INTRODUÇÃO

O Direto Penal, assim como o Processo Penal, sempre possuiu papel preponderante ao longo da história mundial, sendo utilizado de forma vergonhosa no passado por vários países, na sua grande maioria oligárquicos, com o intuito de conter revoluções populares, impor ou extinguir religiões, ou, até mesmo, para impedir progressos científicos, quando isso era conveniente aos que detinham o poder do Estado.

Entretanto, inegável é constatar que nenhuma sociedade poderia manter-se como tal sem a presença, mesmo que subsidiária, como deve ser, do Direito Penal e, consequentemente, do Processo Penal. Porém o que se verificou ao longo dos anos foi que os detentores de poderes políticos, utilizando poderes arbitrários, passavam a satisfazer  unicamente interesses individuais unilaterais.

Com isso, surgiu principalmente no iluminismo (século XVII), sendo positivado na Declaração dos direitos do homem e do cidadão – 1789, a construção de princípios que limitassem a atuação estatal, ou seja, princípios que restringissem o poder do Estado em benefício dos Direitos Humanos, garantindo ao cidadão direitos amparados na Carta Magna, para que esses não sofressem sanção arbitrária alguma contra a sua liberdade ou a sua propriedade. Dessa forma, ficou esculpido na declaração acima destacada:

Temos também, na declaração universal dos direitos humanos de 1948, outro marco históricopara a garantia de direitos do cidadão, sobrepujando,  limitando o poder do Estado. Nessa declaração, no seu art. 3º, está esculpido:

A partir desses marcos históricos, deu-se início à busca de melhores garantias para conter a desproporção de poderes entre o Estado e o cidadão, isto é, garantias limitadoras dos poderes do Estado em face dos direitos do cidadão, tentando-se, com isso, encontrar o equilíbrio entre esses dentro da medida do possível. 

O GARANTISMO NEGATIVO

Essa evolução na reestruturação do poder estatal obteve seu fastígio com o sistema de garantias idealizado por Luige Ferrajoli, que procurou agregar de forma sistemática tudo, ou quase tudo, que havia sido idealizado até o século XX em relação às limitações do jus puniend do Estado.

O jurista acima, na sua obra intitulada Direito e Razão – Teoria do garantismo penal - datada de 1989, reuniu pensamentos  sobre a matéria ao longo da história. Assim, ordenou diagrama metódico no sentido de estruturar uma teoria racional para poder fornecer suporte legal à ação estatal repressora, exigindo, para tanto, que o Estado se regulasse por estrita sujeição à dignidade da pessoa humana, à liberdade, ao direito à intimidade e a outros princípios limitadores do jus puniend.  Deste modo o autor formulou os dez axiomas garantistas:

1 Nulla poena sine crimine (não há pena sem crime) – corrresponde ao princípio da retributividade ou da consequencialidade da pena em relação ao delito;

2 Nullum crimen sine lege (não há crime sem lei) - corresponde ao princípio da legalidade, no sentido lato ou no sentido estrito;

3 Nulla lex (poenalis) sine necessitate (não há lei penal sem necessidade) – corresponde ao princípio da necessidade ou da economia do Direito Penal;

4 Nulla necessitas sine injuria (não há necessidade de lei penal sem lesão) – corresponde ao princípio da lesividade ou da ofensividade do evento;

5 Nulla injuria sine actione (não há lesão sem conduta) – corresponde ao princípio da materialidade ou da exterioridade da ação;

6 Nulla actio sine culpa (não há conduta sem dolo e sem culpa) – corresponde ao princípio da culpabilidade ou da responsabilidade pessoal;

7 Nulla culpa sine judicio (não há culpa sem o devido processo legal) - corresponde ao princípio da jurisdicionariedade, também no sentido lato ou no sentido estrito;

8 Nullum judicium sine accusatione (não há processo sem acusação) – corresponde ao princípio acusatório ou da separação entre juiz e acusação;

9 Nulla accusatio sine probatione (não há acusação sem prova que a fundamente) – corresponde ao princípio do ônus da prova ou da verificação;

10 Nulla probatio sine defensione (não há prova sem ampla defesa) – corresponde ao princípio do contraditório ou da defesa, ou da falseabilidade.

O garantismo foi idealizado por Ferrajoli no intuito da proteção dos menos favorecidos em uma sociedade, visando a uma melhor proteção das classes menos privilegiadas contra a arbitrariedade do Estado. Entende ele, com razão, que as classes menos privilegiadas socialmente, ou seja, aquelas em precárias condições de educação, de economia e de saúde, estarão sempre sob o jugo do Estado, principalmente, mas não somente, representado pelo poder da "lei" da polícia ou, como alguns chamam, de "lei do asfalto", em que o policial é o advogado, o promotor e o juiz. Limitada, também, essa classe ao acesso de bons advogados, ou, até mesmo, a uma Defensoria bem aparelhada para a defesa dos interesses dessas classes. Dessarte, as garantias penais e processuais penais são, na verdade, técnicas de minimização do poder institucionalizado. Portanto, ao aumentar as garantias do cidadão frente ao Estado, que tudo podia, tentou-se criar uma igualdade em armas por assim dizer. 

