5. Jurisprudência
O Tribunal Regional Federal da 5ª Região 10 interpretou o art. 135, par. único, que prevê a conversão da exoneração anteriormente praticada para destituição de cargo em comissão, como inclusivo da destituição de função comissionada, o que reforça a exegese de que a interpretação sistemática faz coincidir as hipóteses de incidência de uma para a outra sanção, no silêncio eloquente da Lei n. 8.112/1990:
ADMINISTRATIVO. FUNÇÃO COMISSIONADA. EXONERAÇÃO. CONVERSÃO EM DESTITUIÇÃO. INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. ART. 135, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI N.º 8.112/90. CABIMENTO E LEGALIDADE. 1. O parágrafo único do art. 135. da Lei n.º 8.112/90 prevê, expressamente, a possibilidade de conversão em destituição de função comissionada da anterior exoneração desta quando constatada a ocorrência de uma das hipóteses previstas na cabeça do mesmo dispositivo legal. 2. Essa norma, portanto, traz implícita autorização de instauração de processo administrativo disciplinar contra o ex-ocupante de função comissionada exonerado quando verificada a necessidade da conversão em questão, a qual, por ser ato de caráter punitivo, deve ser precedida de prévio processo administrativo no qual observada a garantia do devido processo legal. 3. Perceba-se, ademais, que se não houvesse já ocorrido a anterior exoneração, não haveria sentido na menção do referido dispositivo legal à conversão em destituição da "exoneração efetuada", pois só o que já se consumou pode ser considerado como efetuado. 4. Como o art. 135, parágrafo único, da Lei n.º 8.112/90 atribui à Administração o poder-dever de conversão da exoneração em destituição da função comissionada naquelas hipóteses, não há respaldo legal para a imposição a esta da necessidade de propor ação judicial para obter aquilo que a lei lhe confere como decorrência da auto-executoriedade de seus atos administrativos, razão pela qual merece reforma sentença apelada. 5. Como a anterior exoneração da Apelada não tem caráter punitivo, não há que se falar em dupla apenação pela possibilidade de sua conversão em destituição da função comissionada, esta, sim, medida de natureza punitiva sob a ótica administrativa-disciplinar. 6. Provimento da apelação e da remessa oficial para reformar a sentença apelada, julgando improcedente o pedido inicial, com a inversão do ônus da sucumbência.
O Tribunal Regional Federal da 4ª Região 11 concedeu tutela antecipada contra a possibilidade de aplicação de pena de destituição de função comissionada contra servidores federais grevistas, o que evidencia que a Corte entendeu que a penalidade disciplinar em comento continua em vigor, haja vista que, caso não pudesse ser aplicável por suposta falta de hipótese de incidência na lei, não haveria justificativa para a busca da proteção jurisdicional:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. DIREITO DE GREVE. DESCONTO DE DIAS PARADOS E DESTITUIÇÃO DE CARGOS EM COMISSÃO - DESCABIMENTO. 1. Rejeitadas as preliminares de incompetência, ilegitimidade ativa, impossibilidade jurídica do pedido, satisfatividade e ilegalidade em face da ausência de escora fática e legal. 2. É de rigor a concessão de antecipação de tutela quando presentes os seus legais requisitos, aos fins de se evitar medidas punitivas como o desconto de vencimentos e destituição de funções comissionadas em razão da adesão a movimento de greve.
6. Conclusão
De todo o exposto, a conclusão é de que a pena de destituição de função comissionada, cabível contra servidores de carreira desde os Estatutos do Funcionalismo Federal de 1939 e 1951, até a atual Lei n. 8.112/1990, não foi revogada pelo mero advento da Emenda Constitucional n. 19/1998 pelo fato de esta ter estabelecido que as funções de confiança seriam exclusivamente exercidas por funcionários com cargo efetivo.
REFERÊNCIAS
ARAÚJO, Edmir Netto de. Curso de direito administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005.
CARVALHO, Antonio Carlos Alencar. Manual de processo administrativo disciplinar e sindicância: à luz da jurisprudência dos tribunais e da casuística da administração pública . 2ª ed. rev. atual. ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2011.
COSTA, José Armando da. Teoria e prática do direito disciplinar. Rio de Janeiro: Forense, 1981.
CRETELLA JÚNIOR, José. Dicionário de direito administrativo. 3ª.ed. rev. e aum., Rio de Janeiro: Forense, 1978.
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. 16ª. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1996.
MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de. Princípios gerais de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1969, v. 2.
PEREIRA, Armando. O processo administrativo e o direito de petição. Rio de Janeiro: Irmãos Pongetti Editores, 1962.
REIS, Palhares Moreira. Processo Disciplinar. 2. ed. rev. e atual., Brasília: Consulex, 1999.
Notas
CRETELLA JÚNIOR, José. Dicionário de direito administrativo. 3ª.ed. rev. e aum., Rio de Janeiro: Forense, 1978, p. 185.
MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de. Princípios gerais de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1969, v. 2, p. 492.
COSTA, José Armando da. Teoria e prática do direito disciplinar. Rio de Janeiro: Forense, 1981, p. 246.
PEREIRA, Armando. O processo administrativo e o direito de petição. Rio de Janeiro: Irmãos Pongetti Editores, 1962, p. 100.
REIS, Palhares Moreira. Processo Disciplinar. 2ª. ed. rev. e atual., Brasília: Consulex, 1999, p. 303.
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ARAÚJO, Edmir Netto de. Curso de direito administrativo . São Paulo: Saraiva, 2005, p. 899-900.
CARVALHO, Antonio Carlos Alencar. Manual de processo administrativo disciplinar e sindicância: à luz da jurisprudência dos tribunais e da casuística da administração pública. 2. ed. rev. atual ampl. Fórum: Belo Horizonte, 2011, p. 939-940.
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. 16ª. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 249.
Idem, op. cit., p. 250-251.
AC 200281000120344, AC - Apelação Civel – 367428, Relator(a) Desembargador Federal Rogério Fialho Moreira, Órgão julgador Primeira Turma, Fonte DJE - Data: 28/10/2009 - Página: 218, Decisão UNÂNIME.
AG 200204010244903,AG - AGRAVO DE INSTRUMENTO, Relator(a) AMAURY CHAVES DE ATHAYDE, QUARTA TURMA, Fonte DJ 25/06/2003 PÁGINA: 753, Decisão: A TURMA, POR UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.
