RESUMO

Com o advento dos avanços tecnológicos em meios de comunicação, principalmente, da "internet" e da mídia televisiva, as relações sociais se tornam mais complexas, com uma velocidade absurdamente rápida e de maneira mais difundida e isso provoca uma alta complexidade nos aspectos da atividade social e com uma grave consequência, qual seja, a exclusão social. Nestes termos, traçaremos um paralelo entre a interpretação das "sociedades de riscos" com Direito Penal moderno, demonstrando suas consequências na vida em sociedade e da aplicação desta dogmática penal frente aos riscos modernos e delineando parecer acerca da aplicação do direito administrativo sancionador como alternativa ao direito penal moderno.

INTRODUÇÃO

Neste artigo pretendemos refletir sobre as questões relacionadas a "sociedade global, tecnológica  de riscos" como consequências das mudanças no mundo moderno, relacionado as novas tecnologias e à globalização, suas influências no Direito Penal, culminando com crise do Direito Penal frente a esta sociedade de riscos.

Este artigo não traz nada de inovador, mas sim uma breve revisão bibliográfica acerca do assunto do Direito Penal influenciado pela "sociedade de Riscos", sem aprofundamentos na matéria.

Com o advento dos avanços tecnológicos em meios de comunicação, principalmente, da "internet" e da mídia televisiva, as relações sociais se tornam mais complexas, com uma velocidade absurdamente rápida e de maneira mais difundida e isso provoca uma alta complexidade nos aspectos da atividade social e com uma grave consequência, qual seja, a exclusão social.

Nestes termos, delinearemos nossa pesquisa com considerações iniciais acerca da sociedade de riscos a partir da interpretação do autor Ulbrich Beck, em demonstração a grande influência da globalização e da modernização na gradação dos riscos da modernidade.

E por fim traçaremos um paralelo entre a interpretação das "sociedades de riscos" com Direito Penal moderno, demonstrando suas consequências na vida em sociedade e da aplicação desta dogmática penal frente aos riscos modernos e delineando parecer acerca da aplicação do direito administrativo sancionador como alternativa ao direito penal moderno.

1.A "SOCIEDADE GLOBAL, TECNOLÓGICA E DE RISCOS.

Em seu livro "Sociedade de Risco" Ulbrich Beck ^[01] tratou de fazer uma construção acerca da sociedade através de mudanças históricas, delineando que o mundo passou de uma sociedade feudal e agrícola da modernização. Essa modernidade estabeleceu uma forma nova de produção e de distribuição de bens, e mais do que isso, uma mudança radical nas relações entre os seres humanos. E é nesse contexto, que o autor trabalha com os "riscos", os quais existiram e sempre existirão, porém, em maior ou menor grau.

Para o autor, o risco além de medo, e ameaça, é também algo associado a um conhecimento de que se queira enfrentar, algo que sempre se corre, sempre aberto a outras definições dadas pela sociedade, incerto e provisório, algo que:

"baseiam-se em intepretações causais, apresentam-se portanto tão somente no conhecimento ( científico ou anticientífico) que se tenha deles, podem ser alterados, diminuídos ou aumentados, dramatizados ou minimizados no âmbito do conhecimento e estão, assim, em certo medida, abertos a processos sociais de definição". ^[02]

Em um primeiro momento histórico, estes riscos eram associados às pessoas, nos quais esta associação acontecia de forma privada; o que se associava era um "tom de ousadia e aventura pessoal" e neste momento, as classes sociais não tinham mobilidade por conta da divisão em classes. Avesso a isso, em um segundo momento, com o advento da modernidade clássica, surgiram novos riscos, os quais afetavam a coletividade, com maior proporção, como, por exemplo, as epidemias, a "subprovisão" de tecnologia higiênica, entre outros.

E ainda, diferentemente desses, os riscos e ameaças atuais são suportados pela extensão e pelas causas modernas, por excesso de produção industrial, no qual, podem ser "necessidades insaciáveis", ou melhor, "um saco de necessidades sem fundo" que afeta todas as dimensões da vida, assumindo proporções mundiais, em que todos correm o mesmo risco e sofrem todas as mesmas ameaças, como exemplo do autor ^[03], uma "possível autodestruição da vida na Terra", fundamentando assim:

Os riscos e ameaças atuais diferenciam-se, portanto, de seus equivalentes medievais, com frequência semelhante por fora, fundamentalmente por conta da globalidade de seu alcance (ser humano, fauna, flora) e de suas causas modernas. São riscos da modernização. São um produto de série do maquinário industrial do progresso, sendo sistematicamente agravados com seu desenvolvimento ulterior.