Ferrajoli afirma que: "A atuação prática dessas garantias está a exigir uma típica cultura, uma típica formação que, de um lado, possibilite uma independência em relação aos poderes do Estado e, de outro, sensibilize para os direitos civis e políticos, em especial em relação aos mais desfavorecidos...." e prossegue o autor sobre o tema: "Para encarar a criminalidade, principalmente entre as classes mais pobres, as únicas políticas eficientes são as políticas sociais. Essa situação é em parte resultado de grandes desigualdades, da exibição e ostentação da riqueza em frente a uma classe que vive no limite da subsistência. Portanto, o único modo para acabar com os lugares em que o crime encontra espaço para crescer é uma política de garantia dos direitos sociais, que oferece alimentação, instrução e um sistema de saúde. É preciso valorizar, sobretudo,  a pessoa e admitir que a criminalidade no poder, mais do que aquela de subsistência, é muito grave. O crime organizado, as máfias, os crimes de corrupção e as diversas formas de peculato são os únicos tipos de atos nos quais o direito penal tem um forte efeito inibidor. A impunidade da corrupção produz inevitavelmente um aumento desse tipo de crime".

O princípio da proibição de excessos é um dos pilares do sistema garantista, voltado ao escopo da limitação da atuação estatal de restringir a liberdade individual. Impõe, portanto, esse princípio que a atividade estatal deva sempre ser adequada, necessária e proporcional, dentro de limites impostos ao Estado Democrático de Direito.

Em suma, a doutrina garantista de Ferrajoli não busca unicamente na influência do legislador, mas, igualmente, na atuação estatal nos planos jurídico e policial, partindo da premissa de que somente leis garantistas não têm nenhuma valia, se os agentes públicos ou políticos não lhes derem efetividade. Existindo, assim, preocupação com o devido cumprimento das leis, e não somente com suas promulgações sem nenhuma eficácia.

No Brasil, infelizmente, tanto doutrina quanto jurisprudência se afastaram da face primordial do garantismo idealizado por Ferrajoli, qual seja, garantir aos menos favorecidos socialmente  mecanismos de controle dos arbítrios do Estado.

Sobrevindo em momento posterior ao garantismo negativo, verificou-se que, ao se aplicar o garantismo  sem as devidas adequações à realidade da sociedade brasileira, isto é, sem primeiro uma correta implementação de política social na área da saúde e da educação, houve, na prática e na verdade, um mero enfraquecimento do poder do  Estado, não em favor de classe social desprivilegiada, que seria o correto, mas, sim, da classe social dominante, o que é um despautério.       

Ficam as perguntas: seria viável repensar o garantismo, especialmente para uma melhor adaptação à realidade social brasileira?  Estaria sendo o "garantismo brasileiro" destinado às classes sociais menos favorecidas, como deseja Ferrajoli?

Sobre essas questões acima é  que se propõe  um repensar do "garantismo  brasileiro", sob o prisma do princípio da proporcionalidade e tendo-se em vista uma análise da legislação e da jurisprudência pátrias e também os efeitos práticos decorrentes.

Pode-se perceber hodiernamente que, vinte e dois anos após Luigi Ferrajoli nos presentear com a brilhante teoria do garantismo, no Brasil especificamente, a imposição de limites ao poder estatal imposto pelo "garantismo à brasileira" está chegando a níveis tais, que acabam levando o Estado a uma abstenção elevada do seu poder. Nada obstante, essa abstenção demasiada do poder estatal tem um efeito colateral perigoso, qual seja: um enfraquecimento do poder do estado na garantia da segurança pública. Garantia essa também consagrada na  nossa Constituição nos seus art. 5º, caput, e 144, assim redigidos:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (grifado)

Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos. (grifado) 

Por conseguinte, os Direitos Penal e Processual possuem dois componentes, sendo o primeiro o de limitar o poder de intervenção do Estado nas liberdades individuais da sociedade, evitando, dessa maneira, a arbitrariedade estatal. O segundo protege a sociedade e os seus cidadãos dos abusos perpetrados por indivíduos criminosos, não havendo prevalência nessa ordem descrita. Sendo assim, esses dois componentes devem ser harmônicos entre si. Temos, desse modo, o Estado de Direito a proteger a liberdade individual e o Estado Social a dever preservar o interesse social, mesmo que à custa da liberdade individual.

