A recepção ou não do inciso II, § 3º, do art. 138 do CP no crime de calúnia frente aos princípios da ampla defesa e da reserva legal

Conclusão

Devido à elevada função ocupada, a mácula à honra individual do Chefe de Governo e/ou Estado pode vir a representar uma ofensa à coletividade representada por ele. Interessante notar que se a calúnia ou a difamação tiver motivação política, será aplicada a Lei nº 7.170/83 (Lei de Segurança Nacional), e não o Código Penal. Contudo, ao tutelar de forma mais efetiva o cargo do representante de toda uma nação, feriu de morte princípios basilares, dentre esses a Ampla Defesa e a Reserva Legal.

Apesar de reconhecermos a importância que exprime o chefe de uma nação frente a seu povo e frente a outras nações, não podemos comungar do entendimento de Hungria, para quem a ^[42]

dignidade do Chefe da Nação exige que este não seja acusado de ações criminosas, senão perante o poder competente e ressalvadas as suas prerrogativas constitucionais" ponderando que "ainda que verdadeiro o fato imputado, a exceptio veritatis, na espécie, valeria por expor o Presidente da República ao desprestígio de sua autoridade e a vexame incompatível com a majestade do cargo.

Arrematando que:

O chefe do governo de uma nação é como que a personificação desta, e as boas relações internacionais não permitem que o cidadão de um país possa impunemente atacar a honra de um chefe de governo estrangeiro, ainda que se trate de fatos verdadeiros, pois, de outro modo, poderia sobrevir até mesmo a quebra de amizade entre os dois países, quando não um casus belli.

Apesar dos argumentos, talvez justificáveis ao tempo quando lançados, hodiernamente, caminhamos legalmente para uma igualdade formal, sendo ofensivo tais diferenciações.

Assim, pelas razões transcritas, a parte deve ter assegurada a possibilidade de lançar mão amplamente de todos os meios de defesa, nos termos constitucionais (Ampla Defesa). Aliado a isso há a necessidade de Lei discorrer sobre a criminalização do ato (Reserva Legal), não podendo ser criminalizado algo sem que lei o preveja anteriormente. Nesse caso, não pode ser alguém condenado por calúnia, tendo afirmado fato verdadeiro.

Afora os assentamentos consignados, cumpre anotar que já tramita no Congresso Nacional Projeto de Lei (3.754/2004) que visa justamente impor modificações no que toca ao tema. Do pretenso normativo, de autoria do Dep. Coronel Alves (PL/AP), retira-se as seguintes alterações relacionadas com o Art. 138 do Código Penal:

"Art. 1º Esta lei dá nova redação ao art. 138 do Decreto-Lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940, Código Penal.

Art. 2º O art. 138 do Decreto-Lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940, Código Penal, passa a vigorar com a seguinte redação:

Calúnia

"Art. 138

Exceção da verdade

§ 3º - Admite-se a prova da verdade, salvo:

I - se constituindo o fato imputado crime de ação privada;

II - se do crime imputado, o ofendido foi absolvido por sentença transitada em julgado."

Art. 3º Esta lei entrará em vigor na data de sua publicação".

Consta do projeto de Lei ora transcrito, as seguintes justificativas para a sua aprovação:

"O crime de calúnia admite a figura da exceção da verdade, ou seja o autor da acusação pode provar que a afirmação é verdadeira, porém absurdamente se a imputação é imposta ao Presidente da República ele não pode provar a verdade. Esse texto mais parece uma norma de imperador como se o Presidente não estivesse submetido as mesmas leis das demais pessoas.

Assim, faz-se necessário a mudança da lei sem contudo interferir no foro privilegiado do Presidente que continuará o Supremo Tribunal Federal para os crimes comuns e o Senado Federal para os crimes de responsabilidade.

Temos a certeza que os nobres pares saberão apoiar esta iniciativa que, com certeza será aperfeiçoado ao longo de sua tramitação nesta Casa de Leis".

