de constatar a inexistência de ofensa aos referidos artigos, conheceu do recurso extraordinário por fundamento diverso, qual seja, o de que o acórdão recorrido divergia de posicionamento assumido pelo plenário do STF, em outra assentada, quanto a constitucionalidade de determinado dispositivo. O Min. Gilmar Mendes, em seu voto, ressaltou a tendência da "não-estrita subjetivação ou de maior objetivação do recurso extraordinário, que deixa de ter caráter marcadamente subjetivo ou de defesa do interesse das partes, para assumir, de forma decisiva, a função de defesa da ordem constitucional".

No julgamento de agravo regimental no AI 375.011/RS, a segunda turma do STF foi além. Naquela oportunidade, a despeito da ausência de prequestionamento do tema constitucional no acórdão impugnado, o recurso extraordinário foi conhecido. A Min. Ellen Gracie entendeu que a decisão do tribunal a quo estava em divergência com o posicionamento que o plenário do STF houvera assumido em outro recurso extraordinário e que, por isso, seria imperioso preservar a autoridade da Suprema Corte. Asseverou a Min. relatora que "o Supremo Tribunal Federal, em recentes julgamentos, vem dando mostras de que o papel do recurso extraordinário está em processo de redefinição, de modo a conferir maior efetividade às decisões ". Em seguida, ao relembrar alguns dos julgados citados anteriormente, ressaltou que os mesmos constituíam "um primeiro passo para a flexibilização do prequestionamento nos processos cujo tema de fundo foi definido pela composição plenária desta Suprema Corte".

Não seria de todo incorreto afirmar que a tradicional concepção subjetiva do modelo difuso de controle tende a impor ao julgador um espaço restrito para a formação de seu juízo. Isto porque, ao menos no que concerne às manifestações que informarão o processo dialético a ser desenvolvido, o debate constitucional estará inerentemente balizado pelos limites do caso concreto sob apreciação judicial.

Entretanto, o juízo resultante da aferição de constitucionalidade de uma norma não raro pode vir a afetar atores que se encontram além das fronteiras da lide na qual nasceu a questão. Tais preocupações recomendam permitir que outros interessados, através de manifestações endereçadas ao órgão julgador, tomem parte na discussão através do instituto do amicus curiae. Sobre o tema, anota Gilmar Mendes (1999, p. 515):

A constatação de que, no processo de controle de constitucionalidade, se faz, necessária e inevitavelmente, a verificação de fatos e prognoses legislativos sugere a necessidade de adoção de um modelo procedimental que outorgue ao Tribunal as condições necessárias para proceder a essa aferição

Esse modelo pressupõe não só a possibilidade de o Tribunal se valer de todos os elementos técnicos disponíveis para a apreciação da legitimidade do ato questionado, mas também um amplo direito de participação por parte de terceiros (des) interessados. ^[04]

Esta prática, conforme anota Lenio Luiz Streck (2002, p. 430) "é utilizada em larga escala nos Estados Unidos da América, onde se assegura a mais ampla participação das mais diversas pessoas e entidades no deslinde da controvérsia".

Assim, vê-se que, mesmo no tradicional sistema americano, os limites subjetivos da lide são transcendidos para permitir que a controvérsia constitucional seja melhor instruída.

No Brasil, a implementação de um modelo procedimental aberto no sistema difuso de controle de constitucionalidade deu-se com o advento da Lei 9.868/1999. Este diploma, a par de regular o processo e julgamento da ADIn e da ADC perante o Supremo Tribunal Federal, introduziu no controle difuso brasileiro o instituto do amicus curiae, alterando o Código de Processo Civil no que concerne ao julgamento de arguição de inconstitucionalidade pelo plenário ou pelo órgão especial de um dado Tribunal.

Art. 482.(...)

§ 1º O Ministério Público e as pessoas jurídicas de direito público responsáveis pela edição do ato questionado, se assim o requererem, poderão manifestar-se no incidente de inconstitucionalidade, observados os prazos e condições fixados no Regimento Interno do Tribunal.

§ 2º Os titulares do direito de propositura referidos no art. 103 da Constituição poderão manifestar-se, por escrito, sobre a questão constitucional objeto de apreciação pelo órgão especial ou pelo Pleno do Tribunal, no prazo fixado em Regimento, sendo-lhes assegurado o direito de apresentar memoriais ou de pedir a juntada de documentos.

§ 3º O relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá admitir, por despacho irrecorrível, a manifestação de outros órgãos ou entidades.

Em sede de recurso extraordinário, o STF admitiu a participação de amice curiae por ocasião do julgamento de questão de ordem no RE 416.827/SC. O Tribunal posicionou-se favoravelmente, inclusive, no sentido de permitir a sustentação oral. Na ocasião, foi assentado que o pleito de participação encontrava guarida na disciplina assumida pelo recurso extraordinário no âmbito dos juizados especiais federais, que confere ao mesmo um caráter extremante objetivo.