A relação entre o Direito e a História tem sido de há muito explorada, sem a preocupação, por nós considerada acertada, de estabelecer qualquer critério de subordinação ou dependência entre os fenômenos histórico e jurídico, mas sim uma relação de interdependência sob o enfoque normativo. Isso não significa que o tema seja pacífico e desprovido de divergências doutrinárias, sobretudo no que se refere ao mundo do Direito. Pretendemos, neste artigo, discutir a Teoria do Culturalismo Jurídico a partir do estudo concreto do direito vigente na Mesopotâmia e no Egito Antigo, por se entender que ela permite compreender uma forma de pensar o Direito que mais se aproxima da História, sem prejuízo de outras que venham estabelecer tal relação.

Com vistas à compreensão do Direito, muitas teorias ocuparam e ocupam lugar de destaque, dentre as quais uma que, ao nosso entender, se sobreleva por buscar na História a explicação para o processo de surgimento e desenvolvimento dos aspectos normativos que imprimem uma conduta aos indivíduos em sociedade. Tal teoria é denominada de Culturalismo Jurídico.

A referida teoria localiza o direito no mundo da cultura, encarando-o como a resultante de um processo criativo dos indivíduos, tendente a adicionar às coisas, materiais ou imateriais, um significado com vistas a aperfeiçoá-las (homo additus naturae).

Dentre os defensores do Culturalismo Jurídico no Brasil, destaca-se Miguel Reale, para quem o direito resulta da conjugação dos fatos e dos valores, que podem ou não alçar um acontecimento do cotidiano ao status de "conduta a ser observada" (por meio de uma norma).

Das características apontadas resumidamente acima se pode chegar a pelo menos duas conclusões que reforçam a teoria do Culturalismo Jurídico, aqui analisada sob a óptica da interdependência entre a História e o Direito, que são: a) que a conduta humana se desenvolve em um contexto bilateral ou multilateral, historicamente estabelecido; e b) que os fatos se dão no seio da sociedade e são valorados, em regra, conforme o momento histórico vivido por ela.

Nesse sentido, é acertada a síntese conclusiva de Miguel Reale (apud DINIZ: 2005, p.143), ao enunciar que:

[...] A ciência do direito é uma ciência histórico-cultural e compreensivo-normativa, por ter por objeto a experiência social na medida, enquanto esta normativamente se desenvolve em função de fatos e valores, para a realização ordenada da convivência humana.

Há de se perceber que o autor dá primazia ao caráter histórico, pois a cultura, ela mesma, é forjada no devenir histórico, e o direito, como objeto cultural, nasce nesse contexto, donde se pode afirmar que o mesmo se fez presente tantas vezes e em quaisquer sociedades que o estabelecera, quer seja para determinar condutas, que seja para solucionar conflitos. Na Mesopotâmia e no Egito Antigo não haveria de ser diferente, mas com suas características próprias e seus institutos específicos, o que se passa a verificar doravante.

A análise do fenômeno jurídico nas referidas civilizações serve-nos de constatação ao mostrar o Direito enquanto uma produção humana. Ele constitui-se, portanto, como um artefato produzido para atender a necessidades sociais, posto fazer parte do mundo da cultura. Este, cognominado também como o "Mundo das Finalidades" (POLETTI, 1996, p.80), diz respeito à produção acrescida à natureza do indivíduo e, concomitantemente, da coletividade. Desta feita, a cultura pode ser conceituada, nas palavras de Maria Helena Diniz, como o "complexo de adaptações e ajustamentos feitos pelo homem, para que as coisas sirvam aos fins humanos" (1999, p.132). Por tudo isso, se pretendemos conhecer o Direito de uma sociedade necessário é entender sua cultura.

No Egito Antigo a manifestação do dever ser estava umbilicalmente ligado à moral, à religião e à magia. Os princípios morais orientavam tanto o elaborador quanto o aplicador da norma. Esta era legitimada pela crença de que emanava da divindade, e a conduta contrária à prevista era considerada não só antijurídica, mas também herética, pois assim descumpria-se a vontade dos deuses.

A arte de fazer direito era mágica assim como sua interpretação e aplicação. Ritualística tal qual a cultura jurídica mesopotâmica, o Direito entre os egípcios seguia sob o símbolo de Maet. Esta, conforme explica Antônio Brancaglion Junior, é uma "ordem moral e cósmica que abrangia as noções de ‘verdade’, ‘justiça’, ‘equilíbrio’ e ‘ordem’, personificada como uma deusa, filha do deus-sol [Rá ou Ré]" (2004, p.59). Este princípio divino de ordem protegia a sociedade do caos e da destruição. Não é àtoa que o controle onipresente de Maet (ou Maat) era tido como a razão para o Egito ter-se constituído como o mais duradouro império da antiguidade oriental, quando por volta de 3.000 a.C. constituiu-se como Estado soberano e unificado, sob méritos de Menés.

