CONCLUSÃO

A disposição final da cabeça do artigo 40 da Lei 6.830/90 não se aplica aos executivos fiscais lastreados em dívidas com natureza tributária nos termos da resultante das disposições dos artigos 146, III, "b", da Constituição da República combinado com artigo 174 do Código Tributário Nacional.

Prescrição intercorrente tributária não se encontra baseada unicamente no conceito clássico de inércia, desídia do credor, mas também, sobretudo, na paralisação, na crise, na anormalidade do procedimento fiscal, visão dinâmica do processo, seu andar para frente, desde que, em uma de suas causas, constatada ausência de bens penhoráveis do executado.

Tratando-se de dívidas de natureza tributária, a Lei Ordinária Federal 11.051/2004 deve ser interpretada conforme a Constituição, validando-se apenas alterações processuais de competência do legislador federal ordinário, sendo possível a prescrição de ofício pelo juiz, sendo a exceção transformada em objeção processual e sendo a prescrição intercorrente fiscal tributária reconhecida depois de prévia oportunidade de manifestação fazendária.

Por se tratar de um regime posto, vigente e independente, as alterações trazidas pela Lei Ordinária Federal 11.054/2004 permitem reconhecer a prescrição intercorrente fiscal nos processos já em curso. Isso será possível desde que caracterizada uma das duas causas de anormalidades, crise, estagnação procedimental da execução fiscal tributária abordadas nesse estudo. ^[18]

A parte final da cabeça do artigo 40 não se aplica em se tratando de execução fiscal lastreada em dívidas tributárias. Lei ordinária que é não pode suspender a fluência do prazo prescricional tributário, pois esta é matéria dependente de lei complementar a teor da determinação do artigo 146, III, "b", da Constituição Federal.

