3 DIMENSÃO DA NECESSIDADE
Depois de certificada a presença, no caso concreto, da culpabilidade, importa perquirir, com arrimo na prevenção geral positiva limitadora [77](modelada pelo princípio da intervenção mínima), se a sanção penal resta imprescindível e, em caso afirmativo, até que ponto ela o é, observado o teto inexcedível da culpabilidade.
Ao se nortear pelo princípio da prevenção geral positiva limitadora, as necessidades preventivas da pena traduzem (entrevê a própria nomenclatura da subespécie preventiva em tela) "sentido limitador" [78] do dever-poder [79] punitivo do Estado,ancorado nos princípios garantistas do Direito Penal e nos direitos fundamentais dos seres humanos (todos provenientes do princípio da dignidade da pessoa humana, no qual se agasalham, esclarece a jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal alemão — a exemplo de BVerGE 25, p. 269 et seq.; 45, p. 187 et seq., p. 259; 57, p. 250 et seq., p. 275 [80] —, adepta do entendimento de que "a proibição de vulnerar a dignidade deve limitar a otimização da utilidade da pena" [81]).
A amálgama de tal arquétipo normativo (que tem na culpabilidade sua coluna vertebral) constitui barreira intransponível ao dever-poder punitivo estatal — ainda que mitigada, jamais desnaturada, inclusive porque cabe ao exegeta infligir aos princípios jurídicos, inclusive aos direitos fundamentais [82], o mínimo de sacrifício, preservando, sobremaneira, a essência daqueles, sob pena de maltrato à dignidade da pessoa humana, máxime à integridade física, moral e psíquica do indivíduo [83].
Assevera Bitencourt: "A principal finalidade, pois, a que deve dirigir-se a pena é a prevenção geral — em seus sentidos intimidatórios e limitadores —, sem deixar de lado as necessidades de prevenção especial, no tocante à ressocialização do delinquente." [84] (grifo nosso)
Por intermédio da prevenção geral positiva limitadora, anela-se por síntese ponderada dos fins preventivos, de forma que a culpabilidade e os demais princípios humanistas imiscuídos na Teoria Geral do Direito Penal burilem as funções preventivas da sanção penal e condicionem, nas palavras de Winfried Hassemer (citado por Cezar Roberto Bitencourt), a "reação estatal ante fatos puníveis" [85] a se direcionar à "proteção da consciência social" [86] (prevenção geral positiva stricto sensu [87]) e à intimidação geral dos delinquentes efetivos e em potência (prevenção geral negativa [88]), assim como à sadia reinserção na sociedade do condenado (prevenção especial positiva [89]) e à sua sujeição a sanções penais de efeito intimidativo individual, por meio de penas restritivas de direito ou de penas privativas de liberdade, ocorrendo, neste caso, sua temporária, de preferência, retirada do convívio social (prevenção especial negativa [90]).
No campo da prevenção geral positiva, à sanção penal cabe, assinala Oswaldo Duek Marques, "reafirmar o reconhecimento da validade da norma, no qual está implícita a consciência de que foi infligida e que deve seguir como modelo idôneo de orientação" [91] (grifo nosso).
Seu efeito secundário reside na prevenção geral negativa, ao servir de desincentivo à prática delituosa na parcela da criminalidade sensível ao efeito dissuasório da pena [92] e, em idêntico sentido, ao inibir delinquentes em potência permeáveis à influência inibitória daquela [93].
Assim sendo, a prevenção geral positiva almeja (1) deflagrar o "restabelecimento do equilíbrio emocional da sociedade" [94] e (2) "preservar a confiança das relações sociais" [95] (grifo nosso), reforçando, sobretudo, a credibilidade do sistema penal [96], ao suscitar apaziguamento psicológico na sociedade, transmitindo a percepção de que o Estado, apesar de suas deficiências, ainda possui na Justiça Criminal órgão atuante, por meio da qual assegura basilar paz coletiva e ordem pública.