Esta simbologia, também compreendida como um princípio jurídico e filosófico, atuava não só entre os vivos como também na vida post mortem. Ela "é protagonista da maior importância no julgamento dos mortos, no Tribunal de Osíris; [era] colocada na balança para equilibrar o coração do julgado" [CUNHA: (s.d.), p.13].

Na Mesopotâmia o campo jurídico restringia-se à experiência em vida, até porque os mesopotâmicos não acreditavam na vida pós-morte. No Egito a experiência pós-túmulo também pretendia o controle da ordem, pois na cultura egípcia acreditava-se que o mundo dos vivos e o mundo dos mortos mantinham estreita relação. Se porventura a desordem reinasse numa dessas dispensações, a outra parte poderia ser afetada. Daí porque Maat está tanto num quanto noutro mundo para manter o equilíbrio na inter-relação entre ambos.

A normatividade pré-jurídica da Civilização do Nilo, além de ser indissociável do mito e da religião, também se mostra sintonizada com o poder. A cultura jurídica desse povo favorecia o domínio do Estado sobre o indivíduo e, por conseqüência, do social, pois, como esclareceu Weber, a sociedade é feita de indivíduos portadores da unidade compreensível da ação que mantém referência à conduta de outrem (WEBER: 1991 p. 3). A sacralidade do Direito egípcio garantiu aos faraós longos anos de reinado com raros períodos de turbulência. A organização político-religiosa do Império consagrava o rei como uma espécie de divindade. Ele era a principal fonte do Direito e da religião. Desobedecê-lo era conduzir-se contra os deuses e ignorar a ordem, a justiça e a verdade (Maet). A promulgação de uma sentença não carecia de apelação haja vista ter-se definido em cooperação com os deuses, onipresentes e oniscientes. Eles vêem tudo e igualmente sabem de tudo; logo, suas decisões são verdadeiras e justas. Mas esta constatação não pode ocultar o fato de que possivelmente em algumas situações uma decisão jurídica tenha sido questionada e o réu tenha solicitado o veredicto do próprio Faraó. O poder divino dessa figura podia ser considerado a "Constituição" do Egito Antigo. Daí porque para uma segurança jurídica ele deveria ser evocado.

O Vizir era o principal encarregado de aplicar a lei. Esse era o título dado ao bem-aventurado que era concomitante sacerdote da deusa Maat e funcionário real, incumbido de ser juiz na solução das lides.

Como esclareceu Cristiano Pinto, "a jurisdição era titularizada pelo Faraó que poderia, a seu critério, delegar funcionários especializados para a tarefa de decidir questões concretas" (2002, p.52). Como não havia um código sistematizado de leis escritas, tal qual o Código de Hamurábi, o guia para orientar o aplicador do direito consistia basicamente nas prescrições do rei para o plano do sollen (dever ser) e nas instruções para o campo do sein (ser). Muito mais que isso, o corpo das decisões dos especialistas (chamados não só a aplicar a norma, mas também a pensar sobre o próprio fenômeno jurídico) contava no momento do julgamento e constituída conteúdo de novas normas. Ou seja, dado um fato novo seria submetido a uma valoração subjetiva, no que resultava em proposições normativas objetivadas. É a dialética da polaridade do tridimensionalismo de Miguel Reale: Fato, Valor e Norma numa relação dinâmica.

Ademais, também se desenvolveu no Egito, como produto cultural, um sistema de leis baseadas no costume. Desde o período pré-dinástico (5.500-3.050 a.C) o direito costumeiro teve sua importância a ponto de posteriormente se impor até mesmo ao Faraó. "No Egito, então, havia um direito consuetudinário (a permanência do "ontem eterno", como diria Weber ^[01]) e corpos de leis, orientados de acordo com a determinação do soberano" (NASCIMENTO, 2002, p. 21). O Rei era o juiz supremo e poderia julgar qualquer questão. Mas também havia "juízes singulares, que julgavam as causas menores, e um tribunal composto de 31 membros, que julgava as causas mais importantes" (ibidem, p.122). O povo egípcio concebeu essa forma jurídica que foi o retrato de sua época, espaço e cultura. Não só isso, mas a própria forma daquela civilização enxergar o mundo circundante. Nesse sentido, pode-se inferir que "O direito será sempre uma manifestação cultural. Inserido invariavelmente no mundo da cultura, ele implica, nessa vocação para a ordem, a cosmisação do mundo" (POLETTI,1996, p.85)