BIBLIOGRAFIA

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Notas

1. . VIANNA, Aldyr Dias. Da prescrição no direito civil brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 1983. p. 2-3
2. LEAL, Luiz Câmara apud CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 13 ed. São Paulo: Saraiva,
3. (DINAMARCO, Candido Rangel. Instituições de direito processual civil. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 476-477.).
4. Objeção, portanto, seguindo o raciocínio do processualista Candido Rangel Dinamarco, é senão o oposto. Defesa que comporta exame de ofício pelo magistrado. A diferença entre uma e outra está em que na exceção o juiz não pode conhecer a questão processual incidental de ofício, enquanto que na objeção tem ele esta possibilidade.
5. (MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. t. VI, § 662, capítulo IV – Conceito da Prescrição – Fato Jurídico da Prescrição.)
6. "A matéria tornou-se indelegável às leis ordinárias das pessoas competentes, inclusive o prazo nela fixado (arts. 173e 174) e o rol das causas suspensivas e interruptivas da prescrição", registrando ser da essência desses institutos a perda do direito, pela inércia de seu titular durante o decurso de certo prazo, fixado em lei complementar (in "Direito Tributário Brasileiro" (BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro. 11ª ed. complementada à luz da Constituição de 1988 por Misabel Abreu Machado Derzi, Rio de Janeiro:Forense,2005, p. 910.).
7. Carnelutti diferencia processo e procedimento, concluindo que o processo são os atos concatenados em estática, enquanto procedimento são os mesmos atos concatenados em seu dinamismo (CARNELUTTI, Francesco. Teoria geral do direito, 2000. p. 504-505.).
8. Não desconhecemos o debate jurídico em torno da hierarquia existente ou não entre leis ordinárias e normas complementares. No entanto, como leciona José Afonso da Silva, a lei ordinária não se destina a agir como norma supletiva da lei complementar. Ela atua nas áreas não demarcadas pelo constituinte a esta última espécie normativa, ficando excluída a possibilidade de ambas tratarem do mesmo tema (SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas consitucionais. São Paulo: Malheiros). Nesse sentido, voto da lavra do Ministro Gilmar Mendes perante a Suprema Corte brasileira, no julgamento dos RExtrs RExts 556.664, 559.882, 559.943 e 560.626: "Assim, se a Constituição Federal reservou à lei complementar a regulação da prescrição e da decadência tributárias, considerando-as de forma expressa normas gerais de Direito Tributário, não há espaço para que a lei ordinária atue e discipline a mesma matéria. O que é geral não pode ser específico".
9. Em decisão de 09.11.1987, o Supremo Tribunal Federal afirmou que a interpretação conforme à Constituição não deve ser vista como simples princípio de interpretação, mas sim como modalidade de decisão do controle de normas, equiparável a uma declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto. Na interpretação conforme a Constituição, tem-se, dogmaticamente, a declaração de que uma lei é constitucional com a interpretação que lhe é conferida pelo órgão judicial, constata-se, na declaração de nulidade sem redução de texto, a expressa exclusão, por inconstitucionalidade, de determinadas hipóteses de aplicação (Anwendungsfälle) do programa normativo sem que se produza alteração expressa do texto legal. Assim, se se pretende realçar que determinada aplicação do texto normativo é inconstitucional, dispõe o Tribunal da declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto, que, além de mostrar-se tecnicamente adequada para essas situações, tem a virtude de ser dotada de maior clareza e segurança jurídica expressa na parte dispositiva da decisão (a lei X é inconstitucional se aplicável a tal hipótese; a lei Y é inconstitucional se autorizativa da cobrança do tributo em determinado exercício financeiro, por exemplo. (MENDES, Gilmar Ferreira. Caderno de Direito Constitucional, EMAGIS, 2006, p. 265-269.)
10. TRF 4ª R. – 2ª T – REO-AC 2005.04.01.051167-0 – rel. Des. Fed. Antônio Albino Ramos de Oliveira – DJU 11.01.2006, p. 468.
11. O instituto da prescrição já despertou diversos estudos para a dogmática jurídica brasileira. Antonio Luiz Câmara Leal, por exemplo, numa visão clássica, arrola quatro elementos integrantes do conceito, ou quatro condições elementares da prescrição: 1) existência de uma ação exercitável (actio nata); 2) inércia do titular da ação pelo seu não exercício; 3) continuidade desta inércia durante um certo lapso de tempo; 4) ausência de algum fato ou ato, a que a lei atribua eficácia impeditiva, suspensiva ou interruptiva do curso prescricional. (da Prescrição e da decadência, 2 ed., Forense, 1969, p. 25) (LEAL, Luiz Câmara apud CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 13 ed. São Paulo: Saraiva, p. 463.)
12. "Se aos juízes é conferido o poder de invalidar decisões tomadas por ocupantes de cargos oficiais eleitos pelo voto popular – e não esqueçamos que o judicial review, embora com raízes na Inglaterra de Sir Edward Coke, foi efetivamente inventado nos Estados Unidos da América –, é necessário encontrar processos interpretativos que fundamentem suas decisões em algo mais do que somente suas visões pessoais. Isto porque, como alertam Tribe e Dorf, ‘há o constante perigo de os juízes lançarem mão de disfarces perigosos e desta forma possam distorcer aquilo que realmente está em questão’", Lenio Luiz Streck, apresentação ao livro On Reading the Constitution, traduzido para a língua portuguesa sob o título Hermenêutica constitucional, autores Laurence Tribe e Michael Dorf, Belo Horizonte, DelRey, 2007, tradutora Amarilis de Souza Birchal.
