SUMÁRIO: 1.Introdução; 2. Dos instrumentos legais; 3. A teoria dos jogos; 4. Conclusão; 5. Bibliografia.


    1. INTRODUÇÃO

Nem todos os bens consumidos pelo Estado são fornecidos por empresas que atuam em mercados de concorrência perfeita. Somente num mercado em que haja verdadeiramente a competição é que se poderá afirmar que o preço praticado é o preço obtido pelo ponto de equilíbrio entre a oferta e demanda.

Mesmo que o processo licitatório seja precedido de ampla divulgação, inclusive internacional, há riscos de que as empresas habilitadas sejam parte de um cartel. Pela ótica econômica e financeira, não há muita diferença entre monopólio, oligopólio e cartel [1]. No tocante ao cartel a diferença reside em que este constitui-se em um acordo comercial, uma coalizão entre empresas do mesmo ramo, as quais, embora conservem a autonomia interna, organizam-se com o escopo de praticar uma política de preços elevados e de restrição de mercado a novos concorrentes.

O risco da Administração Pública demandar bens ou serviços de setores cartelizados é a contratação por preços superfaturados. No magistério do Conselheiro do Tribunal de Contas da União, Jorge Ulisses Jacoby, as "despesas em valores excedentes, sem contraprestação, são verdadeiros prejuízos, caracterizando-se como despesas sem amparo legal processadas pela Administração". É dever indeclinável da Administração Pública, notadamente das Comissões de Licitação, contratar a preços de mercado.

A Administração Pública, por vezes, torna-se refém dos cartéis, os quais além de obrigá-la a comprar acima do preço de mercado, resultando na dilapidação dos minguados cofres públicos, acaba por ainda ferir o Estado Democrático de Direito e a Constituição da República que preconiza a livre concorrência como um dos Princípios Gerais da Atividade Econômica do Brasil, na dimensão do artigo 170 inciso IV. Os malefícios dos cartéis são notórios tanto jurídica quanto economicamente.


2. DOS INSTRUMENTOS LEGAIS

Todavia, a Administração Pública possui a sua disposição remédios jurídicos na Lei de Licitações e "jogos" de modelos de análise econômica face a esta distorção de mercado, como demonstra-se a seguir.

O primeiro ponto a ser atacado pela Administração Pública é instrumentalizar o processo de compra com uma confiável estimativa de valor de mercado para o bem ou serviço a ser adquirido ou da planilha de custos, quando for o caso, na forma do art. 40, § 2º da Lei 8.666/93. Uma cotação de mercado séria é o primeiro obstáculo que se constrói face aos cartéis. Somente com a estimativa de preço corrente a Administração poderá comparar os valores ofertados com a realidade do mercado. O próximo passo está no âmbito da Comissão de Licitação.

Uma vez abertas as propostas dos licitantes e caso a Comissão de Licitação se depare com ofertas supervalorizadas em relação ao preço de mercado, possivelmente viciadas por cartelização deverá, além dos dispositivos de caráter exclusivamente penal conforme o caso, utilizar ainda do artigo 48, inciso II conjugado com o §3º do art. 48 todos da Lei 8.666/93, que, dispõem:

     "Art. 48

. Serão desclassificadas:

     I – (omissis)

     II - propostas com valor global superior ao limite estabelecido (superfaturada) (...).

     (omissis)

     §3º Quando (...) todas as propostas forem desclassificadas, a Administração poderá fixar aos licitantes o prazo de oito dias úteis para a apresentação de (...) outras propostas escoimadas das causas referidas neste artigo (...)."

O disposto no artigo citado não constitui mera faculdade para a Administração, quando presentes indícios de preços superfaturados, antes, é verdadeiro ato administrativo vinculado. A razão do dispositivo é impedir que os licitantes em conluio imponham preços excessivos à Administração Pública.

A decisão da comissão de licitação em julgar todas as propostas como sendo superfaturadas e, consequentemente, desclassificá-las, coloca em xeque o acordo do cartel. Inicia-se um novo momento na licitação, a reapresentação de propostas (§3º, art. 48). Todavia, com um fator novo, vez que todos os licitantes sabem dos preços praticados por seu concorrente. Este conhecimento inédito acrescenta novas variáveis na disputa pelas empresas, conforme discutiremos adiante.

Poder-se-ia perguntar, qual é a garantia de que as propostas não permanecerão inalteradas? A primeira assertiva é de que não é interessante para os licitantes arriscarem permitir que a Administração Pública contrate diretamente pelo preço de mercado com outro fornecedor (art. 24, VII da Lei 8.666/93) ou, até mesmo, inicie um novo processo licitatório desde a habilitação. Destarte, o odioso arranjo prévio entre os licitantes não logra êxito, pois a nenhum será adjudicado o objeto licitado. Segundo, a manutenção dos valores das propostas não é a melhor escolha dentro do modelo de análise da Teoria dos Jogos.