Esses riscos da modernização, segundo Ulbrich Beck ^[04], "possuem uma tendência imanente à globalização" o que, isso representa, um fenômeno "reflexivo", de onde se reflete e projeta todos os acertos, desacertos, contradições e outras considerações de todos os momentos históricos anteriores, para a construção de uma nova sociedade, com um novo estilo de vida, como diz Ulbrich Beck ^[05] em seu livro "O que é globalização".

Globalização significa a experiência cotidiana da ação sem fronteiras nas dimensões da economia, da informação, da ecologia, da técnica, dos conflitos transculturais e da sociedade civil (…). A globalização significa o assassinato a distância, o estar lançado a formas de vida transnacionais, muitas vezes indesejadas e incompreensíveis ou ação e vida para além das distâncias.

A globalização, assim, caracteriza-se pela ligação entre relações sociais e os eventos sociais nas diversas partes do mundo, que nascem de avanços tecnológicos, tais como, os meios de comunicação e a mídia. Neste sentido, há uma mobilidade maior de classes sociais por conta da informação.

A "sociedade de risco" tem seu foco principal na sociedade industrial, pois parte-se da idéia de uma modernidade na industrialização a partir da diferenciação entre os contextos históricos, e que grande expressão disso seria a tecnologia e o desenvolvimento industrial, como poder de persuasão das relações sociais, as quais foram sendo modificadas pelo seu próprio desenvolvimento, produzindo, assim, um grande risco global.

Numa sociedade, assim definida, reflexiva, esses riscos extrapolam todas as realidades individuais, territoriais e ainda, mais do que isso, as fronteiras temporais, trazendo consigo riscos e ameaças. Exemplo disso é o que acontece com os acidentes radioativos, contaminação com óleo e outros acidentes que afetam a ecologia, turbulências nos mercados financeiros dos países, o crime organizado, o terrorismo, a desigualdade social entre outros. E esses fenômenos acabam por gerar reflexos sociais negativos que acabam por influenciar diretamente no mundo jurídico, especialmente, no Direito Penal.

Hoje, com um simples aperto no botão do "mouse" de um computador ou um simples aperto em uma tecla do controle remoto de da televisão, se consegue adquirir informações ou acessar conteúdos acerca de diversos assuntos, de outros lugares do mundo.

E nessa lógica, indústrias, comerciantes e outros ramos de mercado, numa velocidade exorbitante, conseguem estabelecer o comércio de seus produtos e e adquirir informações para se instalar em outros países onde a mão de obra, salários e encargos sociais são menores, provocando assim uma reação em cadeia de desequilibro econômico. E consequência disso é que, as empresas, vendo facilidades na lavagem de dinheiro, na pouca valorização do capital , podem se utilizar institutos fraudulentos para supervalorizar as suas ações e com isso provoca uma desestabilização na economia daquele país, gerando alta na inflação e alta nos juros e ainda, influenciar a bolsa de ações em nível mundial, provocando assim uma grave crise no sistema financeiro de diversos países. Isso acaba por ter reflexos negativos na sociedade global, que, de uma forma ou de outra, interfere no mundo jurídico, especialmente no Direito Penal.

Não há como negar que a vida em sociedade já se configura um risco, e a partir desta concepção, Ulbrich Beck ^[06] explana que esses fenômenos também, se reestruturam como riscos socialmente conhecidos, e que aquilo que "era tido por apolítico torna-se político – o combate às causas no processo de industrialização", e a partir disso surgem potenciais elevados de catástrofes, no qual a esfera pública e a política passam a interferir na "intimidade do gerenciamento empresarial, atuando nos contornos dos riscos, e não só nos problemas relacionados aos efeitos colaterais disso, mas também nos efeitos colaterais sociais, econômicos e políticos das relações sociais".

