Resumo: Trabalho que se propõe a analisar a dimensão objetiva dos direitos fundamentais e os efeitos práticos que essa dimensão produz, com destaque à vinculação dos particulares aos direitos fundamentais e à análise das teorias sobre a forma em que se dá essa vinculação, defendendo a aplicabilidade direita e imediata de tais direitos nas relações privadas, em virtude da força normativa das disposições constitucionais e com base no que dispõe o art. 5º, §1º, da Constituição Federal brasileira.

Palavras-chave: Direitos fundamentais; dimensão objetiva, vinculação dos particulares.

Sumário: 1. Introdução; 2. Dimensão subjetiva e dimensão objetiva dos direitos fundamentais; 3, Efeitos práticos da dimensão objetiva dos direitos fundamentais: 3.1. Eficácia irradiante dos direitos fundamentais; 3.2. Teoria dos deveres estatais de proteção; 3.3. Vinculação dos particulares aos direitos fundamentais; 4. Conclusão; 5. Referências.

1. Introdução

Neste artigo, pretende-se analisar a denominada dimensão objetiva dos direitos fundamentais, bem como os efeitos práticos mais importantes que essa dimensão produz, levando, principalmente, a uma vinculação dos particulares aos direitos fundamentais.

A Constituição Federal brasileira de 1988 dispõe de um extenso rol de direito fundamentais, os quais não se limitam aos expressamente previstos no art. 5º, a exemplo dos direitos fundamentais do contribuinte (art. 150). Estes direitos, segundo o § 1º do art. 5º, têm aplicabilidade imediata perante os respectivos sujeitos passivos.

Os direitos fundamentais devem ser entendidos como uma ordem de valores que estatui direitos individuais e coletivos em nível constitucional, orientando a atuação do Estado em todas as suas esferas, não só como limites negativos à interferência na liberdade dos cidadãos, bem como direitos destes de participar da formação da vontade política estatal, mas também como direito a prestações positivas por parte do Estado.1

Ocorre que, no atual contexto histórico, com o desenvolvimento do mundo globalizado, a violação de tais direitos pode se dar de forma muito mais nefasta por poderes sociais e econômicos privados, de forma que deve ser repensado o entendimento clássico que confere sujeição passiva somente ao Estado em face de tais direitos.

Tendo em vista a força normativa própria de todas as disposições constitucionais, inclusive dos direitos fundamentais, suas disposições se irradiam por toda a ordem jurídica e impõem ao Estado deveres omissivos e comissivos. Além disso, os direitos fundamentais vinculam também os particulares, sendo intensa a divergência doutrinária sobre a forma em que se dá essa vinculação, ou seja, se a vinculação dos particulares aos direitos fundamentais se dá de forma direta ou indireta, com ou sem a intermediação da legislação infraconstitucional, a par de outras teorias que acabam desembocando nessas duas concepções básicas.

2. Dimensão subjetiva e dimensão objetiva dos direitos fundamentais

A dimensão subjetiva dos direitos fundamentais corresponde à função tradicional desses direitos, entendidos como direitos subjetivos, o que não os reduz aos clássicos direito de liberdade, uma vez que nessa perspectiva também estão inclusos os direitos políticos e os direitos sociais.

Nesse sentido, vejamos a lição de Ingo Sarlet2:

quando – no âmbito da assim denominada perspectiva subjetiva – falamos de direitos fundamentais subjetivos, estamo-nos referindo à possibilidade que tem o seu titular (...) de fazer valer judicialmente os poderes, as liberdades ou mesmo o direito à ação ou às ações negativas ou positivas que lhe foram outorgadas pela norma consagradora do direitos fundamental em questão.

Com isso, constata-se que a referência aos direitos fundamentais como direitos subjetivos atribui a estes a característica de serem exigíveis judicialmente.

Ao lado da dimensão subjetiva, que considera os direitos fundamentais como direitos subjetivos, doutrina e jurisprudência desenvolveram o conceito de dimensão objetiva dos direitos fundamentais.

