A guarda [01] é um meio de colocação da criança ou do adolescente em família substituta [02], conforme o Estatuto da Criança e do Adolescente [03]. Conceitua-se como "o instituto pelo qual alguém, parente ou não, assume a responsabilidade sobre um menor de [18] [04] anos, passando a dispensar-lhe todos os cuidados próprios da idade, além de ministrar-lhe assistência espiritual, material, educacional e moral". [05]

Existem três modalidades de guarda, segundo ANA MARIA MOREIRA MARCHESAN [06]: a provisória, a permanente e a peculiar. A guarda em caráter provisório é aquela em que concedida liminar ou incidental nos processos relativos à guarda ou tutela [07]. Isto é, "quando determinada precariamente para resolver a situação de alguma criança abandonada, devendo o juiz esclarecer àquele que a recebe as implicações que poderão advir de possíveis mudanças" [08].

A permanente destina-se atender situações peculiares, quando não foi possível obter uma adoção ou tutela, que são as mais benéficas para a criança. Para JEFERSON MOREIRA DE CARVALHO [09] a guarda permanente pode ser deferida "para atender a situações peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsáveis; todavia, a situação brasileira tornou essa situação a regra, porque muitas famílias pretendem ter os menores somente na qualidade de guardiães, não sendo pretendida a tutela ou adoção. Como esta situação trata de uma realidade em qualquer ponto brasileiro, o Poder Judiciário tem de atender esses pedidos, pois, desta forma, resolve-se a questão do menor abandonado".

A última modalidade de guarda é uma novidade no Estatuto da Criança e do Adolescente: a nominada guarda peculiar. Esta, "visa ao suprimento de uma falta eventual dos pais, permitindo-se que o guardião represente o guardando em determinada situação" [10]

O instituto da guarda tem como principal e primordial objetivo [11] proteger a criança ou o adolescente, tanto na sua qualidade física, moral e psíquica, quanto econômica. Assim, na ausência dos pais, "tutores natos dos filhos menores" [12], é necessário que alguém os represente ou lhes assista em todos os atos da vida civil, provendo-lhes as necessidades, tais como: amor, carinho, proteção, alimentação, higienização e educação.

È dever dos pais a guarda de seus filhos menores de 18 anos. O artigo 22 do Estatuto da Criança e do Adolescente salienta "aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais" (grifei). Bem assim o artigo 1634, inciso II, do Código Civil "compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores (II) tê-los em sua companhia e guarda". (grifei)

Contudo, quando os pais não cumprem seu papel, desproporcionando ao filho os direitos fundamentais, dispostos no artigo 15 do Estatuto da Criança e do Adolescente, bem como na Constituição Federal de 1988 em seu artigo 227, e agindo de maneira negligente ou imprudente, pode, a criança ou o adolescente, ser colocado em família substituta para fins de adoção, tutela ou guarda, a fim de que se garanta o ideal do artigo 19 do Estatuto: "Toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária (omissis)".

Deste modo, a finalidade da guarda, quando esta não é mais exercida pelos genitores [13], e sim por terceiros, parentes ou não do infante, é de proporcionar e, sobretudo, assegurar a assistência material, moral e educacional [14], além de sempre zelar pelo bem-estar da criança ou do adolescente [15]. Sempre levando em consideração o interesse do menor [16]

Ainda assim, mesmo o terceiro, exercendo a guarda e responsabilidade, é possível que conviva junto ao poder familiar exercido pelos pais [17]. Não é necessária a destituição. O poder familiar é compatível com o termo de guarda. Sobre o assunto, dispõe YUSSEF SAID CAHALI [18]: "Tem-se ressaltado que a guarda dos filhos não é da essência, mas tão-somente da natureza do pátrio poder [19]; em outros termos, a guarda é um dos atributos do pátrio poder, mas não se exaure nele nem com ele confunde; em condições tais, a guarda pode existir sem o pátrio, como, reciprocamente, este pode ser exercido sem a guarda" (grifei).