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Na Mesopotâmia encontraremos um direito menos fragmentário e uma ideologia normativa mais consolidada. Naquela região banhada pelos rios Tigres e Eufrates desenvolveu-se não uma civilização, mas civilizações das quais as mais importantes foram os sumérios e acádios (2.800-2.000 a.C), paleobabilônio (amoritas; 2000-1600 a.C), assírios (1300-612 a.C) e neobabilônios (caldeus; 612-539 a.C). Caracterizada por um território freqüentemente invadido e de uma instabilidade política, Ciro, em 539 antes de nossa era, comandou os persas na invasão e domínio definitivo sobre a região.

No que tange à cultura (na qual está inserido o direito) sua essência não foi destruída pelos invasores, tendo estes na verdade incorporado-a às suas próprias expressões culturais. O sistema jurídico mesopotâmico, por exemplo, apresentou uma influência para muito além de sua época e espaço. Para se ter idéia, muitas das questões normativizadas no nosso atual Código Penal estabelecem uma equivalência comparativa com o Código de Hamurábi: o papel da testemunha; o furto; a difamação; o estrupo; a vingança etc. Este código jurídico antigo, promulgado aproximadamente em 1750 a.C, compõe-se de três partes: introdução, texto propriamente dito e conclusão. Há nos 282 artigos determinações respeitantes aos delitos, à família, à propriedade, à herança, às obrigações, muitos artigos de direito comunitário e outros relativos à escravatura. Essas leis defendiam, especialmente, os direitos e interesses de cúpula da sociedade babilônica. Esta, à época de Hamurábi, estava dividida em três classes sociais: Awilum (homens livres, cidadãos); Muskênum (funcionários públicos); Wardum (escravos, prisioneiros de guerra). No topo da pirâmide social estava o Imperador e sua família, seguidos pelos nobres, sacerdotes, militares e comerciantes. Artesãos, camponeses e escravos compunham as camadas não privilegiadas. O direito, nesse contexto, objetivava manter a ordem estabelecida e garantir a permanência da estrutura sócio-política das Cidades-Estado. Haja vista a divisão da sociedade em classes e o desejo de poder dos líderes políticos, não seria difícil constatar o princípio da desigualdade perante a lei. Mas não podemos esquecer que este conjunto de leis sistematizadas apresentou algumas tentativas primeiras de garantias dos direitos humanos. Vale aqui a anotação de Walter Viera do Nascimento de que no sistema babilônico a posição da mulher na sociedade já lhe concedia direitos equiparados aos do homem (2002, p.23). "O legislador babilônico consolidou a tradição jurídica, harmonizou os costumes e estendeu o direito e a lei a todos os súditos ^[02]". Outros estudiosos preferem afirmar que o referido rei foi não o legislador, mas o compilador:

Tudo indica, na verdade, que se trata de uma grande compilação de normas anteriormente dispostas em outros documentos e de decisões tomadas em casos concretos, que serviram de base para a elaboração dos artigos (PINTO, 2002, p.48).

De uma ou de outra forma o certo é que esse sistema jurídico serviu de orientação aos aplicadores do direito e manteve por um considerável período a coesão social. Como destacou Jayme de Altavila (2001, p.59), o rei jurista deixou em seu código muita punição, muita justeza e muito rigor. Dada a inexistência da gradação da pena, crimes das mais diversas espécies (uns menos outros mais graves) eram punidos com a pena de morte, e a lei de talião ("olho por olho e dente por dente") era o princípio básico que regia a aplicação das leis. Mas em tudo a finalidade é fazer justiça, ou nas palavras do próprio Hamurábi, registradas no preâmbulo de seu código, "trazer justiça à Terra" (apud GAVAZZONI, 2005, p.34).

CONCLUSÕES

Se no Egito a deusa Maat simbolizava a justiça e a verdade, na Mesopotâmia esse papel era desempenhado por UTU (Shamasch em acádio) ^[03], o deus do Sol e da justiça. O conjunto de leis do rei Hamurábi não foi o mais antigo já descoberto. "Ao longo dos três milênios de história, os mesopotâmicos criaram os mais antigos códigos de leis conhecidos: Ur-Nammu (2100 a.C); Lipit-Istar (1930 a.C); Leis de Esnunna (1800 a.C); e o Código de Hamurábi (1750 a.C), sendo os dois primeiros escritos em sumério e os dois últimos em acádio" [POZZER, (s.d.), p.12].

