4.BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE O PATERNALISMO NOS CRIMES LIGADOS A PROSTITUIÇÃO

A prostituição em si não atinge nenhum bem jurídico elencado pelo legislador e elevado a categoria de crime. Contudo, embora a prostituição não seja crime, o legislador, por uma questão de Política Criminal impõe penalidades aqueles que contribuem para ela.

Os crimes relacionados à prostituição estão elencados nos artigos 227 a 231-A do Código Penal, dentro do capítulo V, dos Crimes contra a Dignidade Sexual. Tais delitos são denominados como lenocínio e tráfico de mulheres.

Como já exarado anteriormente, os delitos de tráfico interno e externo de pessoas para fins sexuais, não serão abordados, pois demandaria uma extensa abordagem a respeito da regulamentação internacional, com base em tratados e convenções. E, ainda, nas condutas de tráfico de pessoas o bem jurídico tutelado é diverso dos demais tipos penais desse Título, qual seja a integridade moral.

Assim, analisando os crimes previstos nos artigos 227 a 230 do Código Penal, temos conforme explica Damásio de Jesus ^[55] que, "o lenocínio é o fato de prestar assistência à libidinagem de outrem ou dela tirar proveito. A diferença entre o lenocínio e os outros crimes sexuais é que no lenocínio o agente não quer satisfazer a própria lascívia, mas a alheia, por meio da prática sexual inter alios. O lenocínio possui duas formas: a) lenocínio principal: quando o sujeito toma a iniciativa da corrupção. Exs.: arts. 227 (mediação para servia a lascívia de outrem) e 228, primeira parte (favorecimento a prostituição). b) lenocínio acessório: quando o sujeito acede a um preexistente estado de imoralidade, favorecendo, provendo a sua continuidade. Caso dos arts. 228, segunda parte, 229 e 230."

Nos delitos constantes do Capítulo V do Título VI do Código Penal são delitos que lesionam não apenas a dignidade sexual da vítima, como também sua liberdade sexual, autonomia pessoal e integridade corporal.

Nos crimes contra a dignidade sexual encontramos normas que alguns autores podem entender que são baseadas no paternalismo, já outros entenderão que o fundamento é puramente moral.

O que diferencia os casos em que podemos considerar a presença de paternalismo ou moralismo são suas características. Enquanto o paternalismo protege os indivíduos incapazes ou vulneráveis de ações de dano a si, visando proteger o interesse das pessoas destinatárias das medidas paternalistas, o moralismo interfere na vida de um indivíduo mesmo quando nenhum fator que afeta a capacidade está presente, visa o interesse geral, independente do interesse da pessoa destinatária da norma, proíbe as ações simplesmente porque são contrárias à moral, independente de qualquer dano ^[56].

Com respeito ao delito do art. 227, caput ^[57], sendo a vítima maior de 18 anos, cabe refletir sobre a sua manutenção nó ordenamento penal vigente em nosso país. Neste delito, o agente não induz o sujeito passivo ao exercício da prostituição, em que a venalidade e a habitualidade são elementos essenciais, mas apenas induz alguém a satisfazer a lascívia de terceiro de forma gratuita, naquele momento. O fim de lucro está tipificado no artigo 227, § 3.° do Código Penal. ^[58]

Este tipo penal (art. 227, caput) é um exemplo de moralismo, no qual o Estado desvirtua a função do Direito Penal proteção de bens jurídicos relevantes de lesão ou ameaça de lesão. Assim deve tal dispositivo ser suprimido do ordenamento jurídico

Segundo Heloisa Estelitta "no crime de manter "casa de prostituição" (artigo 229 do Código Penal ^[59]), muito embora seja claro o aspecto moralista, está contido também um componente paternalista, porque nega indiretamente à prostituta um lugar para exercer sua profissão baseado, num raciocínio que pode ser assim expressado: "como ser prostituta é ruim, proibindo alguém de lhe dar auxílio (tendo uma casa de prostituição), as pessoas podem ser demovidas da idéia de se tomarem prostitutas". ^[60]

O tipo dos delitos dos artigos 228 ^[61] e 230 ^[62] não contém qualquer referência ao uso de violência, grave ameaça ou fraude para a obtenção da anuência da vítima. Donde se conclui que, sendo o sujeito passivo maior de 18 anos, a incriminação de tais comportamentos poderia ser também, como no caso do delito anterior, um reflexo do moralismo ou paternalismo forte injustificado por parte do Estado. ^[63]