Grande consequência do exposto é a inclusão social provocada pela sociedade de risco, em que riscos reforçam a ideia uma divisão da sociedade de classes. Para Ulbrich Beck ^[07], não é apenas o efeito social da filtragem ou ampliação dos riscos, mas também a capacidade das classes de lidar com as situações de risco, contornando as ou as compensando, diz ele que, as classes de menor renda são aquelas que sofrem mais com a sociedade de riscos, pois as mesmas irão morar mais próximos dos centros industriais, sofrendo assim, a longo prazo, os malefícios da poluição no ar, na água e no solo. Assim, cita o referido autor que: "quem dispõem do calço financeiro a longo prazo pode tentar contornar os riscos através do local e da configuração da moradia", e valendo disso, do mesmo jeito, para alimentação educação e a informação.

Essas mudanças drásticas e imensuráveis acabam por gerar uma insegurança global e transformam a sociedade de risco em uma "sociedade do medo", provocando a exclusão social, e nesta concepção, adota-se a postura de que alguns riscos podem ser tolerados e outros não, e que esses riscos são alusivos a uma sociedade e não obstante, estes estarão regulados e normatizados pelo Estado.

Essa exclusão social, no pensamento de Eugenio Raul Zaffaroni ^[08], é mais aparente nas sociedades desfavorecidas pela globalização, as quais há uma desigualdade de distribuição de riquezas, causando grande gravame principalmente na classe média, essa exclusão social, tem o condão de reproduzir desigualdades econômicas, com a produção de conflitos entre as classes e até mesmo dentre seus pares.

2.A "sociedade de risco" no Direito Penal.

A partir das considerações feitas anteriormente, cumpre observar que, a vida em sociedade, por si só, já é um risco, e que, obviamente, não seria possível conceber uma sociedade sem riscos. Assim, seria inconcebível a negação de que, diariamente criam-se muitos outros riscos e também se agravam os já existentes. Isso porque, a partir de uma nova realidade social, mudanças na sociedade, culturais e econômicas, ocorrem de forma "quase que instantânea", a partir dos avanços tecnológicos, especialmente relacionados os eletrônicos e informática.

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José Joaquim Gomes Canotilho ^[09], em sua obra "Estudos sobre os direitos fundamentais" nos diz que a insegurança e a situação de desconforto típicas da "sociedade de risco" servem como alicerce para "novas teleologias e novas metodologias no direito constitucional e no direito penal".

Uma coisa é falar-se dos problemas de risco típicos da civilização tecnológicas (…) e das questões jurídicas a eles associados (…) e outra, muito diferente, é articular o risco com dimensões psicológicas e ideológicas, de forma a poder falar-se do risco existencial causado pelo outro e legitimador do recurso a ações preventivas e repressivas constitucionalmente legitimadas e instrumentalmente concretizadas por um direito penal de risco.

Importante salientar que, o direito tem que ser adaptável junto com as modificações que a sociedade sofre ao decorrer do tempo. Neste sentido leciona a ilustre professora Teresa Arruda Alvim Wambier ^[10], que:

As mudanças da sociedade moderna impuseram um visão diferente do direito. O mundo estável, com divisão nítida de classes sociais, em que praticamente não havia mobilidade e em que o acesso a justiça era razoavelmente restrito, passou, aos poucos, a dar lugar a uma sociedade em que as alterações ocorrem muito rapidamente; que abrange, possibilita e incentiva a mobilidade social, o que acaba, de certo modo, gerando correlata modificação na esfera dos valores sociais.

Cumpre ressaltar que as mudanças na sociedade levam consigo a mudança no estabelecimento de novos valores morais, éticos e, mais do que isso, inovação na definição de bens jurídicos tutelados.

Isso posto, constata-se que alguns riscos podem ser tolerados e absorvidos, porque, muitas vezes, se adequam a realidade social e outros tantos, que geram insegurança (medo) e ainda, uma situação de desconforto, todas geradas pela sociedade de riscos, mas que devem ser toleradas por uma questão de garantir a estabilidade da sociedade.

Toleram-se assim alguns riscos, dentro de uma margem, dentro do que se considera razoável (sustentável), e isso, se deve ao fato de que o Direito não toma em conta os riscos socialmente adequados como as decorrentes da prática de algo não tipificado. Ao contrário disso, os riscos sociais que tendem a ofender significativamente bens jurídicos ou valores da sociedade, não devem ser tolerados, tais como, os crimes de terrorismo, crime organizado e crimes contra o meio ambiente.