Resulta em indireta oxigenação da prevenção geral negativa, ao utilizar a pena — mesmo indiretamente — como instrumento de coercibilidade (coatividade psicológica) [97] sobre a população, tornando manifesta "a disposição [estatal] de cumprir a ameaça" [98] de punição penal.
A prevenção geral positiva fundamentadora (a prevenção geral positiva propriamente dita, incondicionada, formulada em sua pureza, sem estar a reboque do princípio da culpabilidade) tem em Günther Jakobs seu maior ideólogo da atualidade.
Para Jakobs, "a culpabilidade e exigências de prevenção geral são idênticas", [99] isto é, "a culpabilidade de um autor não depende de suas qualidades psíquicas, mas de ser a sua punição indicada ou não para estabilizar a confiança na ordem social" [100] (estabilização que consubstancia justamente a função de prevenção geral positiva da pena preconizada por Jakobs).
Já a prevenção geral positiva limitadora tem em Claus Roxin sua principal (apesar de indireta) inspiração doutrinária.
Conquanto Santiago Mir Puig tenha sido o identificador original da existência desta modalidade de prevenção geral positiva (a limitadora), bem assim de sua distinção da vertente fundamentadora [101], e, além disso, não haja, necessariamente, integral coincidência entre os magistérios de Mir Puig e Roxin [102], o cerne da concepção de prevenção geral positiva limitadora deve repousar, primeiro, na exigibilidade de culpabilidade, e, segundo, na indispensabilidade preventiva como fatores limitantes à atuação do Estado, o que torna inafastável sua vinculação ao magistério de Roxin.
De acordo com o pensamento roxiniano, as exigências preventivas são consideradas após constatada a culpabilidade e servem de freio ao dever-poder punitivo estatal.
Para o Mestre de Munique, "toda pena pressupõe culpabilidade, não podendo jamais ultrapassar-lhe a medida" [103] (grifo nosso), sendo possível à sanção penal "ficar aquém da medida da culpabilidade se as exigências de prevenção fizerem desnecessária ou mesmo desaconselhável a pena no limite máximo da culpabilidade" [104] (grifo nosso).
Jakobs fundamenta a culpabilidade nas exigências de prevenção geral positiva (para o Mestre de Bonn, a culpabilidade constitui "déficit de fidelidade ao ordenamento jurídico" [105] — dessa forma, a culpabilidade é longa manus da prevenção geral positiva), ao passo que Roxin limita a aplicação da pena à presença, primeiro, da culpabilidade, e, segundo, da "indispensabilidade preventiva" (grifo nosso) [106].
Enquanto a prevenção geral positiva fundamentadora (de matriz jokobsiana) torna exigível a imposição da sanção penal, mesmo quando desnecessária "a proteção dos bens jurídicos" [107] (Direito Penal hipertrofiado [108]), a prevenção geral limitadora (de influência roxiana) gradua a pena abaixo do teto inexcedível da culpabilidade, acaso ausente imprescindibilidade preventiva a justificar se atingir o máximo permitido pela culpabilidade, ao aplicar e dosar a sanção penal tão somente na medida do indispensável às necessidades preventivas da pena, respeitada a medida da culpabilidade (Direito Penal mínimo [109]).
Em sentido semelhante se situa o magistério de Luiz Flávio Gomes, para o qual, após o julgador detectar a culpabilidade do agente, deve o magistrado trazer a lume o princípio da necessidade concreta da pena, isto é, ao juiz "cabe analisar se o interesse estatal em punir o delito tem pertinência ou não" [110] (grifo nosso).