Tanto é este o entendimento que "a concessão da guarda, provisória ou definitiva, não faz coisa julgada, podendo ser modificada no interesse exclusivo do menor e desde que não tenham sido cumpridas as obrigações pelo seu guardião (RT, 637:52, 628:106, 596:262)" [20], podendo a decisão ser revista a qualquer tempo, no interesse da criança ou do adolescente [21] (grifei).

PAULO LÚCIO NOGUEIRA (in ANTÔNIO CHAVES [22]), sobre este aspecto, comenta: "A guarda (...) ‘é uma providência provisória, que pode ser modificada a qualquer tempo" (grifei).

Neste raciocínio, já que o instituto não extingue o poder familiar exercido pelos pais sobre os infantes ou adolescentes, e tendo como base legal o artigo 35 [23] da Lei 8.069/90; se os pais anuírem com os requerentes, não se estabelece o contraditório [24], posto que, se os genitores quiserem retomar a guarda é necessário apenas requerer a revogação. Todavia, é óbvio, que se os pais não concordarem com a medida pleiteada pelos suplicantes, haverá o contencioso, se estes enfrentarem diretamente o comando oficial de colocação em regime de guarda.

Mas e se os pais encontram-se em local incerto e não sabido? Como colherá a manifestação da sua anuência em relação à medida proposta pelos requerentes?

WILSON DONIZETI LIBERATI [25] é claro ao se manifestar a respeito da guarda em relação ao contraditório: "Apesar de não operar mudança no pátrio poder, o procedimento da guarda não será contraditório, a não ser que haja divergência e/ou discordância entre os genitores" (grifei).

Nota-se que se os genitores estão em local incerto e não sabido, não é possível, por evidência, a colheita de seus consentimentos. Portanto, é axiológico que não há nenhuma discordância de nenhum dos pais quanto ao pedido.

Conforme já dito anteriormente, a guarda é compatível com o poder familiar, sendo deste modo, revogável a qualquer tempo. Assim, se os pais "desaparecidos" aparecerem, basta pleitearem a revogação da mesma.

Neste mesmo sentido, ensina LUIZ CARLOS DE BARROS FIGUEIRÊDO [26] "Ao contrário do que ocorre na Adoção, o consentimento não é condição necessária para a concessão da Guarda de menor [27] em favor de terceiros. Não há regra impedindo que seja concedida a guarda sem o consentimento ou até em oposição à opinião dos pais (nesse caso, instaura-se o contraditório). O Instituto não extingue o pátrio poder [28], sendo de natureza protetiva (...)" (grifei).

Também é o entendimento de VÁLTER KENJI ISHIDA [29]: "Necessidade de Procedimento contraditório visando a suspensão ou destituição do pátrio poder dos genitores para concessão da guarda. É desnecessário".

Destarte, "Se a mãe do menor se encontra em lugar incerto e não sabido, desnecessária a anterior decretação da perda do pátrio poder e nomeação de curador especial, para o deferimento do pedido de guarda formulado por outrem" [30] (RT 673/50) [31].

Manifestado no mesmo sentido o Tribunal de Justiça de São Paulo, conforme jurisprudência transcrita abaixo:

13029921 – CITAÇÃO – EDITAL – GUARDA DE MENOR – Pai biológico – Validade – Artigo 232, inciso I do Código de Processo Civil – Desnecessidade do procedimento contraditório para a guarda prevista nos artigos 33 a 35 do Estatuto da Criança e do Adolescente – Recurso não provido. A guarda, como prevista nos artigos 33 a 35 do Estatuto da Criança e do Adolescente, não exige procedimento contraditório. É medida autônoma, podendo ser deferida liminar ou incidentalmente, nos procedimentos de tutela e de adoção, exceto no de adoção por estrangeiro. (TJSP – AC 15.627-0 – Santos – Rel. Des. Sabino Neto – J. 17.12.1992). (grifei).

