RESUMO: Este artigo trata da Interpretação Constitucional e foca-se no sistema mais atual. Para tanto, desenvolve o tema a partir da Hermenêutica Jurídica, relembra a interpretação constitucional tradicional, ressalta os métodos de interpretação constitucional. Demonstra a necessidade dos novos elementos interpretativos diante da realidade atual, que ganharam força com a ascensão do neoconstitucionalismo. No ápice do trabalho são apresentados, de forma objetiva, os alguns dos novos elementos de interpretação constitucional: princípios de interpretação constitucional, conceitos jurídicos indeterminados e técnicas de ponderação e argumentação jurídica.

Palavras-chave: Interpretação Constitucional. Hermenêutica Jurídica. Novos elementos interpretativos.

1 INTRODUÇÃO

Neste momento inicial é imprescindível esclarecer que não há receita pronta e acabada para interpretar a Constituição. Por isso mesmo não se pretende aqui alcançar algo inexistente, explicitando um sistema pronto e acabado, mas apenas apresentar como está composta a nova interpretação constitucional, observando principalmente a doutrina brasileira. Deixa-se claro que os objetivos desse artigo não incluem a larga discussão filosófica quanto à utilização da hermenêutica no campo do Direito Constitucional, mas apenas foca-se nos novos prismas que emergiram nos últimos anos em termos de interpretação, que podem ser utilizados no âmbito constitucional brasileiro – dessa forma tentou-se manter o máximo de distância das obras dos autores estrangeiros consagrados que estão presentes em praticamente todas as obras que tratam do assunto e discutem em larga escala o tema sob ótica filosófica.

Ademais, cabe mencionar que a utilização do termo "novo" e da palavra "elementos", utilizados ao longo do artigo, tem significados próprios no contexto do tema. O termo "novo" foi utilizado mais precisamente como "atualização", ao invés de uma contraposição ao que supostamente seria "antigo". Já a palavra "elementos" refere-se, de forma genérica, aos principais métodos, princípios, regras e técnicas utilizadas na interpretação atual.

No geral, apesar de ser bastante teórico e abstrato, o tema em comento é de extrema necessidade para comunidade jurídica como um todo por conter aspectos que podem ser disseminados a outras áreas do direito, uma vez que o Direito Constitucional irradia conteúdo variado a todos outros ramos jurídicos, bem como pode atingir diretamente a sociedade, pelo fato de a Constituição pátria conter normas de aplicabilidade imediata. Frisa-se também que este trabalho já parte do pressuposto de que os princípios gozam de força normativa e que a possível discussão sobre esse assunto já se encontra ultrapassada.

Então, ao longo do trabalho, além da parte inicial, onde se demonstrará a ação da hermenêutica e a presença da nova realidade social, espelhada no neoconstitucionalismo, serão apresentados os conceitos indeterminados, os mais relevantes (para interpretação) princípios constitucionais e as técnicas de ponderação e argumentação jurídica na sistemática interpretativa atual da Constituição brasileira.

Por fim, ressalta-se que a forma de desenvolvimento do tema permite abrir discussões sobre as novas teorias jurídicas que surgem dia após dia, bem como a real necessidade de teorias interpretativas.

2 HERMENÊUTICA JURÍDICA

Por uma questão didática deve-se, previamente, como é de costume dos trabalhos acadêmicos, definir o objeto do presente capítulo para após relacioná-lo ao contexto. Assim, iniciando de forma simples, para adiante atingir conceitos mais técnicos e completos, pode-se antecipar que hermenêutica é a ciência filosófica que possui regras e princípios próprios norteadores da interpretação de textos.

Em alguns dicionários não jurídicos encontra-se a palavra hermenêutica definida como arte de interpretar leis, textos antigos e textos sagrados (KURY, 2002. p. 549). Em outros se diz que é arte de interpretar os sentidos das palavras ou de interpretar textos sagrados ou de valor histórico (MICHAELIS. 2000. p. 310).

Sendo arte e/ou ciência, a hermenêutica está vinculada a interpretação de textos, e não é preciso ir muito longe para perceber sua relação direta com textos antigos e textos sagrados – em especial a Bíblia Cristã. Etimologicamente a palavra hermenêutica é derivada do vocábulo grego hermeneuein e sua primeira aparição, em termos técnicos, teria surgido com Platão ^[01].