3. A TEORIA DOS JOGOS

Mister se faz explicar minimamente a Teoria dos Jogos. Trata-se de um conjunto de vários modelos teóricos, muito utilizado na ciência política e na economia, como instrumento de auxílio na análise de escolhas dos agentes econômicos. A Teoria do Jogos foi amplamente utilizada para análise da Guerra Fria entre Estados Unidos e União Soviética com o objetivo de determinar qual seria a melhor atitude a tomar contra o inimigo, ou seja; atacar, somente reagir ao ataque ou não atacar. A resposta escolhida pelas antigas rivais hoje é notória, isto é, não implementar a guerra. Em suma, no confronto todos perdem e a melhor alternativa é ceder. Vejamos a demonstração a seguir.

Numa licitação há três licitantes habilitados "A", "B", empresas já consolidadas no setor e cartelizadas, e "C", empresa que deseja entrar no mercado e que não pertença ao cartel. "A" e "B" são empresas que pretendem "dividir" os ganhos da licitação e "C" por ser uma empresa não coligada, mas também pretendendo ter grandes ganhos, apresentou uma proposta elevada. Abre-se as propostas e a empresa "A" vence com o "menor preço" entre as ofertas, mas conforme a cotação de mercado (2), contida no processo licitatório, encontra-se superfaturada. Portanto, todas são desclassificadas, conforme inciso II do art. 48 da Lei 8.666/93, e prestarão novas propostas em conformidade com o preço de mercado. Advindo a desclassificação de todas as empresas, pode-se afirmar que se reinicia a fase de proposta, mas com todas as empresas conhecendo o preço praticado pela outra.

"A", "B" e "C" manteriam os mesmos preços já apresentados ou não? Se todas mantiverem os mesmos preços ofertados inicialmente correriam o risco da Administração Pública contratar diretamente outro licitante, conforme art. 24, VII da Lei 8.666/93, como já afirmado acima. Logo esta não é a melhor escolha para "A", "B" e "C", pois todas estariam excluídas do certame.

Na prática cotidiana da licitação já ocorreu das empresas se negarem a apresentar novos preços e forçarem a Administração a arriscar a contratação direta. Para surpresa de todos, foi encontrada uma empresa com documentação totalmente válida, mas que não tinha profissional hábil para acompanhar a licitação e preferiu não se desgastar. Todavia, orientada a contratar com a Administração, a empresa apresentou uma proposta 80% (oitenta porcento) menor que a melhor oferta anteriormente desclassificada. Demonstrando que não há nenhum risco da Administração não "encontrar" nenhuma empresa com documentação válida, que possa contratar diretamente com preço de mercado.

Após analisar o caso de total irredutibilidade dos licitantes, passa-se para um momento de escolha mais complexa, ou seja, do "Jogo" (3) entre os concorrentes. Inicialmente, vamos analisar o que ocorre apenas entre as cartelizadas "A" e "B".

Na Teoria dos Jogos, "A" possuiria: primeiro, manter o preço inalterado e "B", sua consorte no cartel, também, logo a Administração Pública irá contratar diretamente. Portanto, não é a melhor escolha como já demonstrado acima.

Segundo, "A" não reduz a sua proposta supervalorizada e permite que "B", sua parceira no cartel altera sua proposta e ganhe. Qual é a garantia de "A", que este acordo do cartel persistirá numa concorrência futura, se neste contrato "B" praticará preço de mercado, com lucratividade menor e que não poderá fazer um "repasse" de participação para "A", pois a margem de ganho é reduzida? Nenhuma. E ainda, talvez "B" também queira ganhar a próxima licitação, pois necessita de um novo contrato para manter a mesma lucratividade de seu negócio, quando praticava preços superfaturados.

Terceiro, "B" não reduz seu preço, "A" reduz minimamente o seu preço, mas corre o risco de "C", que conhece os preços das empresas do cartel, diminuir ainda mais para vencer a licitação, portanto, uma escolha também arriscada.

Quarto, "A" rompe com o acordo com "B" e abaixa significativamente o seu preço e vence a licitação. Esta é a melhor escolha.

Em suma, se uma firma pratica preços elevados, então é financeiramente interessante para a outra empresa diminuir um pouco os seus preços, capturar o mercado da companheira e obter lucros ainda maiores. Qualquer que seja o preço que a outra cobre, sempre será a melhor escolha reduzir o seu preço.

Neste jogo de sempre ter que reduzir as ofertas superfaturadas, sob pena de perder totalmente a licitação, caso o jogo de redução da oferta se proceda em infinitas licitações, um licitante diminuirá seu preço numa licitação e o outro cartelizado, na próxima.