Sendo assim, faz-se necessário uma melhor avaliação da aplicação do garantismo negativo adotado no nosso país. É imperioso verificar que o modelo clássico de garantismo negativo, que, na verdade, é uma leitura unilateral do princípio da proporcionalidade, deve ser analisado também sobre o outro prisma desse princípio, que é o garantismo positivo, também denominado de princípio da proibição da proteção deficiente. Seu maior defensor na doutrina pátria é Lénio Streck, que assim afirma:

"Diga-se de passagem que a própria Constituição não estabelece direitos fundamentais absolutos. Há sempre a necessidade de que se realize o sopesamento diante da colisão de direitos. A liberdade individual deve estar sujeita a condições mínimas, razoáveis, de modo que o exercício deste direito não colida com o interesse público".

Percebe-se que a adoção do garantismo negativo de forma exacerbada na doutrina pátria no Direito Penal e no Processual Penal tem desaguado em uma proteção penal insuficiente na repressão à criminalidade, em especial ao crime organizado, sobremaneira nos crimes tributários, nos crimes contra o sistema financeiro e nos de improbidade administrativa. Crimes esses até mais graves do que crimes com o uso de violência ou grave ameaça, pois aqueles, no seu bojo, acabam por atingir toda a sociedade, em alguns casos até mesmo subtraindo várias vidas. Como exemplo, um crime de improbidade administrativa em função de desvio de verba pública, pode fazer um município ficar sem hospital, podendo causar com isso inúmeros óbitos.

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O legislador talvez não se aperceba, ou não se queira aperceber, de que crimes dessa natureza, apesar de não possuírem uma violência no tipo penal, possuem uma violência indireta muito maior e covarde, que é a violência contra uma classe desprivilegiada, que está na base da pirâmide social (pois a classe dominante do topo nunca é atingida, pois além de possuir economia elevada, essa tem seguro-saúde e tantos outros seguros) que necessita dos 3 (três) pilares de um Estado Social, convém a saber: educação, saúde e segurança. Porém, ao se refrear o poder estatal em relação a esses crimes, estamos fatalmente retirando um professor da escola, uma merenda escolar, um bom atendimento hospitalar, como também, a própria segurança pública.

A influência do garantismo negativo não fica adstrita somente aos crimes tributários (que praticamente foram descriminalizados) contra o sistema financeiro ou de improbidade administrativa. Temos também essa influência até mesmo em crimes de tráfico de entorpecentes (hediondos, portanto) no art. 33, §4º, da lei 11.343/06, em que se observa a redução da pena abaixo do mínimo legal em abstrato. Os crimes de corrupções ativa e passiva e os crimes contra a administração pública são apenas alguns exemplos da má adequação do garantismo na nossa legislação, gerando assim, o enfraquecimento do poder estatal de forma inadequada, em benefício de agentes criminosos de alto escalão.

Na jurisprudência, em especial nos tribunais superiores, verificam-se interpretações equivocadas e carregadas por um alto grau de garantismo negativo, chegando a parecer um hipergarantismo. Somente exemplificando, podemos verificar, no Superior Tribunal de Justiça, a negativa desse Tribunal em aceitar a legitimidade do Ministério Público para a impetração de mandado de segurança em matéria criminal com o escopo do efeito suspensivo. Temos também, no Supremo Tribunal Federal, interpretações garantistas em referência ao exame de provas não invasivas, não as admitindo, bem como a impossibilidade de provas ilícitas pro societate.

Contudo, mesmo que de forma isolada, percebe-se jurisprudência em casos pontuais em que houve a aplicação do principio da proporcionalidade, preponderando o direito pro socitate sobre o direito e a garantia individual, como se percebe no caso da cantora mexicana Gloria Trevi. 

O Supremo Tribunal Federal deferiu, na Rcl nº 2.040/DF, a produção de exame de DNA na placenta da gestante, recolhida sem a autorização desta, com fundamento em uma necessária ponderação, entre valores constitucionais contrapostos, admitindo, então, a aplicação da proporcionalidade na produção da prova. Opondo-se aos direitos fundamentais da reclamante existem os direitos fundamentais dos 60 agentes que têm seus direitos também afetados porque estão sob suspeita, salientou o ministro Maurício Corrêa.

"as provas não-invasivas não violam a intimidade e a integridade física, pois são realizadas com material descartado pelo indivíduo. De igual forma, a pessoa não está  sendo obrigada a produzir provas contra si mesma, já que em nada contribui para o exame. Sua vontade não influi em sua realização; ao contrário, a perícia é feita sem sua colaboração."