Não obstante à referida origem, diversos autores fazem referência à Mitologia Grega, relacionando hermenêutica à Hermes, filho de Zeus e Maia. Tal personagem, dotado de incrível sapiência e agilidade, era o enviado divino que levava a mensagem dos deuses aos homens, ou seja, levava consigo algo desconhecido e ininteligível para a linguagem humana (CAMARGO, 2003. p. 14), e esse processo de transição/tradução de mensagens seria análogo à atividade de interpretação de textos ^[02].

O brilhante professor Luís Roberto Barroso segue a mesma linha de raciocínio, tanto quanto a origem do termo vinculada ao personagem mitológico supracitado, quanto à relação original entre a hermenêutica e a religião. Afirma o autor referido que, em termos históricos, ocorreu a transição do termo hermenêutica da religião para a filosofia, depois para a ciência, e, somente após, migrou para o âmbito jurídico (BARROSO, 2009. p. 269).

Nesse diapasão, apesar de toda essa transição, observa-se que a finalidade e o modelo de utilização da hermenêutica não sofreram grandes alterações quando se passou a usá-la para a interpretação de enunciados jurídicos. Tal afirmação decorre da fácil percepção de que a religião cristã baseia-se em regras e princípios que delimitam o campo de ação de seus seguidores. Assim também são as normas do campo jurídico, que delimitam a atuação do homem em sociedade e precisam ser interpretadas da melhor forma possível.

Porém, para alcançar, um resultado mais justo, partindo-se do pressuposto de que tais meios de expressão e sistematização do Direito busquem a justiça, tanto aqueles que fazem parte do ambiente jurídico ^[03] como aqueles que sofrem, direta ou indiretamente, as consequências de seus efeitos – e aqui se inclui grande parte da sociedade – devem seguir um caminho técnico-interpretativo adequado, concebido por meio do exercício da prática jurídica e da experiência. Nesse ponto deve-se fazer um alerta quanto à diferenciação entre hermenêutica jurídica e a interpretação jurídica, pois, conquanto muitos as tenham como sinônimos vê-se, por outro lado, que não o são de fato. Para isso vale-se da lição do ilustre Vicente Ráo (1976, V. I, Tomo II):

A hermenêutica tem por objeto investigar e coordenar por modo sistemático os princípios científicos e leis decorrentes, que disciplinam a apuração do conteúdo, do sentido e dos fins das normas jurídicas e a restauração do conceito orgânico do direito, para efeito de sua aplicação e interpretação; por meio dessas regras e processos especiais procura realizar, praticamente estes princípios e estas leis científicas; a aplicação das normas jurídicas consiste na técnica de adaptação dos preceitos nelas contidos assim interpretados, às situações de fato que se lhes subordinam.

Em sendo assim, por oportuno, cabe afirmar, que a hermenêutica jurídica é a técnica utilizada pelo hermeneuta (ou exegeta) que inclui métodos e orientações ideológicas no esclarecimento e interpretação de um texto legal, com finalidade de se encontrar, com profundidade e minudência, seu verdadeiro sentido ou acepção, contornando, portanto, equívocos, ambiguidades ou obscuridades (FELIPE, 2004. p. 143).

Por sua vez, a interpretação jurídica, segundo Inocêncio Coelho baseando-se nos ensinamentos de Radbruch, é um dos instrumentos do estudo hermenêutico jurídico e não é somente um pensar de novo aquilo que já fora pensado, e sim, um saber pensar até o fim aquilo que, por outro, começou a ser pensado (MENDES; COELHO; BRANCO 2008. p.55).

Aliás, esse sistema de compreensão dialético, não rígido, voltado para a análise de textos produzidos no âmbito jurídico funciona de forma distinta das outras verificações científicas que ocorrem, por exemplo, com as ciências naturais, onde há o descobrimento de leis naturais absolutas a parir da observação e do experimento.

Pois bem, delineado o tópico, dando o enfoque pertinente e apresentadas suas principais funções, é importante frisar nesse momento que, por uma questão metodológica, utilizar-se-á mais frequentemente o termo interpretação – na sua acepção mais específica – do que a palavra hermenêutica jurídica. Porque, como se mencionou, enquanto esta é a ciência que estuda a interpretação e sistematiza critérios, métodos, regras e princípios científicos que possibilitem a descoberta do conteúdo e o alcance dos significados jurídicos (BULOS, 2009. p. 349), aquela (a interpretação) é o objeto ou instrumento de atuação direta do hermeneuta.