Especificamente no crime de rufianismo, artigo 230, Código Penal, o que parece dar suporte ao crime são duas fundamentações. A primeira é moralista e afirma que a prostituição é ruim e a segunda, contudo, é paternalista, porque a proibição, embora sendo dirigida àqueles que vivem dos proveitos da prostituição alheia, é estabelecida para proteger a prostituta de ter o que ela deseja, sob o fundamento de que o Estado sabe melhor o que é bom para ela, ou seja, "não ser uma prostituta". ^[64]

Nesses casos, do artigo 228, 229 e 230 do Código Penal a tipificação das condutas é uma forma de impedir que alguém se torne uma prostituta, para o seu próprio bem, sendo uma demonstração clara de paternalismo. Aqui, o consentimento válido da prostituta que é maior e capaz deve afastar a tipicidade penal das condutas.

5.CONSIDERAÇÕES FINAIS

O paternalismo como forma de restrição a liberdade dos indivíduos deve ser analisado sob determinados prismas. Assim, a primeira conclusão que se obtém é que o paternalismo débil é aceitável quando se tratar de vulneráveis. Assim, nos casos que envolvam vulneráveis, não restam dúvidas quanto à legitimidade da tutela penal adotada pelo Estado no tocante aos delitos relativos à prostituição. Assim, sejam para os menores de 18 anos ou indivíduos que não estejam em pleno gozo das suas faculdades mentais, ou ainda, quando os crimes são cometidos contra vítimas maiores de 18 anos e no pleno gozo de suas faculdades mentais, mas mediante emprego de violência, grave ameaça ou fraude.

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O paternalismo leve ou débil é perfeitamente aceitável, pois protege os vulneráveis, já que seu consentimento está viciado e não é genuíno. Aqui o estado presta a proteção exatamente às pessoas que ele tem por dever proteger.

Nos crimes relativos à prostituição, elencados nos artigos 227 a 230 do Código Penal, se o tipo penal não exige violência ou grave ameaça contra a vítima, sua vulnerabilidade é a única explicação para a tutela de sua dignidade sexual. Nesses casos, a norma penal quer impedir a exploração da vulnerabilidade mesmo que haja consentimento no exercício da prostituição, pois o bem jurídico tutelado vai além da liberdade ou dignidade sexual, atingindo também a dignidade humana.

Contudo, é arriscado compreender que mesmo dentro do estado liberal, uma pessoa livre age contra sua vontade real. Não há garantias de que sua vontade real seja diferente daquilo que está praticando. Maior ainda o risco de utilizar o direito penal para suprir a suposta falta de consentimento sempre que alguém se apresentar como vulnerável.

O consentimento não pode ser presumível, ou seja, não há como presumir, de forma abstrata que todas as prostitutas estão se prostituindo por causa de suas condições e que isso justifica, a intervenção do Estado.

O Direito Penal é a ultima ratio e deve ser utilizado apenas quando não existir outra forma de conter as condutas. No caso dos crimes relacionados à prostituição, o Estado não criminaliza a conduta de prostituir-se, permitindo que a liberdade e a dignidade sexual sejam respeitadas. Contudo, tenta de outras formas desestimular a prostituição, criminalizando os terceiros que contribuem para a prostituição.

O Estado falha ao não proporcionar para seus cidadãos condições de vida digna e para suprir sua própria falha criminaliza condutas para desestimular a prostituição.

É claro que o bem jurídico protegido vai além dignidade sexual, atingindo a dignidade da pessoa humana, que pode ser considerado como bens indisponíveis. Contudo, nenhum direito é absoluto. Portanto, deve a liberdade sexual ser levada em consideração, pois o bem jurídico protegido pelo legislador nos crimes de lenocínio é a dignidade sexual, que só pode ser exercida e verificada tendo em vista a liberdade.

Assim, analisando os tipos penais tem-se que o constante no art. 227 do Código Penal deveria ser excluído do sistema penal pátrio, pois se trata de conduta não habitual e sem venalidade, o que retira qualquer característica de prostituição do tipo. Já nos casos dos artigos 228, 229 e 230 do Código Penal a tipificação das condutas é uma forma de impedir que alguém se torne uma prostituta, para o seu próprio bem, sendo uma demonstração clara de paternalismo. Aqui, o consentimento valido da prostituta que é maior e capaz deve afastar a tipicidade penal das condutas.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRAFICAS

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ZAFFARONI, Eugenio Raúl, PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro: Parte Geral. 2ª ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.