A arte de fazer direito na Mesopotâmia também se caracterizou pelos aspectos simbólicos da cultura jurídica da região. Assim como no Egito, a sacralização da justiça mesopotâmica ou ainda a expressão jurídica do sagrado permitiu a interconexão entre o Universo Jurídico (da esfera real) e o Universo Sobrenatural (da esfera mágica), representadas por suas práticas marcadas por essa íntima ligação. Marcelo Rede ^[04] apresenta como os principais elementos simbólicos: o juramento em nome dos deuses, entendidos como a fonte do direito; e o ordálio, um ritual em que a pessoa mergulha no rio ^[05] para ser julgada: se sobrevivesse, era inocente; se morresse afogada, era culpada e recebia o castigo merecido (2006, p. 2 a 3). Por vezes a solução das lides era remetida ao julgamento divino. Mas a Assembléia dos magistrados (UNKIN em sumério e puhrum em acádio) tinha competência para julgar os casos civis, penais, políticos ou administrativos. Dessa assembléia também participavam membros do Conselho de Anciãos da cidade e cidadãos comuns. "Os juízes eram homens letrados, que teriam freqüentado a escola dos escribas." [POZZER, (s.d.), p.3]. Eles eram chamados de DIKU e não eram remunerados, recebiam apenas presentes (sulmânu) das partes requerentes.

Muitas outras considerações poderiam ser feitas, mas as já apresentadas são suficientes para compreendermos que as formas por meio das quais o direito se apresenta são delineadas no e pelo processo histórico. Para entendê-las é preciso conhecer a cultura dos povos numa relação espaço-temporal. Por isso, a Teoria do Culturalismo Jurídico permite-nos vislumbrar o Direito em sua inter-relação necessária com a História.

REFERÊNCIAS

ALTAVILA, Jayme de. Origem do Direito dos Povos. 9 ed. – São Paulo: Ícone, 2001;

CUNHA, Paulo Ferreira. Sob o signo de Maet: considerações sobre o direito no antigo Egipto. (contexto, mito e sentido de um momento político-sacro-normativo). [s.l.:s.n.], [s.d.]. Disponível em: < http://www.ler.letras.up.pt/uploads/ficheiros >. Acesso em: 10 ago. 2008;

DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito. 11 ed. atual. – São Paulo: Saraiva, 1999;

GAVAZZONI, Aluísio. História do Direito: dos sumérios até a nossa era. 2 ed. atual. e aum. – Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2005;

JUNIOR, Antônio Brancaglion. Manual de Arte e Arqueologia do Egito Antigo II. Rio de Janeiro: Sociedade dos Amigos Museu Nacional, 2004;

NASCIMENTO, Walter Vieira do. Lições de História do Direito. 14 ed., ver. e aum. – Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2002;

NORTE, Janaína Braga. O fenômeno da positivização do culturalismo no ordenamento jurídico brasileiro. [s.l.:s.n.], [s.d.]. Disponível em: < http://www.priberam.pt/dIDLPO >. Acesso em: 08 abr. 2008;

PINTO, Cristiano Paixão Araújo. Direitos e sociedade no Oriente Antigo: Mesopotâmia e Egito. In.: WOLKMER, Antônio Carlos (org.). Fundamentos de História do Direito. 2 ed. ver. e ampl. – Belo Horizonte: Del Rey, 2002;

POLETTI, Ronaldo. Introdução ao Direito. 3 ed. rev. São Paulo: Saraiva, 1996. P. 3-55;

POZZER, Katia Maria Paim. Oexercício do Direito na Mesopotâmia Antiga. [s.l.:s.n.], [s.d.]. Disponível em: < http://www.finom.edu.br/direito/db/downloads >. Acesso em: 05 ago. 2008;

REDE, Marcelo. Aspectos simbólicos da cultura jurídica na antiga Mesopotâmia. [s.l.:s.n], 2006. Disponível em: < http://www.locus.ufjf.br/c.php_artigo >. Acesso em: 05 ago. 2008;

WEBER, Max. "Conceitos sociológicos fundamentais." IN: Economia e Sociedade. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1991;

_______. "A Ciência como vocação." IN: Ensaios de Sociologia. Rio de Janeiro: Zahar Editores, 1982.

Notas

1. WEBER: 1982, p. 99.
2. Disponível na Biblioteca Virtual de Direitos Humanos. USP.
3. Segundo convenção internacional, neste texto, as palavras em sumério são grafadas em letras maiúsculas, e as em acádio são grafadas em itálico.
4. Doutor em História-Antiga (Assiriologia) pela Université de Paris.
5. Conforme anotou Katia Pozzer [(s.d.), p. 10] "segundo a crença mesopotâmica, os rios eram tidos como divindades capazes de expiar e julgar os pecados dos homens.