Posteriormente, o projeto, quando de seu trânsito pela Comissão e Constituição de Justiça sofreu modificação, passando a ter a seguinte redação:

"COMISSÃO DE CONSTITUIÇÃO E JUSTIÇA E DE CIDADANIA SUBSTITUTIVO AO PROJETO DE LEI No 3.754, DE 2004

Revoga o inciso II, do § 3º do artigo 138 do Código Penal Brasileiro (Decreto-lei nº 2848, de 7 de dezembro de 1940)O Congresso Nacional decreta:

Art. 1º Esta lei revoga o inciso II, do § 3º do art. 138, do Código Penal Brasileiro.

Art. 2º Fica revogado o inciso II, do § 3º do art. 138, do Código Penal Brasileiro.

Art. 3º Esta lei entra em vigor na data de sua publicação".

Apesar das sintéticas justificativas apresentadas pelo proponente, atinge o âmago da questão. De fato, o chefe do poder Executivo não está acima da Lei; não está isento dessa. A Lei, da forma como está disciplinada no CP, além de criar a figura absurda de punição sem lei para tal; ofender drasticamente a isonomia que deve permear todos aqueles que estão sob o jugo da norma legal, alveja de forma drástica o princípio da Ampla Defesa.

Por todo o exposto, entendemos não ter havido recepção do inciso II, parágrafo 3º do Art. 138 do CP no crime de calúnia, frente aos princípios da Ampla Defesa e da Reserva Legal, rogando que o Projeto de Lei apresentado seja aprovado e sancionado, pondo fim à esdrúxula incongruência normativa.

REFERÊNCIAS

BARBOSA, Marcelo, Direito Penal Atual Editora Malheiros 1º Ed São Paulo.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial. 3.ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2003, volume 2.

Assine a nossa newsletter! Seja o primeiro a receber nossas novidades exclusivas e recentes diretamente em sua caixa de entrada.

Inscrever

BRUNO, Aníbal. Crimes Contra a Pessoa. 5.ed. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1979.

CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial: dos crimes contra a pessoa a dos crimes contra o sentimento religioso e contra o respeito aos mortos (arts. 121 a 212). 5.ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2005, volume 2.

CAVALIERI, Sergio Filho. Programa de Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro. Forense, 1997.

COSTA, Coqueijo, Processo do Trabalho: Princípios e peculiaridades – Apud Curso de Direito do Trabalho em Homenagem a Mozart Victor Russomano , 1985, Ed. Saraiva.

FERNANDES,MAGALHÃES, Antonio Gomes Filho, As nulidades no Processo Penal Revista dos TribunaisAntonio Scarance, GUINOVER.

FILHO, Espínola. Código de Processo Penal Brasileiro Anotado, Vol. II, Rio de Janeiro: Editora Borsoi, 5ª.ed.,1959.

HUNGRIA, Nelson, Comentários ao Código Penal vol. VI Art. 137 a 154, Forense. Rio de Janeiro. 1980

JESUS, Damásio Evangelista de. Direito penal: parte especial: dos crimes contra a pessoa e dos crimes contra o patrimônio. 20.ed. São Paulo: Editora Saraiva, 1998, volume 2.

JESUS, Damásio Evangelista, Direito Penal, parte Geral Saraiva 1991.

KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 6. ed. Tradução de: João Baptista Machado. Coimbra: Coimbra, 1984 p. 82 .

LISZT, Franz von. Tratado de Direito Penal Alemão. 1.ed. Campinas: Editora Russell, 2003, tomo II.

MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal", v. III, 1997

NORONHA, Edgar Magalhães, Direito Penal, vol. 2, 27ª ed., São Paulo, Saraiva, 1995.

NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 5.ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005.

PRADO, Luiz Régis. Curso de direito penal brasileiro: parte especial – arts. 121 a 183. 5.ed São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, volume 2.