Notas

1. JESUS, Dámasio Evangelista de. Direito penal, 3° volume: parte especial: dos crimes contra a propriedade imaterial a dos crimes contra a paz pública. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 187.
2. HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal: arts. 250 a 361. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959. p. 115.
3. NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 10ª. ed. rev., atual e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 944.
4. PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro - volume 02: parte especial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 699.
5. ESTRELLA, Oscar Alberto. De los delitos sexuales.Buenos Aires: Hammurabi, 2005, p. 179/180.
6. O legislador havia optado por definir o termo exploração sexual no vetado artigo 234-C: "Para os fins deste título, ocorre exploração sexual sempre que alguém for vitimam dos crimes nele tipificados". Caso não tivesse sido vetado, tal artigo não se limitaria aos crimes relativos à prostituição, mas ganharia alcance, sendo aplicável a qualquer infração penal sexual. Para Guilherme Nucci "criava-se um conceito delimitado, mas que esvaziaria o elemento normativo do tipo de certos crimes, como por exemplo, do art. 229".
7. NUCCI, Guilherme de Souza. Op. Cit., p. 946.
8. ABREU, María Luisa Maqueda. Prositución, feminismos y Derecho Penal. Granada: Cotnares. 2009, p. 115.
9. MARTINELLI, João Paulo Orsini. Paternalismo jurídico-penal. 2010. Tese (Doutorado em Direito) – Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo. 2010, p. 210.
10. PRADO, Luiz Regis. Op. Cit., p. 699.
11. CARVALHO, Gisele Mendes. Delitos relativos a prostituição no Código Penal Brasileiro: Proteção da dignidade humana ou paternalismo jurídico?, Ciências Penais, Vol. 12, jan-jun. 2010, p. 195.
12. PRADO, Luiz Regis. Op. Cit., p. 699.
13. CARVALHO, Gisele Mendes. Op. Cit., p. 195. Segundo Gisele Manedes de Carvalho este é o modelo adotado em alguns estados Norte-americanos e na Suécia.
14. O Brasil já foi regulamentarista. As prostitutas eram fichadas nas delegacias.
15. PRADO, Luiz Regis. Op. Cit., p. 698.
16. PRADO, Luiz Regis. Op. Cit., p. 699.
17. PRADO, Luiz Regis. Op. Cit., p. 699.
18. ZAFFARONI, Eugenio Raúl, PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro: Parte Geral. 2ª ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 132.
19. NUCCI, Guilherme de Souza. Op. Cit., p. 944.
20. Trecho de acórdão do Tribunal de Justiça de Goiás, cuidando do tema: "Ademais, vejo nisso tudo um exagero descomunal, quando se lê nos jornais de circulação diária as ofertas das chamadas ‘acompanhantes’ e até mesmo ‘garotos de programa’. Nas recheadas páginas jornalísticas deparamo-nos com a descarada mercancia do corpo humano, com a oferta se fazendo com o aceite de pagamento com cheque pré-datado, cartão de crédito e, ironicamente, até em troca de vale refeição. E tudo isso com endereço e telefone dos prostituídos, sem que o aparelho policial mova uma palha sequer para conter tais abusos, ou apologias" (HC 21580-0/217, 1ª C. rel. Paulo Teles. 04.09.2003, empate na votação, RDPPP 25/04, p.101).
21. Este trabalho não abarcará as condutas de tráfico interno e externo de pessoas para fins sexuais, pois demandaria uma extensa abordagem a respeito da regulamentação internacional, com base em tratados e convenções, sem falar que nas condutas de tráfico de pessoas o bem jurídico tutelado é diverso dos demais tipos penais desse Título, qual seja a integridade moral.
22. CARVALHO, Gisele Mendes de. Op. Cit., p. 179/180.
23. RODRIGUES, Thaís de Camargo. Paternalismo legal e crimes contra os costumes. Disponível em: http://www.saraivajur.net/menuEsquerdo/doutrinaArtigosDetalhe.aspx?Doutrina=1012, acessado em 20 de maio de 2011.
24. CARVALHO, Gisele Mendes de. Op. Cit., p. 180.
25. MARTINELLI, João Paulo Orsini. Op. Cit., 02.
26. ARCHARD, David. Paternalism defined. in Analysis, vol. 50, n° 01, Janeiro de 1990. p. 37.
27. MARTINELLI, João Paulo Orsini. Paternalismo na lei de drogas. Revista das Liberdades. IBCCRIM.Disponível em http://www.revistaliberdades.org.br/site/outrasEdicoes/outrasEdicoesExibir.php?rcon_id=15, acessado em 20 de maio de 2011, p. 02.