Exemplo: agente que pratica roubo de um real valendo-se somente de ameaça. A jurisprudência não admite, nesse caso, a aplicação do princípio da insignificância. Logo, o agente é processado normalmente. Se foi preso em flagrante, tem bons antecedentes, já está preso há alguns meses, houve arrependimento, é trabalhador, tem família constituída, etc., pode ser que a pena se torne desnecessária. Sendo assim, com fundamento no art. 59 do CP, cabe ao juiz dispensar a pena, com fundamento no princípio da sua (des)necessidade concreta. [111]
Em verdade, os magistérios de Luiz Flávio Gomes e Claus Roxin possuem entendimento semelhante (ambos os doutrinadores acolhem o critério da indispensabilidade preventiva), mas não idêntico.
Explica-se. Gomes entende cabível, depois de constatada a culpabilidade do autor do fato punível, "fazer esse juízo de necessidade nas situações especificamente definidas na lei (casos de perdão judicial, v.g.)" [112] e "em outras hipóteses" [113], com fulcro no art. 59 do Código Penal brasileiro [114]. Roxin divisa o critério das necessidades preventivas da pena, na qualidade de segundo componente da categoria da responsabilidade, cujo primeiro elemento é a culpabilidade no sentido de — frisou-se alhures — "agir ilícito apesar da idoneidade para ser destinatário de normas" [115] e "a capacidade de livre autodeterminação" [116] (grifo nosso).
Por outro lado, a aferição da necessidade concreta da pena se torna mais coesa à luz do princípio tridimensional da proporcionalidade, em que — conforme se propõe neste estudo — o juízo de reprovação penal consubstancia a dimensão da adequação, a imprescindibilidade preventiva repousa na dimensão da necessidade e a relação custo-benefício da pena radica na dimensão da proporcionalidade em sentido estrito.
De todo modo, as três visões acerca da indispensabilidade preventiva propiciam efeito limitador ao dever-poder punitivo estatal, em apreço aos princípios garantistas do Direito Penal e, por conseguinte, em deferência ao princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF/88) [117] e, por conseguinte, aos direitos fundamentais do réu [118], além de louvar o princípio geral do Direito Público da supremacia do interesse público sobre o privado (na ordem jurídica brasileira, implícito, ad exemplum, no art. 1º, caput, II, III, parágrafo único c/c art. 3º, IV, 1ª parte, todos da CF/88, c/c art. 2º, caput, parágrafo único, II e III, da Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999, a Lei do Processo Administrativo Federal [119]), porque, pondo em segundo plano o clamor por justiça da vítima e dos grupos de pressão (a exemplo de setores da comunidade jornalística, jurídica e política adeptos da máxima repressão penal), em prol de criteriosa análise da necessidade concreta da pena, reduz o contingente populacional exposto ao elevado fator criminógeno do sistema de execução penal, em particular das assoberbadas unidades penitenciárias, o que resulta em salvaguarda dos anseios maiores da sociedade por paz social e ordem pública.
Relativamente a penas restritivas de liberdade, despiciendo frisar, deve-se averiguar a indispensabilidade de que o sentenciado seja, durante determinado lapso temporal, afastado do convívio social, sob a custódia do sistema de execução penal.
De suma importância cotejar-se a gravidade da afronta a bem jurídico basilar com os efeitos físicos, morais e psíquicos a serem propiciados pelo aprisionamento. Ilustra Zaffaroni et alii:
Os riscos de homicídio e suicídio são mais de dez vezes superiores aos da vida em liberdade, em meio a uma violenta realidade de motins, abusos sexuais, corrupção, carências médicas, alimentares e higiênicas, além de contaminações devido a infecções, algumas mortais, em quase 80% dos presos provisórios. [120] (grifo nosso)
A Quinta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, em sede do Agravo em Execução nº 70015235948 (Relator, Desembargador Amilton Bueno de Carvalho), conferiu indulto humanitário, com fincas no princípio da humanidade das penas, a apenado soropositivo e tuberculoso, tendo em vista a consecução da "finalidade segregacional da pena privativa de liberdade" [121], "por força do ostracismo a que indubitavelmente o apenado será submetido enquanto portador de AIDS" [122], isto é, "além de estigmatizado pelo sistema de persecução penal, o estigma da doença acaba por lhe subtrair a ‘liberdade’" [123] (dicção da ementa do acórdão em comento).