SILVA, de Plácido, Vocabulário Jurídico, Vol. III e IV, 1.ª ed., 1.ª tiragem, 1989, Forense.

TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 1994.

TOURINHO, Fernando da Costa, Código de Processo Penal comentado, Vol. I, São Paulo: Saraiva, 6ª. ed., 2001.

Notas

1. Bíblia Sagrada, Edições Paulinas, São Paulo, 1987 Gênesis Capítulo 1 Versículo 1, p. 25
2. SILVA, de Plácido, Vocabulário Jurídico, Vol. III e IV, 1.ª ed., 1.ª tiragem, 1989, Forense, p. 447.
3. COSTA, Coqueijo, Processo do Trabalho: Princípios e peculiaridades – Apud Curso de Direito do Trabalho em Homenagem a Mozart Victor Russomano , 1985, Ed. Saraiva, p 686.
4. FERNANDES, Antonio Scarance, GUINOVER, Ada Pellegrini , MAGALHÃES, Antonio Gomes Filho As nulidades no Processo Penal Revista dos Tribunais 199, p. 75.
5. (HC 132449 / SP HABEAS CORPUS 2009/0057821-7 Relator(a) Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP) (8175) Órgão Julgador T6 - SEXTA TURMA Data do Julgamento 29/06/2009 Data da Publicação/Fonte DJe 03/08/2009).
6. (HC 61440 / SP HABEAS CORPUS 2006/0135675-0 Relator(a) Ministra LAURITA VAZ (1120) Relator(a) p/ Acórdão Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA (1128) Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA Data do Julgamento 14/10/2008 Data da Publicação/Fonte DJe 24/11/2008).
7. (HC 97797 / PA – PARÁ HABEAS CORPUS Relator(a):  Min. CELSO DE MELLO
   Julgamento:  15/09/2009 Órgão Julgador:  Segunda Turma Parte(s) PACTE.(S): IVON GLEIDSTON SILVA NUNES IMPTE.(S): CÉSAR RAMOS DA COSTA COATOR(A/S)(ES): SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA).
8. (HC 96325 / SP - SÃO PAULO HABEAS CORPUS Relator(a):  Min. CÁRMEN LÚCIA Julgamento:  19/05/2009 Órgão Julgador:  Primeira Turma Parte(s) PACTE.(S): LUIZ ANTONIO ROCHA IMPTE.(S): DPE-SP - DANIELA SOLLBERGER CEMBRANELLI COATOR(A/S)(ES): SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
9. TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 1994 p. 124.
10. JESUS, Damásio Evangelista, Direito Penal, parte Geral Saraiva 1991, p. 51.
11. Processo AgRg no REsp 984537 / RS AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL

2007/0210274-5 Relator(a) Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA (1128) Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA Data do Julgamento 19/08/2008 Data da Publicação/Fonte DJe 15/09/2008.