Entretanto, nem sempre isto será verificado, conforme demonstra-se acima. Se cada licitante sabe que o outro está jogando infinitamente "abaixa-e-ganha", então cada empresa teria receio de diminuir o seu preço e iniciar uma guerra de preços interminável, que todos os fornecedores saem perdendo. A ameaça implícita do "abaixa-e-ganha" pode forçar às firmas manterem seus preços inalterados. Entretanto, a realidade não é a de infinitas licitações. O Estado possui um número fixo de contratações. A empresa matematicamente sabe o número de licitações e que necessita ganhar um percentual mínimo. Se ela não iniciar imediatamente um jogo de "abaixa-e-ganha", talvez futuramente não tenha sequer uma licitação para "jogar", pois as contratações são finitas dada a limitação orçamentária. Logo o resultado sempre será de disputa entre as empresas.

A Administração conta, no curto prazo, com empresas que estão excluídas do mercado cartelizado, contudo, têm o interesse de fornecer para o Estado, no caso a empresa "C". A Comissão de Licitação divulga as propostas de todos os licitantes e abre prazo para a apresentação de novas ofertas, possibilita à empresa "C" analisar sua proposta frente à de seus concorrentes e à cotação de mercado, detendo assim uma posição privilegiada de informações e a possibilidade de competir isonomicamente com empresas que até então dominam o mercado.

Ademais, a simples presença numa licitação de uma empresa não integrada ao cartel, já é uma ameaça potencial à hegemonia das empresas dominantes, principalmente num cenário de divulgação e de reapresentação de propostas.

Caso a Comissão de Licitação adote sempre a estratégia da desclassificação, indubitavelmente gerará um insegurança para os licitantes quanto aos deslanches das próximas licitações, logo a segurança do acordo do cartel ficará arranhada, pois os obrigará a reduzir seus preços. Consequentemente, com a redução real de lucratividade abusiva das empresas do cartel, a longo prazo ficará mais difícil manter o acordo de cartelização entre as empresas devido a redução de ganho de algumas que são ineficientes e possuem custos ainda elevados. Para estas últimas o impacto de uma licitação frustada possui uma repercussão maior, pois deixar de ganhar muito pode significar, por causa da baixa competitividade fora do cartel, a sua possível retirada do mercado.

O raciocínio defendido neste artigo é perfeitamente em licitações de bens de uso constante, como medicamentos, e de serviço para mais de uma unidade. Por exemplo, a contratação de serviço de alimentação para uma rede de hospitais. Há mais de uma licitação a ser feita, geralmente são as mesmas empresas que participam e é notório a fragilidade da Administração face a um possível cartel. Sendo assim, desde a primeira licitação para este serviço deve se adotar as estratégias demonstradas para prevenir adjudicações onerosas ao Erário.


4. CONCLUSÃO

A estratégia da desclassificação e a lógica da Teoria dos Jogos são poderosas armas para que a Administração Pública, em sede de licitação, deve se impor sobre os cartéis. Esta exegese se ajusta ao escopo do cenário sob comento, o qual tem por objetivo o interesse jurídico de que a Administração Pública não se submeta ao abuso do poder econômico. Em última instância, é dever do Estado dar combate a essa irregularidade e defender o Princípio Constitucional da Livre Concorrência e da Eficiência administrativa.


NOTAS

(1) Vide: Introdução à análise econômica. Volume I. Samuelson, Paul A. 6ª ed. pg.: 134.

(2) Vale lembrar que a cotação de mercado poderá ser refeita a qualquer momento, pois é facultado à Comissão a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo (§3º art. 43 da Lei 8.666/93).

(3) Para conhecer mais sobre "Teoria dos Jogos" sugiro o filme Jackie Brown, dirigido por Quentin Tarantino, de 1997.


Bibliografia

BRASIL. Lei n. 8.666/93, com a redação dada pela Lei n. 8.883/94 – Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição da República, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências.

Fernandes, Jorge Ulisses Jacoby. A licitação e os Cartéis. In www.escritorioonline.com.br em 16 de Janeiro de 2001.

possas, Mário Luiz. Estruturas de mercado em oligopólio. São Paulo. Ed. Hucitec. 1985.

Samuelson, Paul A. Introdução à análise econômica. Rio de Janeiro. Ed. Livraria Agir editora. Volume I. 6ª ed., 1966.

VARIAN, Hal R.. Microeconomia – Princípios Básicos. 2ª Edição. Editora Campus. 2ª Reimpressão, 1997.


Autor

  • Gustavo Pamplona

    Mestre em Direito Público (PUCMINAS), especialista em Controle Externo da Administração Pública (TCEMG) e em direito processual (UNAMA). Advogado (UFMG) e bacharel em Administração Pública (FJP).

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Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

PAMPLONA, Gustavo. Os cartéis, a licitação e a teoria dos jogos. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 6, n. 50, 1 abr. 2001. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/1980>. Acesso em: 24 maio 2018.

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