Ao contrário desse entendimento, o já revogado Código de Menores dizia ser necessário o contraditório, dependendo da modalidade da guarda, pois, se em caráter definitivo, esta acarretava a perda do poder familiar. Como se demonstra na doutrina de ANTÔNIO CHAVES [32]: "Embora admitindo excepcionalmente a guarda para atender a situações peculiares, deu-lhe o Estatuto estrutura diferente da do Código de Menores, que distinguia duas espécies: a provisória, medida cautelar, preparatória ou incidental, com prazo de duração estabelecido, para regularizar a detenção de fato ou atender casos urgentes, podendo mesmo coexistir com o pátrio poder, e a definitiva, implicando no reconhecimento de encontrar-se o menor em situação irregular, e acarretando a perda do pátrio poder".

Resumindo, a guarda é modalidade excepcional mais praticada nas classes populares [33], utilizada para regularizar a posse de fato. Tem compatibilidade com o poder familiar, ou seja, podem ser exercidos, concomitantemente, o poder dos pais e o do guardião. Há exigência o contraditório sempre que houver discordância dos genitores, porém, não é exigido se os pais estão em local incerto e não sabido.


REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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BARROSO, C. E. F. de M. Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento. Sinopses Jurídicas. Vol. 11. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2000.

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COLUCCI, M. da G.; ALMEIDA, J. M. P. de. Lições de Teoria Geral do Processo. 4. ed. Curitiba: Juruá, 2002.

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SILVA, J. L. M. da. A Família Substituta no Estatuto da Criança e do Adolescente. São Paulo: Saraiva, 1995.