12. Processo REsp 769651 / SP RECURSO ESPECIAL 2005/0124029-6 Relator(a) Ministra LAURITA VAZ (1120) Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA Data do Julgamento 04/04/2006 Data da Publicação/Fonte DJ 15/05/2006 p. 281.
13. HUNGRIA, Nelson Comentários ao Código Penal, Volume VI 5º edição, Forense Rio de Janeiro, 1980.p. 92.
14. NORONHA, Edgar Magalhães. Direito penal. 13.ed. São Paulo: Editora Saraiva, 1979, volume 2 p. 122.
15. BITENCOURT, Cezar Roberto, Tratado de Direito Penal, vol. 2, 3ª ed, São Paulo, Saraiva, 2003, p.342.
16. CAVALIERI, Sergio Filho. Programa de Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro. Forense, 1997, p 80.
17. HUNGRIA, Nelson, Comentários ao Código Penal vol. VI Art. 137 a 154, Forense. Rio de Janeiro. 1980 p. 37
18. JESUS, Damásio Evangelista de. Direito Penal. Parte especial 21ª ed.São Paulo. Saraiva, 1997 p. 197.
19. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial. Vol. 2. 3ª.ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2003, pgs 326 e 327.
20. BARBOSA, Marcelo, Direito Penal Atual Editora Malheiros 1º Ed São Paulo, p. 129.
21. JESUS, Damásio Evangelista de. Direito penal: parte especial: dos crimes contra a pessoa e dos crimes contra o patrimônio. 20.ed. vol. 2. São Paulo: Editora Saraiva, 1998, p. 213.
22. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial. Vol. 2. 3ª.ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2003, p. 342.
23. STJ - HC 113000 / RS HABEAS CORPUS 2008/0174551-8. Rel. Ministro JORGE MUSSI (1138). Órgão Julgador Ministro JORGE MUSSI (1138) Data do Julgamento 12/05/2009.
24. STJ - HC 41486 / SP HABEAS CORPUS 2005/0016949-4 Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA (1128) Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA data do julgamento 17/05/2005.
25. NUCCI, Guilherme de Souza, Código Penal Comentado, 6ª ed., São Paulo: RT, 2006, p. 598.
26. STJ - HC 99789 / RJ HABEAS CORPUS 2008/0023814-0 Rel. Ministro JORGE MUSSI (1138) Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA Data do Julgamento 06/10/2009.
27. FILHO, Espínola. Código de Processo Penal Brasileiro Anotado, Vol. II, Rio de Janeiro: Editora Borsoi, 5ª.ed.,1959, p. 220.
28. NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 223.
29. HUNGRIA, Nelson, Comentários ao Código Penal vol. VI Art. 137 a 154, Forense. Rio de Janeiro. 1980 p. 69.
30. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial. Vol. 2. 3ª.ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2003, p. 342.
31. JESUS, Damásio Evangelista de. Direito penal: parte especial: dos crimes contra a pessoa e dos crimes contra o patrimônio. 20.ed. vol. 2. São Paulo: Editora Saraiva, 1998, p. 213.
32. ExVerd 7 / MG EXCEÇÃO DA VERDADE 1990/0004687-4 Relator(a) Ministro ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO (280) Órgão Julgador CE - CORTE ESPECIAL Data do Julgamento 18/06/1993 Data da Publicação/Fonte DJ 23/08/1993 p. 16549 RT vol. 701 p. 378
33. HC 34024 / RS HABEAS CORPUS 2003/0057932-6 Relator(a) Ministro FELIX FISCHER (1109) Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA Data do Julgamento 01/06/2004 Data da Publicação/Fonte DJ 02/08/2004 p. 456.
34. MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal", v. III, 1997, p. 293.
35. REsp 154848 / MG RECURSO ESPECIAL 1997/0081196-4 Relator(a) Ministro LUIZ VICENTE CERNICCHIARO (1084) Órgão Julgador T6 - SEXTA TURMA Data do Julgamento 08/09/1998 Data da Publicação/Fonte DJ 13/10/1998 p. 196.
36. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial. Vol. 2. 3ª.ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2003, p. 343.
37. HUNGRIA, Nelson, Comentários ao Código Penal vol. VI Art. 137 a 154, Forense. Rio de Janeiro. 1980 p. 82.
38. NORONHA, Edgar Magalhães, Direito Penal, vol. 2, 27ª ed., São Paulo, Saraiva, 1995, p.121.
39. HUNGRIA,Nelson, Comentários ao Código Penal vol. VI Art. 137 a 154, Forense. Rio de Janeiro. 1980 p. 371.
40. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial. Vol. 2. 3ª.ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2003, pgs. 326 e 327.
41. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 6. ed. Tradução de: João Baptista Machado. Coimbra: Coimbra, 1984 p. 82.
42. HUNGRIA, Nelson, Comentários ao Código Penal vol. VI Art. 137 a 154, Forense. Rio de Janeiro. 1980, p. 83.