O direito penal somente vai se preocupar com os riscos que produzam o resultado no mundo fático e que este resultado seja desaprovado. É a aplicação da "teoria da imputação objetiva" ou "teoria da conduta não permitida" no direito penal por Günter Jakobs ^[11], na qual ele define que:

O direito é a estrutura da relação entre pessoas, que por sua vez podem ser representadas como titulares de determinados papéis; a determinação do comportamento não permitido através de diversos institutos da chamada imputação objetiva- hoje, amplamente reconhecida – obriga, a levar em consideração o contexto social, a determinar um papel social (…). A doutrina do direito penal como proteção de bens jurídicos tampouco apresenta contribuição alguma na limitação da antecipação da punibilidade (…).

Neste sentido, Günter Jakobs leciona um direito que pune o autor pelo que ele "é" e não pelo que ele "fez". E assim "o fato é a negação da estrutura da sociedade; enquanto a pena é a marginalização dessa negação, ou seja, a confirmação da estrutura" e é com isso que ele define a sua tese a sua tese do direito penal do Inimigo, no qual é a prática de uma coação contra aquele que põe em risco a paz e combate perigos, negando ao inimigo a sua condição de pessoa, exemplo disso é o terrorismo, no qual o indivíduo é um sujeito perigoso e não um sujeito de direitos.

José Joaquim Gomes Canotilho ^[12] ainda assevera que os riscos não devem ser invocados para combater estas "organizações de risco" com fundamento na idéia de segurança e defesa dos cidadãos, ou porque o direito se revela inadequado ou porque se revela inútil a sua adaptação aos fatos, e com isso é possível que o direito constitucional e o direito penal tenham de ser abrir a novos desafios, a novas interpretações.

3.O direito, COMO sanção, frente à "sociedade de risco".

A partir das considerações feitas, o direito, segundo Günther Jakobs ^[13] é aquele que a vigência da norma, porque normas que estruturam a sociedade, regula as relações entre as pessoas, ou que se espera destas relações.

E mudanças constantes nas relações entre pessoas, sejam através de criação de riscos ou através da adaptação das normas aos fatos criados nesta perspectiva contemporânea, geram assim insegurança e alteram significativamente os valores da sociedade.

Outro fator de grande influência, diz Eugênio Raúl Zafaroni ^[14], como citado anteriormente, que a globalização gera disparidades na distribuição de riquezas gerando exclusão social, que por si só, constitui "o principal problema, pois não costuma ser controlada pela repressão direta, mas sim neutralizada, o que aprofunda as contradições internas". E esse problema tem grave repercussão sobre a classe média, a qual, nesse momento, necessita de amparo social e de normas que lhes atenda no sentido de dissipar essa exclusão, pois"num marco social em que o desemprego e a anomia geradores de exclusão aumentam a frequência dos erros de conduta violentas, leva a uma verdadeira combinação letal: a prevenção primária ^[15] e também a secundária ^[16] se degradam".

Essas alterações das questões jurídicas associadas aos riscos produzidos pela "sociedade dos riscos", com a criação de novas definições de bens jurídicos, novos valores da sociedade, faz com que normas tentem se adaptar a novos paradigmas.

E é por isso que se espera que o direito nos dê uma resposta adequada para se opor a esses novos riscos.

No caso do Direto Penal devera haver um adequado controle dos riscos e mais, o direito penal, além de se preocupar com o fim, o resultado da ação do agente, deve assim também se preocupar com aquilo que criou o risco, fazendo com que o direito penal deixe de ser um direito penal mínimo, de ultima ratio. Neste sentido, nos diz Daniel Ferreira ^[17]:

Portanto, sem um adequado gerenciamento dos riscos, não há mais como se conviver numa sociedade que necessita se expor a ameaças para o desenvolvimento das relações econômicas, calçadas no avanço industrial e tecnológico, dos transportes e das telecomunicações etc e com impactantes efeitos sobre o meio ambiente, a saúde coletivo, a ordem econômica e a segurança pública, por exemplo.