Notas

  1. ISHIDA, V. K.Estatuto da Criança e do Adolescente – Doutrina e Jurisprudência. 3 ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 69; citando França, 1972, v. 2, t. 1:45 conceitua guarda como "Guarda de menor é o conjunto de relações jurídicas que existem entre uma pessoa e o mesmo, dimanadas do fato de estar sob o poder ou companhia daquela, e da responsabilidade daquela em relação a este, quanto a vigilância, direção e educação" Ainda sobre o conceito, CAMBI, E. Admissibilidade Excepcional E Condições Para A Concessão Da Guarda Aos Avós Da Criança Ou Do Adolescente Para Atender Situações Peculiares (Exegese Do Art. 33, Par. 2º, Do Eca). Publicada no Juris Síntese nº 31 - SET/OUT de 2001, diz "A guarda das crianças é um poder-dever, disciplinado por um regime legal específico, o qual tem como objetivo garantir aos menores todas as condições materiais e extrapatrimoniais adequadas para a promoção do seu bem-estar e para o desenvolvimento da sua personalidade".
  2. Ver artigos 28 a 32 do Estatuto da Criança e do Adolescente.
  3. Lei 8.069/90.
  4. A maioridade civil, com a entrada do Código Civil (Lei 10.406/2002) passou a ser 18 (dezoito) anos e não mais 21 (vinte e um), conforme defende VALTER KENJI ISHIDA, em usa obra já citada, p. 70.
  5. SILVA, J. L. M. da. A Família Substituta no Estatuto da Criança e do Adolescente. São Paulo: Saraiva, 1995. p.35.
  6. Sobre este assunto ver CHAVES, A. Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente. 2. ed. São Paulo: LTR, 1997. p. 147. e ISHIDA, V. K. obra citada. p. 69.
  7. A guarda provisória também pode ocorrer "nas separações de casais com filhos menores até que seja solucionada a situação, com a decisão final, sendo que nesses casos o julgamento estará afeto aos juízes de família e não de menores", segundo PAULO LÚCIO NOGUEIRA, Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado. São Paulo: Saraiva, 1991. p. 42.
  8. NOGUEIRA, P. L. obra citada. p. 41.
  9. In Estatuto da Criança e do Adolescente: Manual Funcional. 1 ed. São Paulo: Oliveira Mendes, 1997. p. 79.
  10. CHAVES, A. obra citada. p. 148; ISHIDA, V. K. obra citada. p. 69.
  11. Para PAULO LÚCIO NOGUEIRA, obra citada. p.41, "A finalidade ou objetivo da guarda é regularizar a posse de fato (...)".
  12. Conforme o entendimento de SILVA, J. L. M. da. Obra citada. p. 35.
  13. CHAVES, A.obra citada. p. 149 comenta: "Pressupõe-se que a guarda é dada a quem não é pai nem mãe, pois estes, normalmente, a têm, por força do pátrio poder. Nada impede, contudo, que um dos pais requeira a guarda do filho, que se encontrava legalmente com o outro, desde que o menor se encontre em situação irregular, ou para evitar que isso ocorra".
  14. Deveres dos guardiões disposto no artigo 33, caput, do Estatuto da Criança e do Adolescente.
  15. ANTÔNIO CHAVES, obra citada. p. 150, menciona EDGARD DE MOURA BITTENCOURT: "Conforme o magistério de Edgard de Moura Bittencourt,’a guarda, na verdade, não constitui apensa um elenco de deveres,uma vez que envolve algumas vantagens em favor de quem a exerce, que se pode qualificar de direitos. Assim, direitos morais, como desfrutar da companhia do menor, integrando-o na própria família, e direitos materiais, como, em alguns casos, o usufruto dos bens que o menor venha a adquirir ou que já possua"
  16. ISHIDA, V. K. Obra cit. P. 75. "Em questão de guarda, deve prevalecer o interesse do menor".
  17. CURY, M.; PAULA, P. A G. de.;MARÇURA, J. N. Estatuto da Criança e do Adolescente Anotado. 2. ed. RT, 2000, p. 45, complementa: "A guarda não implica em prévia suspensão ou destituição do pátrio poder, mas reclama procedimento contraditório sempre que houver discordância de qualquer dos genitores".
  18. CAHALI, Y. S. Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado. Organizado por Munir Curi, Antonio Fernando do Amaral e Silva e Emilio Garcia Mendez. Ed. Malheiros, p. 127.
  19. No novo Código Civil, a expressão "pátrio poder" foi modificada para poder familiar.
  20. NOGUEIRA, P. L. obra citada. p. 42.
  21. ANTÔNIO CHAVES, obra citada. p. 149 salienta: "Levará sempre em conta, primordialmente, o interesse do menor que agora, ao contrario do que acontecia antes, será sempre ouvido e sua opinião devidamente considerada (art. 28, §1º)".
  22. ANTÔNIO CHAVES, obra citada. p. 149.
  23. "A guarda poderá ser revogada a qualquer tempo, mediante ato judicial fundamentado, ouvido o Ministério Público".
  24. Conceitua o princípio do contraditório CARLOS EDUARDO FERRAZ DE MATOS BARROSO, na sua obra Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento. Sinopses Jurídicas. 3. ed. Vol. 11. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 11: "O contraditório é hoje considerado a garantia mais relevante do ordenamento processual e consiste na outorga de efetiva oportunidade de participação das partes na formação do convencimento do juiz que prolatará a sentença. Por ele se possibilita às partes a oportunidade de manifestação a cada fato novo surgido no processo, de modo que, da tese desenvolvida pelo autor e da antítese trazida pelo réu, possa o juiz deduzir a síntese". Ainda sobre o assunto descreve MARIA DA GLÓRIA COLUCCI e JOSÉ MAURÍCIO PINTO DE ALMEIDA, in Lições de Teoria Geral do Processo. 4 ed, Curitiba: Juruá, 2002. p. 32: "Consiste o princípio do contraditório na igualdade de tratamento das partes dento do processo; dever imposto ao juiz e direito reconhecido às partes".
  25. In Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 26.
  26. In Guarda: Estatuto da Criança e do Adolescente – Questões Controvertidas. Curitiba: Juruá, 1999, p. 38.
  27. A palavra "menor", utilizada no antigo e já revogado Código de Menores, foi substituída por "Criança ou adolescente", segundo o Estatuto Da Criança e do Adolescente.
  28. É o mesmo entendimento de ANTÔNIO CHAVES, obra citada. p. 147: "A guarda do menor é uma prerrogativa inerente ao pátrio poder, que o Código civil prevê no art. [1634], II".
  29. Obra citada. P. 70.
  30. CURY, M.; PAULA, P. A G. de.;MARÇURA, J. N. obra citada. p.45.
  31. Segue transcrito o acórdão na íntegra:
  32. MENOR – Guarda – Mãe em lugar incerto e não sabido – Deferimento que independe de anterior decretação da perda do pátrio poder e nomeação de Curador Especial – Inteligência e aplicação dos arts. 33§§1º e 2º e 35 da Lei 8.069/90.