13. A discricionariedade dos temas abordados em uma República que se vangloria Estado Democrático de Direito, em aspecto primário, pertence aos parlamentares e não ao Judiciário, à doutrina ou ao cientista do direito. Nesse aspecto, e para tais questões expressamente valoradas pelo legislador, não há margem para criação ou interpretação. Aliás diverso não foi o conteúdo da advertência lançada pelo Ministro Eros Grau transcrevendo Hesse quando do julgamento do MS 20.927/DF, no Supremo Tribunal Federal Brasileiro: "Cabe qual u’a luva, neste passo, a observação posta por KONRAD HESSE (Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 20 ed, C.F. Müller Verlag, Heidelberg, 1999, § 77, p. 29-30.) a propósito dos limites da interpretação constitucional: o intérprete já não mais interpreta, porém modifica, opera a ruptura da Constituição quando passa por cima dela. O limite da interpretação é o texto; a Corte está aqui para exigir que esse limite seja observado, não para rompê-lo".Gilmar Mendes em passagem historiou a preocupação da doutrina brasileira quando das discussões de se atribuir ao Judiciário a função de exercer o controle de constitucionalidade ainda na época imperial. Para tanto citou Pimenta Bueno: "Só o poder que faz a lei é o único competente para declarar por via de autoridade ou por disposição geral obrigatória o pensamento, o preceito dela. Só ele e exclusivamente ele é quem tem o direito de interpretar o seu próprio ato, suas próprias vistas, sua vontade e seus fins. Nenhum outro poder tem o direito de interpretar por igual modo, já porque nenhuma lei lhe deu essa faculdade, já porque seria absurda a que lhe desse. Primeiramente é visível que nenhum outro poder é o depositário real da vontade e inteligência do legislador. Pela necessidade de aplicar a lei deve o executor ou juiz, e por estudo pode o jurisconsulto formar sua opinião a respeito da inteligência dela, mas querer que essa opinião seja infalível e obrigatória, que seja regra geral, seria dizer que possuía a faculdade de adivinhar qual a vontade e o pensamento do legislador, que não podia errar, que era o possuidor dessa mesma inteligência e vontade; e isso seria certamente irrisório. Depois disso é também óbvio que o poder a quem fosse dada ou usurpasse uma tal faculdade predominaria desde logo sobre o legislador, inutilizaria ou alteraria como quisesse as atribuições deste ou disposições da lei, e seria o verdadeiro legislador. Basta refletir por um pouco para reconhecer esta verdade, e ver que interpretar a lei por disposição obrigatória, ou por via de autoridade, é não só fazer a lei, mas é ainda mais que isso, porque é predominar sobre ela" (MENDES, Gilmar Ferreira. Caderno de Direito Constitucional, EMAGIS, 2006, p. 7-8.).
14. O temor manifestado por Pimenta Bueno é compartilhado por diversos autores nacionais e estrangeiros, dentre eles podemos mencionar posição do deputado Dr. von Merkatz no parlamento federal alemão que por ocasião da apresentação do relatório acerca do projeto de lei sobre o BVerfG (Verhandlungen des Deutschen Bundestages), I legislatura, 1949, relato estenográfico, p. 4 218 ss. ( 112 sessão em 18-I-1951), tomou posição contra o ponto de vista de que o juiz deve estar sujeito não apenas à lei mas também, ou até mesmo em primeira linha, à sua consciência: "Uma tal concepção jusnaturalista do carácter da jurisdição constitucional contém dinamite e gera forçosamente um movimento contrário à independência judicial, pois que, de harmonia com ela, o juiz pode orientar-se pelas directivas de uma justiça perpétua, contrapondo-se às decisões democráticas do Parlamento", (apud BACHOF, Otto. Normas Constitucionais Inconstitucionais? Coimbra: Almedina, 2008. p. 36.). Contra o direito de controle dos tribunais, inclusive dos tribunais constitucionais, pronunciou-se APELT, quem, sobretudo, chama a espécie de tal controle como usurpação da legislação constitucional, isto é, "o direito supremo conferido ao poder legislativo e ao povo no seu conjunto na república democrática; responsável pelo sistema de valores sobre o qual se ergue uma Constituição, e pelo qual têm de aferir-se a sua bondade e a sua valia, é o povo todo e não um tribunal de nove homens. Nem só a jurisdição pode ser guarda da Constituição: guarda da Constituição também o é o Parlamento (Landtag)" (apud BACHOF, Otto, p.26.).
15. Pontes de Miranda no seu conhecido Tratado de Direito Privado, Tomo I, explicando como se dá a incidência da regra jurídica, conclui que cada regra de direito enuncia algo sobre fatos (positivos ou negativos). Se os fatos se produzem, sobre eles incide a regra jurídica e irradia-se deles a eficácia jurídica. (p. 63). Mais adiante, na mesma obra, ao tratar do suporte fático da norma jurídica mesmo autor nos leva ao raciocínio de que a lei enquanto tal está para ser seguida e não criticada. A crítica quando muito deve ser anterior a jurisdicionalização, não sendo dado ao juiz negar a lei, ajustá-la ou reformulá-la. Tem de simplesmente segui-la. Isto é Separação de Poderes; isto é Estado Democrático de Direito; isto é segurança jurídica. Diz o autor: "O direito, na escolha dos fatos, que hão de ser regrados (sobre os quais incide a regra), deixa de lado, fora do jurídico, muitos fatos, que alguns observadores e estudiosos parecem dignos de regulação; mas esse julgamento dos técnicos do direito, ou dos não-técnicos, por mais procedente que seja, só se pode passar no plano político, moral ou científico, e nenhuma influência pode ter na dogmática jurídica. Enquanto a regra se não transforma em regra jurídica, isto é, enquanto não se faz incindível cabe a crítica; não depois" (p. 68).
16. Voto condutor do ministro Gilmar Mendes donde inclusive a Corte deferiu modulação dos efeitos da decisão para fins de vedar a repetição de indébito das contribuições indevidamente pagas até a data do julgamento, salvo, para os contribuintes que até ali tenham ingressado com demanda judicial pleiteando devolução dos valores. A Suprema Corte excepcionou incidência da súmula vinculante para os casos em que o contribuinte ficou vencido com decisão favorável ao fisco devidamente transitada em julgado.
17. Provocadas em processos com atuação nossa, esboçando-se o presente artigo.
18. Tempus regit actum.