A decisão proferida em 1958 pela Corte Federal Constitucional da Alemanha no caso Lüth é citada como o marco histórico a partir do qual se desenvolveu a teoria da dimensão objetiva dos direitos fundamentais. Nesta decisão, ficou consignado que os direitos fundamentais também "constituem decisões valorativas de natureza jurídico-objetiva da Constituição, com eficácia em todo o ordenamento jurídico e que fornecem diretrizes para os órgãos legislativos, judiciários e executivos".3

Trata-se do reconhecimento de que os direitos fundamentais podem ser considerados independentemente da perspectiva individualista contida na noção de sujeito de direito, a qual foi importada do direito civil. Mais do que isso, os direitos fundamentais consagram os valores mais importantes em uma comunidade política, que são as bases fundamentais da ordem jurídica, não sendo de interesse meramente individual, mas sim de toda a comunidade, convertendo-se em norte de atuação tanto do Estado quanto da sociedade civil.4

3. Efeitos práticos da dimensão objetiva dos direitos fundamentais

A partir do reconhecimento da dimensão objetiva dos direitos fundamentais, cumpre-nos analisar os principais efeitos práticos daí decorrentes.

Segundo a doutrina, dessa dimensão são extraídos os seguintes efeitos: eficácia irradiante, eficácia privada e deveres estatais de proteção.5

Analisaremos brevemente cada um desses efeitos, tendo em vista a profunda imbricação entre as noções de constituição como ordem de valores, dimensão objetiva e os efeitos jurídicos extraídos dessa dimensão6, dando destaque, entretanto, ao problema da incidência dos direitos fundamentais nas relações privadas.

3.1. Eficácia irradiante dos direitos fundamentais

A eficácia irradiante dos direitos fundamentais significa que os valores que dão suporte a estes direitos penetram por todo o ordenamento jurídico, condicionando a interpretação dos dispositivos legais e atuando como diretrizes para o legislador, administrador e juiz.7

Um instrumento importante para concretização da eficácia irradiante consiste na interpretação conforme à Constituição, que constitui um princípio hermenêutico e mecanismo de controle de constitucionalidade. Além disso, esta eficácia impõe uma nova leitura de todo o direito positivo, compatibilizando-o com os valores fundamentais da ordem jurídica plasmados nas normas de direitos fundamentais.

Como informa Daniel Sarmento8, a eficácia irradiante dos direitos fundamentais manifesta-se, sobretudo, em relação à interpretação e aplicação das cláusulas gerais e conceitos jurídicos indeterminados constantes da legislação infraconstitucional, a exemplo dos conceitos de boa-fé, ordem pública, interesse público, etc, o que proporciona a extensão dos direitos fundamentais para o âmbito das relações privadas.

Entretanto, o Supremo Tribunal Federal, em uma posição formalista criticável, afasta uma das hipóteses mais relevantes de aplicação da teoria da eficácia irradiante dos direitos fundamentais, consistente na interpretação das cláusulas gerais do direito infraconstitucional de acordo com os valores hospedados na Constituição, o que ocorre quando não admite o recurso extraordinário em casos de ofensa reflexa ao texto magno.9

Com isso, mesmo que a decisão recorrida aplique uma lei em desacordo com os princípios constitucionais, ainda assim não caberá recurso extraordinário, por não ter havido ofensa direta à Constituição, afastando-se a utilização da interpretação conforme à Constituição neste caso.

3.2. Teoria dos deveres estatais de proteção

Como decorrência da dimensão objetiva dos direitos fundamentais, a doutrina aponta o surgimento da teoria dos deveres estatais de proteção ou tutela.

Por essa teoria, entende-se que o Estado deve não apenas se abster de violar os direitos fundamentais, mas também deve proteger seus titulares diante de lesões e ameaças provindas de terceiros, principalmente de particulares, adotando uma postura ativa na tutela desses direitos.

Daniel Sarmento entende que é indiscutível a possibilidade de aplicação da citada teoria em nosso direito, uma vez que os direitos fundamentais constantes da Constituição de 1988 não podem ser concebidos apenas como direitos de defesa em face do Estado, exigindo-se deste uma postura ativa na defesa de tais direitos diante de ameaças perpetradas por terceiros. 10

Como exemplo, pode-se citar o dever de segurança do Estado, que é um direito social previsto no art. 6º da Constituição de 1988; o dever estatal de defender e proteger o meio ambiente (art. 225); e a possibilidade de responsabilização civil do Estado por atos omissivos, quando violado um dever de proteção.