2.1 Métodos de interpretação constitucional tradicional ^[04]

Desde já se alerta que a presente pesquisa tem ciência das considerações feitas pelo portento professor Uadi Lammêgo Bulos, no capítulo de sua obra que trata sobre a inexistência de interpretação especificamente constitucional, onde se serviu das lições do método jurídico de Ernest Forsthoff (BULOS. 2009.pp. 352-353).

Logo, ao se utilizar o termo "interpretação constitucional", o mencionado doutrinador pretende dizer que é a hermenêutica jurídica aplicada à área constitucional e não uma interpretação especificamente constitucional.

Por outro lado, por uma questão de ponderação, cabe aqui identificar essa posição como rígida em comparação a outros posicionamentos que tendem a particularizar (de forma equilibrada) a interpretação constitucional, levando em consideração a autonomia fornecida pela própria Constituição.

É o que observa, por exemplo, o professor Luís Roberto Barroso. Em sendo assim, optou-se neste trabalho por seguir-se este último pensamento. A razão dessa escolha deve-se, em primeiro plano, ao caráter peculiar da sua argumentação, que se coaduna com a visão holística que permeia o presente tema, porém direciona-se para disciplina constitucional; e, em segundo plano, ao silogismo irrefutável desenvolvido pelos autores no que diz respeito a enorme abrangência direito constitucional no nosso ordenamento jurídico, o que reforça a possibilidade de aplicação dos elementos, que aqui serão comentados, em outras áreas do direito – mutatis mutandis. Feitas as devidas ressalvas, passe-se doravante a análise da interpretação constitucional clássica.

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Atentando-se para os assuntos que são tratados em uma Constituição, especialmente a atual Constituição da República Federativa do Brasil, que dentre outras características é analítica e, por isso mesmo, traz em seu bojo algumas garantias e direitos de forma detalhada, é inquestionável sua importância para sociedade como um todo, bem como para o Estado.

Encontra-se, por exemplo, na Constituição pátria um enorme elenco de direitos fundamentais e de garantias individuais, bem como normas sobre organização do Estado e dos Poderes, sobre as funções essenciais à justiça, além das normas pertinentes a tributação, a educação e a cultura, dentre outros temas imprescindíveis em qualquer Estado Democrático de Direito. Essa normatização abrangente é feita em abstrato e de forma geral – tais características são corolários de todas as leis – e almeja proteger, na maioria das vezes, bens ou direitos. Contudo, diante do caso concreto poderá ocorrer um conflito em certas situações, que a primeira vista são insuperáveis, ou surgir alguma dificuldade de aplicação de determinadas regras em um caso específico ^[05]. Nessas situações torna-se indispensável à utilização das técnicas de interpretação constitucional que além de auxiliarem na resolução do caso concreto, conferem eficácia e aplicabilidade a todas as normas constitucionais (PAULO, 2008. p.65).

Os métodos de interpretação clássicos são semelhantes, por essa razão, a doutrina, guardada poucas variações, costuma classificar tais métodos da seguinte forma (BULOS. 2009.p. 358):

Eis os métodos clássicos, tradicionais ou ortodoxos, pelos quais as constituições têm sido interpretadas ao longo do tempo: método gramatical, observa a pontuação, a etimologia e a colocação das palavras; método lógico, procura a coerência e a harmonia das normas em si, ou em conjunto; método histórico, investiga os fatores que resultaram no trabalho de elaboração normativa; método sistemático, examina o contexto constitucional; método teleológico, busca os fins da norma constitucional; método popular, realiza-se pelo plebiscito, referendum, recall, iniciativa e veto populares; método doutrinário, equivale à doutrina dos juristas; e método evolutivo, propicia mutação constitucional. (grifado)

Uma rápida olhada na classificação supracitada deixa claro que o sistema de interpretação clássico é bem variado e busca extrair o real sentido das normas de vários pontos de vista – não se pretende aqui reservar grande espaço para discussão desses métodos, mas apenas apresentá-los de maneira sucinta, destacando-se, logo após, aquilo que melhor convém ao tema pesquisado, sob pena quedar-se na repetição encontrada na maioria dos manuais de direito constitucional.

Por esse motivo é que não se pode simplesmente, depois de décadas de aplicação, achar que métodos considerados modernos substituam por completo esse modelo – por mais que boa parte deles não possa servir à hermenêutica jurídica de maneira tão efetiva diante de algumas situações atuais. Do contrário, seria como encontrar uma chave mestra que abrisse todos inúmeros problemas hermenêutico-jurídicos ignorando grande parte dos processos que os forjaram, e pressupondo uma estática social e jurídica.