Compulsando-se o voto-condutor daquele julgado (da lavra do Desembargador Amilton Bueno de Carvalho), nota-se que o apenado em questão contava, à época do julgamento do referido Agravo em Execução, com trinta e seis anos de idade, era portador de HIV "desde o ano de 1993" [124], havia cumprido "mais de 12 anos de pena (início em 29/01/1994), apresentado boa conduta no decorrer da execução" [125], tendo trabalhado "durante aproximadamente 1.413 dias, o que perfaz um total de 471 dias remidos" [126].
Em sintonia com a prevenção geral positiva limitadora se revela a jurisprudência do Poder Judiciário de Portugal, ao se apoiar, máxime, no magistério de Jorge de Figueiredo Dias (notadamente, em suas obras "Direito Penal Português — As Consequências Jurídicas do Crime" e "Temas Básicos de Direito Penal"), por meio do qual a judicatura lusitana consolidou o entendimento, explícito no Acórdão de 9 de maio de 2002 (Relator, Juiz Conselheiro Pereira Madeira), do Supremo Tribunal de Justiça (português), de que a finalidade precípua da pena se situa na prevenção geral positiva, orientada para o "reforço da consciência jurídica comunitária e do seu sentimento de segurança face à violação da norma ocorrida" [127], ou, reprisando o magistério de Günther Jakobs, "como estabilização contrafáctica [128] das expectativas comunitárias na validade e na vigência da norma infringida" [129].
A princípio, pode-se passar a impressão de que Figueiredo Dias e, em consequência, a jurisprudência portuguesa nele inspirada estariam alinhados com a prevenção geral positiva fundamentadora de Jakobs.
Entretanto, os ensinamentos do Mestre de Coimbra, encapsulados no apontado aresto da Suprema Corte lusitana, logo clarificam sua afinidade coma prevenção positiva limitadora, ao sublinhar que a "medida da culpa" [130] (no Direito português, entre as acepções de culpa, figura a de culpabilidade [131]) traduz "incondicional proibição de excesso" [132], o "limite inultrapassável de todas e quaisquer considerações preventivas" [133], portanto, "sejam de prevenção geral positiva ou antes negativa, de integração ou antes de intimidação, sejam de prevenção especial positiva ou negativa, de socialização, de segurança ou neutralização" [134] (grifo nosso).
De acordo com o mencionado Acórdão de 9 de maio de 2002 do STJ lusitano, esteado no magistério de Figueiredo Dias, a medida da pena deve, primeiro, respeitar as balizas da culpabilidade, e, segundo, ater-se ao raio da prevenção geral positiva (limitadora), a definir o "espaço de liberdade ou de indeterminação" [135] correspondente à "moldura de prevenção" [136], em que atuam "considerações extraídas das exigências de prevenção especial de socialização" [137].
É dizer, a medida da pena se atinge, traçando-se, de início, o âmbito da culpabilidade na circunstância concreta em apreço, e, observado o teto da culpabilidade, projeta-se o espaço, no caso concreto, da prevenção geral positiva limitadora, no qual, por conseguinte, estabelecem-se os "limites consentidos pela prevenção geral positiva ou de integração" [138] (grifo nosso), fixados "entre o ponto óptimo e o ponto ainda comunitariamente suportável da medida da tutela dos bens jurídicos" [139].
Entre tais pontos "podem e devem actuar pontos de vista de prevenção especial de socialização, sendo eles que vão determinar, em último termo, a medida da pena" [140].