    Se a mãe do menor se encontra em lugar incerto e não sabido, desnecessária a anterior decretação da perda do pátrio poder e nomeação de Curador especial, para o deferimento do pedido de guarda formulado por outrem.

    RJ 12432-0 (segredo de Justiça) – C. Esp. –J. 14391 – rel. Des. Torres de Carvalho.

    ACÓRDÃO – Vistos, relatados e discutidos estes autos de recurso de instrumento 12432-0 acordam, em Câmara Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, por votação unânime, em negar provimento ao recurso.

    A avó da menor, que a vem criando desde seu nascimento, requereu, assistida pelo douto Curador da Infância da Comarca de Guairá, a guarda provisória de sua neta. Essa medida foi liminarmente concedida. O Dr. Curador requereu a nomeação de curador especial, face a ausência da mãe, que se encontra em lugar incerto e não sabido e o Magistrado, sustentando exaurida a prestação jurisdicional, desatendeu esse pedido. Inconformado recorre o Dr, Curador e, nesta instância colheu-se parecer da Procuradoria de Justiça que opinou pelo provimento.

    recurso, porém, fica desprovido. Trata-se de pedido de guarda provisória e não de tutela ou de adoção. O Estatuto da Criança e do Adolescente, em pleno vigor, dispõe, em seu art. 33 §1º, que "A guarda destina-se a regularizar a posse de fato, podendo ser deferida liminar ou incidentalmente, nos procedimentos de tutela e adoção, exceto nos de adoção por estrangeiro". O §2º desse mesmo art. 33 da Lei 8.069/90, autoriza deferir-se a guarda "para atender situações peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsáveis".

    Não é exigida anterior decretação de perda do pátrio poder e, muito menos, exige a lei a prática das formalidades requeridas pelo zeloso Curador da Comarca. Assim, limitado o pedido a guarda da menor, concedida liminarmente, nada mais restava a ser apreciado; daí desprover-se o recurso, salientando-se que, se a mãe se apresentar, reclamando a criança, poderá a guarda ser revogada, na forma prevista no art. 35 do Estatuto da Criança e do Adolescente, o que torna dispensável sua participação no processo, limitado a pedido de guarda para regularizar a situação de fato.

  33. Obra citada. p. 157.
  34. Como lembrado pela Dra. MARIA JOSEFINA BECKER, in Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado – Comentário Jurídicos e Sociais. Obra citada. P. 129.

Autor

  • Irving Marc Shikasho Nagima

    Bacharel em Direito. Especialista em Direito Criminal. Advogado Licenciado. Ex-Assessor de Juiz. Assessor de Desembargador. Autor do livro "Ações Cíveis de Direito Bancário", publicado pela Editora Del Rey. Coautor do livro "Estudos de Direito Criminal", publicado pela editora Urbi et Orbi.

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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

NAGIMA, Irving Marc Shikasho. A guarda e o princípio do contraditório quando os genitores estão em lugar incerto e não sabido. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 16, n. 2933, 13 jul. 2011. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/19555>. Acesso em: 23 maio 2018.

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