Nesse diapasão, sabe-se, quanto aos métodos gramatical, lógico, histórico e sistemático, que foram definidos por Friedrich Carl von Savigny no século XIX, e eram utilizados para interpretação das normas de Direito Civil. Nessa época, a subsunção das normas aos casos concretos era feita de forma simples, sem que houvesse uma construção de uma solução jurídica própria. O aplicador do Direito não ia adiante, apenas reconhecia o conteúdo preexistente da norma (BULOS. 2009. p. 358 e ss).

Observa-se certa modernidade em alguns desses métodos. Por exemplo, o sistemático, que na verdade está implícito no próprio sentido de harmonia textual das normas Constitucionais é bastante utilizado até hoje. Ele indica que a interpretação deverá levar em consideração todo o sistema, e em caso de antinomia de normas, buscar-se-á a solução do conflito (aparente) por intermédio da uma interpretação sistemática (LENZA. 2006. p. 59). Outro ponto, do rol supracitado, a ser evidenciado é o método evolutivo, que está relacionado à mutação constitucional ^[06].

Portanto, é interessante notar que ao se falar em mutação constitucional, na verdade está aceitando-se uma nova interpretação da Constituição sem que haja propriamente uma alteração de seu texto. Em outras palavras, muda-se o olhar sobre o objeto, mas não o objeto.

Logo, apesar de serem classificados dentro da acepção clássica, tais métodos possuem premissas semelhantes aos novos elementos de interpretação (contemporâneos) que serão comentados adiante, em tópicos próprios. Isso reforça a ideia aqui defendida de que não ocorreu uma substituição completa do sistema e sim uma espécie atualização – a semelhança do que ocorre no campo da informática, com os sistemas operacionais, por exemplo.

É importante ainda frisar que o método histórico, no sistema de interpretação constitucional, não pode ser considerado como absoluto – aliás, no âmbito jurídico para se afirmar algo como absoluto é preciso determinar todos os pressupostos e consequências de sua aplicação, o que acaba por relativizar qualquer conceito. Afinal, a interpretação é produto de uma época: "Toda interpretação é produto de uma época, de um momento histórico, e envolve os fatos a serem enquadrados, o sistema jurídico, as circunstâncias do intérprete e o imaginário de cada um" (BARROSO, 2002).

Por fim, qualifica-se o método histórico como procedimento de questionamento sobre as circunstâncias que provocaram a elaboração de determinada norma inscrita na Constituição da República, dando acesso ao conhecimento dos motivos fáticos ou teóricos que ensejaram a escolha ou a rejeição de propostas que foram submetidas aos constituintes naquele momento, e eis aí seu limite de utilização.

2.2 Métodos modernos de interpretação constitucional

A interpretação das normas constitucionais, apesar de ser uma atividade a princípio unitária, é um processo que não ocorre atualmente de maneira pura, com aplicação de apenas um único método isolado, nem mesmo com preponderância do modelo tradicional de interpretação. A doutrina alemã e a doutrina norte-americana em muito contribuiriam para a construção de métodos distintos do clássico ^[07]. Enquanto este concebia o raciocínio jurídico em termos lógico-formais, de modo que os problemas constitucionais se resolveriam pela aplicação de normas gerais aos casos concretos mediante subsunção, os métodos que hoje se apresentam, de certa forma, valorizam o caso concreto levado à apreciação judicial buscando a solução mais razoável (BARROSO. 2009. Op. cit., p. 278).

Modernamente pode-se encontrar em alguns manuais de Direito Constitucional a classificação quanto aos métodos de interpretação constitucional, baseada nas lições de pensadores respeitáveis. Com auxílio do poder de síntese do professor U. L. Bulos cita-se os seguintes métodos de interpretação constitucional da atualidade e seus respectivos defensores:

Percebe-se então o nível de complexidade de tais métodos, e levando-se em conta a complexidade inerente à própria cultura humana, a atividade interpretativa normalmente ensejará a utilização de mais de um dos métodos "desenvolvidos pela doutrina e pela jurisprudência com base em critérios ou premissas diferentes, mas, em geral, reciprocamente complementares" (PAULO; ALEXANDRINO. 2008. Op. cit., p.66).