Meditando acerca dessa faceta do pensamento do Mestre de Coimbra, deduziu o Supremo Tribunal de Justiça no Acórdão de 2 de fevereiro de 2005 (Relator, Juiz Conselheiro Henriques Gaspar):
A medida da prevenção, que não pode em nenhuma circunstância ser ultrapassada, está, assim, na moldura penal correspondente ao crime. Dentro desta medida (protecção óptima e protecção mínima – limite superior e limite inferior da moldura penal), o juiz, face à ponderação do caso concreto e em função das necessidades que se lhe apresentem, fixará o quantum concretamente adequado de protecção, conjugando-o a partir daí com as exigências de prevenção especial em relação ao agente (prevenção da reincidência), sem poder ultrapassar a medida da culpa.
Por seu lado, a finalidade de reintegração do agente na sociedade há-de ser, em cada caso, prosseguida pela imposição de uma pena cuja espécie e medida, determinada por critérios derivados das exigências de prevenção especial, se mostre adequada e seja exigida pelas necessidades de ressocialização do agente, ou pela intensidade da advertência que se revele suficiente para realizar tais finalidades.Nesta dimensão das finalidades da punição e da determinação em concreto da pena, as circunstâncias e os critérios do artigo 71° do Código Penal têm a função de fornecer ao juiz módulos de vinculação na escolha da medida da pena; tais elementos e critérios devem contribuir tanto para co-determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (circunstâncias pessoais do agente; a idade, a confissão; o arrependimento), ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente. [141]
A fim de facilitar a compreensão do posicionamento da jurisprudência portuguesa, ancorado no magistério de Figueiredo Dias, propugna-se visualizá-la na forma de três círculos concêntricos, camadas dentro de camadas, que limitam a medida da pena: em primeiro plano, o círculo da culpabilidade, no qual se encastoa o círculo da prevenção geral positiva limitadora, em que, por sua vez, abriga-se o círculo da prevenção especial de socialização, cujo alcance, no caso concreto, determinará, por derradeiro, a medida da pena.
Em retrospecto à perspectiva construída pelo Mestre de Coimbra, acolhida pelo Tribunal da Relação do Porto no Acórdão de 17 de novembro de 2004 (Relator, Juiz Desembargador Borges Martins), pode-se, assim, bosquejar:
(1) Cabe à culpabilidade "determinar o limite máximo e inultrapassável da pena" [142] (grifo nosso).
(2) Importa à prevenção geral positiva limitadora esboçar a "moldura de prevenção" [143] (grifo nosso), norteada por limites máximo e mínimo. O limite máximo advém da "medida óptima de tutela dos bens jurídicos" [144], respeitado o teto intransponível da culpabilidade. O limite mínimo exsurge das "exigências irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico" [145] (grifo nosso).
(3) Cumpre à prevenção especial "encontrar o quantum exacto da pena" [146], que, observada a "moldura de prevenção" [147], melhor atenda aos imperativos socializadores "ou, em casos particulares, de advertência ou segurança" [148] do réu.
Almejando dissipar quaisquer dúvidas remanescentes quanto ao cerne da concepção de culpabilidade e da finalidade da pena albergada pelo magistério de Jorge de Figueiredo Dias e pela jurisprudência portuguesa, denota-se conveniente a leitura do parágrafo adiante reproduzido, alinhavado pelo Tribunal da Relação de Coimbra, no Acórdão de 5 de novembro de 2005.
Passando à determinação da medida da pena, dir-se-á que a determinação da medida concreta da mesma faz-se com recurso ao critério geral estabelecido no artigo 71º, do Código Penal, tendo em vista as finalidades das respostas punitivas em sede de Direito Penal, quais sejam a protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade – artigo 40º, n.º1, do Código Penal –, sem esquecer, obviamente, que a culpa constitui um limite inultrapassável da medida da pena – artigo 40º, n.º 2.