Essa concepção não é nova, tendo raízes no jusnaturalismo contratualista dos séculos XVII e XVIII, que justificava a necessidade do Estado para proteção do homem em face da opressão de seu semelhante. 11

Há uma íntima relação entre a teoria dos deveres de proteção e a vinculação dos particulares aos direitos fundamentais, embora a doutrina majoritária não aceite a teoria como fundamento exclusivo para incidência dos direitos fundamentais nas relações particulares, conforme veremos a seguir.

3.3. Vinculação dos particulares aos direitos fundamentais

Sob o entendimento de que os direitos fundamentais constituem uma ordem objetiva de valores que se expande por todo o ordenamento jurídico, a dimensão objetiva proporciona a incidência dos direitos fundamentais no âmbito das relações privadas 12, considerando que poderes não estatais podem vulnerar bens jurídicos tutelados constitucionalmente.

Dois são os pressupostos, pois, da eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas: a constatação de que o fenômeno do poder não é exclusivo das relações com o Estado, mas também se manifesta nas relações no seio da sociedade civil; e a compreensão da Constituição como ordem de valores da comunidade, motivo por que orienta todas as esferas da vida social. 13

É preciso esclarecer que essa incidência dos direitos fundamentais nas relações privadas não é um problema relativo a todos os direitos fundamentais, uma vez que certas normas de direitos fundamentais, por natureza, são oponíveis aos particulares (v.g., os direitos fundamentais dos trabalhadores e o direito à intimidade) e outros somente são dirigidos ao Estado (v.g, os direitos políticos). 14. O problema se põe principalmente em relação às liberdades negativas clássicas.

Estabelecidas essas premissas da incidência dos direitos fundamentais nas relações privadas, cumpre-nos analisar a forma em que se dá esta incidência.

Para tanto, as teorias que abordaram a questão podem ser divididas em cinco grupos para fins didáticos 15: a) teorias negativistas, que negam a possibilidade de aplicação dos direitos fundamentais nas relações privadas; b) teoria da eficácia indireta e mediata; c) teoria da eficácia direta e imediata; d) teoria que reduz discussão à doutrina dos deveres estatais de proteção; e) teorias alternativas e mistas, dentre as quais figura a teoria que entende que a questão se trata de um falso dilema, como preconiza a doutrina da "convergência estatista" de Jüngen Schwabe; e a teoria de Robert Alexy, que pretende conciliar as demais teorias.

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No direito norte-americano, de matiz fortemente liberal e individualista, predomina a tese negativista da não vinculação dos particulares aos direitos fundamentais, em prestígio à autonomia privada, sendo tais direitos oponíveis apenas ao Estado.

Trata-se da consagração nos EUA da doutrina da state action, segundo a qual a invocação de direitos fundamentais só pode ocorrer diante de uma ação estatal.

Tal teoria foi temperada pela Suprema Corte norte-americana com a adoção da chamada public function teory, segundo a qual os particulares estão sujeitos aos direitos fundamentais quando praticarem uma atividade de natureza tipicamente estatal. Ademais, certas atividades, independentemente de delegação, são tipicamente estatais (v.g., filiação a partidos políticos), vinculando os particulares a tais direitos, além do fato de o Estado não poder estimular o desrespeito aos direitos fundamentais pelos particulares, motivo pelo qual as entidades privadas estão vinculadas a esses direitos quando receberem alguma ajuda especial do Poder Público, tais como incentivos fiscais, subsídios, etc. 16

A teoria da eficácia indireta e mediata, que é atualmente predominante na Alemanha, país de origem desse debate, defende que os direitos fundamentais não podem ser invocados como direitos subjetivos em face de atores privados, pois isso acabaria exterminando a autonomia privada. Seria cabível a invocação dos direitos fundamentais tão somente como valores objetivos consagrados pela Constituição, que se irradiam e condicionam a interpretação das normas de direito privado.