O problema da jurisprudência e da doutrina pátria é que esses dão uma interpretação extensiva, preferindo atribuir ao Nemo Tenetur se Detegere uma verdadeira imunidade absoluta, argumentando que: se ninguém pode ser obrigado a declarar-se culpado, também deve ter assegurado o seu direito a não fornecer provas incriminadoras contra si mesmo. Entretanto, isso não é encontrado positivado no direito, porquanto o Direito de não ser obrigado a depor contra si mesmo, nem a confessar-se culpado, como expressamente contém o art. 8º, 2, g, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, ou ao direito de não ser obrigado a testemunhar contra si mesma ou confessar-se culpado, encontrados no art. 14, 3, g, do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis, não contempla toda essa proteção garantista. A título de exemplo, na Corte Suprema dos Estados Unidos, esse mesmo princípio, encontrado na 5ª Emenda da Constituição Americana, é interpretado literalmente,  ou seja, o agente tem o direito somente a não depor ou testemunhar contra si, limitados somente ao conteúdo do pensamento. Sendo assim, a Suprema Corte Norte Americana, ao autorizar uma perícia não invasiva, entende que em nada estará sendo prejudicado ou a nada estará sendo obrigado o agente na produção da prova. Ao contrário, a verdade real está sendo buscada sem nenhuma afronta aos direitos individuais, garantindo-se, desse modo, um devido processo legal, em igualdade de armas entre sociedade e indivíduo. Entretanto, infelizmente, esse não é o pensamento de nossos tribunais superiores.   

O problema de se dar tal interpretação para o privilege against self-incrimination é que o colocamos acima de qualquer outro comando normativo, tornando-o, por fim absoluto, o que vai de encontro a princípios do Estado Democrático de Direito, da proporcionalidade e até do devido processo legal.

Outro julgado, agora mais distante, que ocorreu no Pretório Excelso, admitiu a violação de correspondência de presidiários pela administração do presídio, direito fundamental, sob o fundamento de que o direito ao sigilo não pode ser invocado para a prática de infrações por parte daquele que está preso, HC nº 70.814/SP. Verifica-se, portanto, que nesse caso concreto,  houve uma ponderação de interesses com base no princípio da proporcionalidade, utilizando-se de prova ilícita em desfavor de indivíduo preso, ou seja, em desfavor deste e a favor da sociedade (pro societate).

Dessarte, no que tem pertinência à  aplicação do princípio da proporcionalidade - pro societate – e segundo o que se está propondo, somente poderia ser invocado em situações extremas, como em crimes hediondos, tráfico de drogas, tortura, terrorismo e crime organizado, nos quais a aplicação da vedação da prova ilícita cause flagrante e patente injustiça.

O processo penal não pode ser concebido com a finalidade de satisfazer interesses dessa ou daquela parte envolvida. Sendo assim, a sua eficiência deve ser medida pela obtenção de um resultado justo, que implica garantir uma persecução penal eficaz, e da melhor e mais ampla defesa do acusado, extraindo-se dessa síntese, em prazo razoável, a melhor solução da lide.

Em suma, significa dizer que o processo penal, para ser eficiente, deve utilizar-se do princípio da proporcionalidade para garantir a harmonia dos princípios da proibição de excessos com a vedação da proteção deficiente, não devendo pender para nenhum dos lados, sob pena de violar preceitos constitucionais.

Na verdade, o que se observa é que não existe verdade nos extremos. Portanto, deve-se sempre buscar o meio termo. E esse se encontra em nosso ordenamento no princípio da proporcionalidade.

BIBLIOGRAFIA

FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão – teoria do garantismo penal. 3ª. ed. São Paulo: RT, 2006.

FERREIRA, Gecivaldo Vasconcelos. Direito Penal deve evitar que garantismo traga impunidade (artigo). Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2009-jan-05/direito_penal_evitar_garantismo_traga_impunidade>. Acesso em 10 de julho. De 2011.

QUEIJO, Maria Elizabeth. O Direito de não produzir prova contra si mesmo. Saraiva – São Paulo, 2003.

STRECK, Lenio Luiz. Bem jurídico e Constituição: da proibição de excesso (ÜBERMASSVERBOT) à proibição de proteção deficiente (UNTERMASSVERBOT) ou de como não há blindagem contra normas penais inconstitucionais.Disponível em:<http://www.prr5.mpf.gov.br/nucrim/boletim/2007_05/doutrina/doutrina_boletim_5_2007_proporcionalidade.pdf >. Acesso em: 10 de julho de 2011.

ENTREVISTA nº 77 – Boletim IBCCRIM – ABRIL 1999. A teoria do garantismo penal e seus reflexos no Direito e no Processo Penal. Entrevista com Luigi Ferrajoli, concedida a Fauzi Hassan Choukr, em 14.12.1997, em Roma.