Efectivamente, a partir da revisão operada em 1995 ao Código Penal, a pena passou a servir finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial, assumindo a culpa um papel meramente limitador da pena, no sentido de que, em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa, sendo que dentro desse limite máximo a pena é determinada dentro de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico, só então entrando considerações de prevenção especial, pelo que dentro da moldura de prevenção geral de integração, a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa ou de intimidação ou segurança individuais. É este o critério da lei fundamental – artigo 18º, n.º 2 – e foi assumido pelo legislador penal de 1995 (-Vide Figueiredo Dias, Temas Básicos da Doutrina Penal – 3º Tema – Fundamento Sentido e Finalidade da Pena Criminal (2001), 104/111.). [149] (grifo do autor)
Retomando-se a apreciação da necessidade concreta da pena, pertinente a opinião de Jorge de Figueiredo Dias, chancelada pelo Tribunal da Relação de Guimarães no Acórdão de 11 de julho de 2005 (Relator, Juiz Desembargador Nazaré Saraiva), pela primazia das "considerações de prevenção especial de socialização" [150] (grifo nosso).
Impende à prevenção geral se restringir ao "conteúdo mínimo de prevenção de integração indispensável à defesa do ordenamento jurídico, como limite à actuação das exigências de prevenção especial de socialização" [151] (grifo nosso).
Cabe ao Poder Judiciário recusar a aplicação de pena alternativa ou substitutiva quando, a pena alternativa ou substitutiva se mostrar inadequada e insuficiente às finalidades preventivas da pena [152], e a pena de prisão, em contraste, evidenciar-se, "do ponto de vista da prevenção especial de socialização, necessária ou, em todo o caso, provavelmente mais conveniente" [153], caso, sopesando-se "o já tantas vezes referido carácter criminógeno da prisão, em especial da de curta duração" [154], a pena privativa de liberdade se revele indispensável para "a necessária tutela dos bens jurídicos e a estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias" [155] (grifo nosso).
(Nesse sentido, no Brasil, o art. 76, § 2º, III, da Lei nº 9.099, de 26 de Setembro de 1995, a Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais, veda a admissão de eventual proposta do Ministério Público de "aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas" — caput do art. 76 — "não indicarem os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, ser necessária e suficiente a adoção da medida" [156]).
Observa Figueiredo Dias que a culpabilidade "nada tem a ver com a questão da escolha da pena" [157] (grifo nosso), incumbindo-lhe tão só atuar como "limite inultrapassável do quantum" [158] da sanção penal, no momento em que se estipula seja a "medida da pena de prisão (necessária como pressuposto da substituição)" [159], seja a "medida da pena alternativa ou de substituição" [160].
Assim, na visão de Figueiredo, suspende-se a execução da pena aplicada em medida não superior a três anos (art. 50º [161] do anterior Código Penal português, o Decreto-Lei nº 400/82, de 23 de setembro, Codex cuja vigência cessou com a entrada em vigor do novo Estatuto Penal lusitano, a Lei nº 59/2007, de 4 de setembro), "sempre que o julgador puder formular um juízo de prognose favorável, à luz de considerações de prevenção especial sobre a possibilidade de ressocialização" [162] do agente, esteada em "razões fundadas e sérias a acreditar na capacidade do delinquente para a auto-prevenção do cometimento de novos crimes, devendo-se negar a suspensão sempre que, fundadamente, seja de duvidar dessa capacidade" [163], com base na "análise da personalidade" [164] do autor do fato punível, "das suas condições de vida, da conduta que manteve antes e depois do facto e das circunstâncias em que o praticou" [165] (grifo nosso).
Caso de estudo (case study) acerca da influência a ser desempenhada pela indispensabilidade preventiva sobre o dever-poder estatal de concretamente aplicar a pena repousa nos autos do Processo Judicial nº 2004.03.99.023468-2, que tramitou no âmbito da Primeira Vara Criminal Federal, do Júri e das Execuções Penais da Primeira Subseção Judiciária de São Paulo — Capital (Seção Judiciária de São Paulo da Justiça Federal de Primeiro Grau da Terceira Região) [166].