28. RODRIGUES, Thaís de Camargo. Paternalismo legal e crimes contra os costumes. Disponível em: http://www.saraivajur.net/menuEsquerdo/doutrinaArtigosDetalhe.aspx?Doutrina=1012, acessado em 20 de maio de 2011. Feinberg faz a seguinte divisão quando analisa o paternalismo: 1) Paternalismo presumivelmente censurável: Consiste em tratar adultos como se fossem crianças, ou crianças  mais velhas como se fossem mais novas, forçando-os a agir de determinada maneira ou a abster-se de certa conduta. Este tipo de paternalismo pode apresentar-se da seguinte forma: a) Paternalismo benevolente: É aquele para o próprio bem da pessoa, não importando sua opinião ou vontade.(o paternalismo estudado por Feinberg no livro Harm to Self, e o escopo do capítulo Legal Paternalism é analisar se esse tipo de paternalismo deve ou não ser censurável). b) Paternalismo não benevolente: É aquele que visa o benefício de terceiros, independente da vontade dos destinatários da medida paternalista. (Esse tipo de paternalismo geralmente é censurável). 2) Paternalismo presumivelmente não censurável: Consiste em defender pessoas desamparadas ou vulneráveis de perigo externo, incluindo danos provocados por terceiros quando o protegido não consentiu voluntariamente ao risco.
29. CARVALHO, Gisele Mendes de. Op. Cit., p. 180/181.
30. ESTELLlTA, Heloisa. Paternalismo, Moralismo e Direito Penal: Alguns crimes suspeitos em nosso Direito Positivo, Boletim IBCCRIM, out/2007, p.17.
31. CARVALHO, Gisele Mendes de. Op. Cit., p. 189. "Entre as principais alterações introduzidas pela Lei 12.015/2009, está a inserção de um Capítulo dedicado aos crimes sexuais contra os vulneráveis (Capítulo 11 do Título VI), acabando assim o legislador com a antiga presunção de violência, que constava do revogado art. 224, CP. De acordo com a nova configuração dos tipos, o estupro (art. 217-A) , a corrupção (arts. 218 e 218-A) e o favorecimento da prostituição (art. 218-B) de sujeitos menores de 14 anos (ou de 18 anos, no caso do art. 218-B), bem como de indivíduos que, em razão de enfermidade ou doença mental, não tenham o necessário discernimento para prática do ato sexual, configuram delitos bem mais graves do que os similares praticados contra vítima maiores de idade e no pleno gozo de suas faculdades mentais. As alterações legislativas buscam, portanto, cumprir a importante missão de reprimir a pedofilia e outras práticas relacionadas à exploração sexual de menores e incapazes no Brasil, na mesma linha já seguida pela Lei 11.829/2008, que alterou o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90), com o fim de combater a pornografia infanto-juvenil".
32. ESTELLlTA, Heloisa. Op. Cit., p.17.
33. MARTINELLI, João Paulo Orsini. Op. Cit., p.02.
34. CARVALHO, Gisele Mendes de. Op. Cit., p. 189.
35. CARVALHO, Gisele Mendes de. Op. Cit., p. 189.
36. DIAS, Maria Berenice. Liberdade sexual e direitos humanos. Disponível em
http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=24, acessado em 20 de maio de 2011. A autora discorre sobre o bem jurídico dignidade e liberdade sexual. "Indispensável que se reconheça que a sexualidade integra a própria condição humana. Ninguém pode realizar-se como ser humano se não tiver assegurado o respeito ao exercício da sexualidade, conceito que compreende a liberdade sexual (...). Ao serem visualizados os direitos de forma desdobrada em gerações, é de se reconhecer que a sexualidade é um direito do primeiro grupo, do mesmo modo que a liberdade e a igualdade, pois compreende o direito à liberdade sexual (...). Trata-se assim de uma liberdade individual, um direito do indivíduo, sendo, como todos os direitos de primeira geração, inalienável e imprescritível. É um direito natural, que acompanha o ser humano desde o seu nascimento, pois decorre de sua própria natureza. Também não se pode deixar de considerar a livre orientação sexual como um direito de segunda geração, por dar origem a uma categoria social que deve ser protegida, sendo considerada hipossuficiente. A