Com isso, segundo essa teoria, a aplicação dos direitos fundamentais às relações privadas deve ser intermediada pelo Estado, ou seja, está condicionada à atuação do legislador ou do juiz intérprete do direito privado, não sendo decorrente diretamente do texto constitucional.

A teoria da eficácia direta e imediata preconiza que certos direitos fundamentais podem ser invocados nas relações privadas independentemente da intermediação do legislador, sendo oponíveis erga omnes.

Vale salientar, como adverte Daniel Sarmento 17, que os adeptos da teoria da eficácia imediata dos direitos fundamentais nas relações privadas não negam a existência de especificidades nesta incidência, nem a necessidade de ponderar os direitos fundamentais em jogo com a autonomia privada dos particulares envolvidos.

Por sua vez, também há a teoria que tenta resolver a questão da incidência dos direitos fundamentais nas relações privadas através da doutrina dos deveres de proteção estatal, de acordo com a qual tais direitos são direcionados apenas ao Estado, ao qual compete, através da legislação, salvaguardá-los nas relações privadas.

Quanto às teorias alternativas, pode-se destacar a teoria da convergência estatista proposta pelo alemão Jüngen Schwabe, segundo a qual o Estado é sempre o responsável pelas lesões a direitos fundamentais originárias das relações entre particulares, razão pela qual toda a discussão ora posta seria um falso problema.

Critica-se essa teoria, pois a autonomia privada não decorre de uma autorização estatal, sendo pré-estatal, além de ser equivocado imputar ao Estado a responsabilidade por uma conduta humana violadora de direitos fundamentais, em razão de não tê-la impedido 18, o que o tornaria responsável por toda ação permitida pelo ordenamento jurídico, como se fosse um segurador universal.

Por fim, merece referência a posição de Robert Alexy 19, que tentou conciliar as três teorias: eficácia direta e imediata; eficácia indireta e mediata, e a doutrina dos deveres de proteção do Estado.

Segundo citado autor, a medida da eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas seria, em suma, uma questão de ponderação.

Com isso, ele destaca que as três teorias sublinham corretamente alguns aspectos da vinculação dos particulares aos direitos fundamentais, conduzindo a resultados equivalentes, mas as análises seriam insuficientes. Assim, ele propõe um "modelo de três níveis de efeito": o nível dos deveres do Estado; o nível dos direitos frente ao Estado e o nível das relações jurídicas entre os sujeitos de direito privados.

No primeiro nível, estaria a teoria do efeito mediato, impondo-se ao Estado o dever de legislar e de julgar levando em consideração a ordem objetiva de valores disposta na Constituição; no segundo nível estaria a teoria dos deveres de proteção, pela qual o Estado violaria os direitos fundamentais se não os tutelasse; e no terceiro nível estaria a teoria da eficácia direta e imediata.

Não obstante Alexy se apresente com uma teoria própria, há entenda que a sua teoria poderia ser enquadrada na teoria da eficácia direta dos direitos fundamentais, a qual não é incompatível com os efeitos decorrentes das outras duas teorias, apenas contendo um plus a mais consistente na aplicabilidade direta dos direitos fundamentais nas relações privadas, independentemente da intermediação de qualquer órgão estatal. 20

O Supremo Tribunal Federal adotou a teoria da eficácia direita dos direitos fundamentais nas relações entre particulares no RE 201819/RJ, 2ª Turma, Relator p/ o Acórdão Min. Gilmar Mendes, julgado em 11.10.2005, entendendo aplicáveis diretamente às relações privadas, no caso, entre associação e sócio que se pretendia excluir da agremiação, dos direitos fundamentais concernentes ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa.

Opina-se neste trabalho pela adoção no Brasil da teoria da eficácia direta e imediata dos particulares aos direitos fundamentais, observando todas as peculiaridades já destacadas dessa incidência, como a ponderação entre os direitos fundamentais em jogo e a autonomia privada, que tem fundamento constitucional no direito à liberdade, à luz do caso concreto. Além disso, essa teoria alberga os fundamentos das demais teorias que defendem a aplicação dos direitos fundamentais sobre as relações privadas, apenas indo além dessas teorias.