Desta feita, é preciso que a reprovação penal ( por conta do reconhecimento do delito) se importe não apenas com os resultados, mas também com o desvalor da ação (criação do risco), fazendo o delito figurar como uma mera expressão dessa sociedade contemporânea, de riscos.

Dito isso, verifica-se que uma concepção menos rígida e mas aberta a adequações e mudanças de paradigmas, sem ofender a princípios estabelecidos para atendimento aos valores do Estado Democrático de Direito, com seus fundamentos, suas garantias e valores essenciais, especialmente com a proteção do cidadão.

Destarte, cumpre-se verificar que o direito penal, no aspecto garantista, de ultima ratio, serve para proteção de norma jurídica, a qual serve para estabelecer garantias e limites para o exercício do Estado. E a partir disso, a norma jurídica, tanto no direito penal quanto no direito constitucional devem ser adaptáveis e se abrir a novas interpretações, criando novos tipos penais e pondo o direito o direito penal em estado de emergência. Neste sentido, Canotilho ^[18], leciona que "o direito penal abre-se a novos tipos de ilícitos e acolhe conceitos de eficácia que põem em dúvida a sua radical auto limitação de direito de ultima ratio em instrumento de polícia".

Jádireito constitucional, em sua magnitude, tem de levar a interpretação do direito a este nível, levando em consideração as liberdades e garantias individuais, em que os estados de exceção deverão ser interpretados como estado de necessidade. Canotilho ^[19] assevera, neste sentido, que "a pressão recai sobre as Constituições, obrigando-as a rever os respectivos textos, sobretudo no âmbito das liberdades e das garantias, transformando as regras em exceções e as exceções em regras" (exemplo: hipóteses de violação de domicílio, interpretação das comunicações, vigilância da privacidade, extradição de nacionais, entre outros). E assevera ainda que "o Estado de direito democrático constitucional volta a albergar o estado de exceção como estado de necessidades, sem as restrições do direito de necessidade".

Dito isso, se constata que o direito penal moderno está em crise, está se fragilizando, ao falhar nos aspectos constitucionais de liberdade e de garantias individuais, em que o cidadão é uma pessoa de direitos e garantias, falha também no aspecto de proteção da norma em si, gerando conflitos de interpretação e de aplicação da lei penal na sociedade, levando em conta, a influência dos riscos modernos da globalização. Além disso, não trabalha com a extirpação da violência ou da criminalidade na sociedade, mas sim, o direito penal, nessa visão moderna, está trabalhando com os institutos de modo com a criminalização seja tolerável ou esteja marginalizado a modos toleráveis perante a sociedade.

Aí entra a figura do direito administrativo sancionador ^[20], o qual se torna mais coerente e acaba tendo maior eficiência e efetividade, na qual, pode-se tutelar um direito com outro meio jurídico mais eficiente àquela sanção, que no direito penal não seria, aplicando assim, esta sanção no âmbito administrativo exclusivamente com este caráter, conforme diz Daniel Ferreira ^[21] que a sanção administrativa é "a direta e imediata conseqüência jurídica, restritiva de direitos, de caráter repressivo, a ser imposta no exercício da função administrativa, em virtude de um comportamento juridicamente proibido, comissivo ou omissivo". E com certeza, necessário que a sanção seja compatível com os princípios que norteiam a ordem jurídica brasileira, tanto com a prevenção da prática do ilícito quanto no restabelecimento da normalidade jurídica, ainda reparando as suas conseqüências danosas, e mais, punindo o agente da conduta ilícita. Mas, a figura do Direito Administrativo sancionador No entanto, está sendo conduzida a um descrédito, o qual é devido à corrupção, a imposição de as sanções pecuniárias com nenhuma força comunicativa, a burocratização cada vez mais marcante, a falta de estrutura e de aparelhamento de apoio à execução.

Frente a tudo isso que foi dito, constata-se que o direito penal moderno tornou-se impotente em face destas mudanças. E para que a eficácia do direito volte a padrões razoáveis, uma das soluções e trabalhar com o próprio direito penal, provocando mudanças em diversos paradigmas, sem deixar de lado os princípios constitucionais, afastando da sua dogmática a sua concepção minimalista, de ultima ratio, se identificando com um sistema aberto que acompanhe as mudanças históricas para que continue sendo um instrumento de proteção social e de dignidade da pessoa humana.