hipossuficiência não deve ser identificada somente sob o viés econômico. É pressuposto e causa de um especial tratamento dispensado pelo Direito. Também devem ser reconhecidos como hipossuficiente o idoso, a criança, o deficiente, o negro, o judeu e também a mulher, porque ela, como as demais categorias, sempre foi alvo da discriminação social. (...) Igualmente o direito à sexualidade avança para ser inserido como um direito de terceira geração. Esta compreende os direitos decorrentes da natureza humana, mas não tomados individualmente, porém genericamente, solidariamente, a fim de realizar toda a humanidade, integralmente, abrangendo todos os aspectos necessários à preservação da dignidade humana. Entre eles não se pode deixar de incluir e enxergar a presença do direito de todo ser humano de exigir o respeito ao livre exercício da sexualidade".
37. NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes contra a dignidade sexual: comentários à Lei 12.015, de 7 de agosto de 2009. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 14.
38. ABREU, María Luisa Maqueda. El tráfico sexual de personas. Valencia: Tirant lo blanch, 2001, p.34.
39. ABREU, María Luisa Maqueda. Op. Cit., p. 34.
40. NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 49/50. Disponível em
http://capez.taisei.com.br/capezfinal/index.php?secao=27&subsecao=0&con_id=5647, acessado em 20 de maio de 2011.
41. CAPEZ, Fernado. Op. Cit. p, 01.
42. CARVALHO, Gisele Mendes de. Op. Cit., p 205.
43. CARVALHO, Gisele Mendes de. Op. Cit., p 202.
44. CAPEZ, Fernado. Op. Cit. p, 01.
45. RODRIGUES, Thaís de Camargo. Op. Cit., p. 01. "la
única finalidad por la cual el poder puede, com pleno derecho, ser ejercido sobre un miembro de una comunidad civilizada contra su voluntad, es evitar que perjudique a los demás. Su proprio bien, físico o moral, no es justificación suficiente. Nadie puede ser obligado justificadamente a realizar o no realizar determinados actos, porque eso fuera mejor para él, porque le haría feliz, porque, en opinión de los demás, hacerlo sería más acertado o más justo".
46. RODRIGUES, Thaís de Camargo. Op. Cit., p. 01.
47. RODRIGUES, Thaís de Camargo. Op. Cit., p. 01. Para o autor "El respeto de la libertad de las personas y de su autonomía supone que todas tengan reconocido el derecho a escoger libremente entre las distintas alternativas que se le ofrecen y supone, además, que quepa la posibilidad de errar, de equivocar-se en su elección, de adoptar modos de vida diferentes de los normales".
48. MARTINELLI, João Paulo Orsini. MARTINELLI, João Paulo Orsini. Paternalismo jurídico-penal. 2010. Tese (Doutorado em Direito) – Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo. 2010, p. 231.
49. MARTINELLI, João Paulo Orsini. Op. Cit., p. 231.
50. VILLALBA, Francisco Javier de León. Proposta de reforma frente a La trata de seres humanos. Bilbao, 2009, p.139.
51. MARTINELLI, João Paulo Orsini. Op. Cit., p. 232.
52. MARTINELLI, João Paulo Orsini. Op. Cit., p. 232.
53. NUCCI, Guilherme de Souza. Op. Cit.,, p. 12.
54. JESUS, Dámasio Evangelista de. Op. Cit., p. 187.
55. RODRIGUES, Thaís de Camargo. Op. Cit., p. 01.
56. Art. 227 - Induzir alguém a satisfazer a lascívia de outrem: Pena - reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos.
57. CARVALHO, Gisele Mendes de. Op. Cit., p. 206.
58. Art. 229. Manter, por conta própria ou de terceiro, estabelecimento em que ocorra exploração sexual, haja, ou não, intuito de lucro ou mediação direta do proprietário ou gerente: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
59. ESTELLITA, Heloisa. Op. Cit., p.18.
60. Art. 228. Induzir ou atrair alguém à prostituição ou outra forma de exploração sexual, facilitá-la, impedir ou dificultar que alguém a abandone: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
61. Art. 230 - Tirar proveito da prostituição alheia, participando diretamente de seus lucros ou fazendo-se sustentar, no todo ou em parte, por quem a exerça: Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa
62. CARVALHO, Gisele Mendes de. Op. Cit., p. 207.
63. ESTELLlTA, Heloisa. Op. Cit., p.18.