A teoria da eficácia imediata compatibiliza-se com o entendimento sufragado pela teoria da eficácia mediata, de que os direitos fundamentais consagram valores objetivos que se irradiam por todo o ordenamento jurídico. Também é compatível com o reconhecimento de uma postura ativa do Estado na tutela desses direitos perante a ameaça de terceiros, conforme preconiza a teoria dos deveres de proteção.

Na verdade, o fundamento da vinculação direta dos particulares aos direitos fundamentais deriva do reconhecimento de uma dimensão objetiva desses direitos. Essa vinculação direta está intrinsecamente ligada aos demais efeitos que esta dimensão objetiva produz, quais sejam, a eficácia irradiante e os deveres estatais de proteção, que nada mais são do que os fundamentos, respectivamente, da teoria da eficácia mediata e da teoria dos deveres estatais de proteção.

A adoção desta teoria é mais consentânea com o reconhecimento de uma efetiva força normativa das disposições constitucionais e com o disposto no § 1º do art. 5º da Constituição de 1988, que impõe a aplicabilidade imediata das normas de direitos fundamentais.

4. Conclusão

No presente texto, a partir do estudo da dimensão objetiva dos direitos fundamentais, bem como da constatação dos efeitos que produz, qual sejam, a eficácia irradiante dos direitos fundamentais e a teoria dos deveres estatais de proteção, buscou-se resumir as principais teoria acerca da incidência dos direitos fundamentais nas relações privadas e, diante da força normativa de todas as disposições constitucionais e da aplicabilidade imediata das normas definidoras de direitos fundamentais (§ 1º do art. 5º da Constituição Federal/88), defendeu-se a aplicabilidade e vinculação direta dos particulares aos direitos fundamentais.

Referências

ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de estúdios políticos y constitucionales, 2002.

DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.

PEREIRA, Jane Reis Gonçalves Pereira. Apontamentos sobre a aplicação das normas de direitos fundamentais nas relações jurídicas entre particulares. In: BARROSO, Luís Roberto (org.). A nova interpretação constitucional: ponderação, princípios e relações privadas. 2ª ed. Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2006.

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 7ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed., 2007.

SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2004.

Notas

1. Sobre a crítica e a defesa da teoria trialista de Jellinek quanto às categorias de direitos fundamentais, que os divide em direitos de status negativus (pretensão de resistência), de status positivus (direitos sociais) e de status activus (direitos políticos), ver DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, pp. 63-74.

2. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 7ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed., 2007, p. 180.

3. SARLET, Ingo Wolfgang. Ob. Cit., p. 168.

4. SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2004, pp. 133-135.

5. Nesse sentido, PEREIRA, Jane Reis Gonçalves Pereira. Apontamentos sobre a aplicação das normas de direitos fundamentais nas relações jurídicas entre particulares. In SARMENTO, Daniel (org.). A nova interpretação constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. 2ª ed. Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2006, p. 155-156. Em sentido semelhante, SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais..., p. 154.

6. PEREIRA, Jane Reis Gonçalves Pereira.Ob. Cit., pp. 155-156.

7. SARMENTO, Daniel. Ob. Cit., p. 155.

8. Ibidem, p. 158.

9. Ibidem, p. 159-160.

10. SARMENTO, Daniel.Ob. Cit., p. 167-168.

11. Ibidem, p. 161.

12. Ibidem, p. 135.

13. PEREIRA, Jane Reis Gonçalves Pereira.Ob. Cit., p. 144,

14. Ibidem, p. 142.

15. Nesse sentido, SARMENTO, Daniel.Ob. Cit., pp. 225-226, embora se refira a quatro grupos de teorias.

16. SARMENTO, Daniel.Ob. Cit., pp. 229-233.

17. Ibidem, p. 246.

18. SARMENTO, Daniel.Ob. Cit.,p. 263.

19. ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de estúdios políticos y constitucionales, 2002. p. 511. et seq.

20. Nesse sentido, SARMENTO, Daniel. Ob. Cit., pp. 265-266.