Relata-se, abaixo, a circunstância em testilha, colhendo-se subsídios e se reproduzindo trechos de matéria jornalística da Revista Consultor Jurídico de 29 de agosto de 2006, a qual, por sua vez, menciona trechos colhidos dos autos do indicado Processo nº 2004.03.99.023468-2.
Denunciado e vítima se encontravam a bordo do navio Rio Grande do Norte, aproximadamente às 17h:30min. Final de tarde de terça-feira, 20 de julho de 1976. Alto-mar. O denunciado, 33 anos, cozinheiro do navio. A vítima, 46 anos, imediato da embarcação, "hierarquicamente superior" [167] (dicção da matéria jornalística), portanto, ao denunciado. O imediato pediu ao cozinheiro que preparasse bife em vez "da dobradinha servida à tripulação" [168] (loc. cit.). O cozinheiro se negou a atendê-lo. "Só recebia ordens do comandante." [169] (loc. cit.) Após o entrevero, o cozinheiro procurou o imediato, munido de faca de cozinha. Ao encontrá-lo, "desferiu-lhe, de surpresa, duas facadas na região abdominal, sem lhe possibilitar a defesa, jogando a faca ao mar logo em seguida" [170] (dicção do relatório da sentença). O imediato sobreviveu "por circunstâncias alheias à vontade" [171] do cozinheiro (loc. cit.).
"A denúncia foi recebida no dia 17 de março de 1977" [172], aduz o relatório da sentença. Conflitos de competência entre as Justiças Federal e Estadual, somados "à dificuldade de localizar o réu" [173] ("Ele forneceu um endereço inexistente" [174], informou o Ministério Público Federal), retardaram em vinte e nove anos a apreciação pelo Tribunal do Júri Popular. Segunda-feira, 28 de agosto de 2006.
O réu, 63 anos. A vítima, 76 anos. As testemunhas, falecidas. O ex-cozinheiro, já aposentado.
Na Primeira Vara Criminal Federal, do Júri e das Execuções Penais da Primeira Subseção Judiciária de São Paulo, o Conselho de Sentença se posicionou pela ocorrência de tentativa de homicídio privilegiado (sob domínio de violenta emoção) e a qualificadora do emprego de recurso que dificultou a defesa do ofendido, reconhecendo, ao mesmo tempo, "a existência de circunstância atenuante" [175] (a sentença não a especificou).
Em seguida à decisão do Conselho de Sentença, a Juíza Federal Substituta a presidir o feito, Paula Mantovani Avelino, considerou o réu "culpável, já que tinha conhecimento do caráter ilícito do fato e condições de autodeterminação" [176]. Arremata sua fundamentação quanto à culpabilidade, ao asseverar:
Apresentava e apresenta sanidade mental que lhe permitia não realizar a conduta ilícita, sendo exigível que agisse de modo diverso. Não há nos autos qualquer prova da existência de causa excludente da culpabilidade. Nesse tópico, tenho que a mencionada culpabilidade deve ser considerada em seu grau normal, não havendo motivos que determinem acentuação. [177]
À vista disso, restou "condenado a cinco anos de reclusão em regime semiaberto, com direito a apelar em liberdade" [178], esclarece a reportagem da Revista Consultor Jurídico, a qual esclarece: "Se transitar em julgado, a pena não será executada porque está prescrita. Para penas inferiores a oito anos, a prescrição ocorre em 12 anos." [179] (Após o trânsito em julgado, houve, em 1º de março de 2007, a baixa definitiva daqueles autos do mencionado juízo federal de primeiro grau. [180])
A sobredita causa simboliza pertinente case study, porque espelha a relevância de se conjugar, no caso concreto, o estudo da culpabilidade penal com o exame da imprescindibilidade preventiva.
Em sintonia com o juízo de reprovação penal abraçado pela indigitada magistrada, notam-se condições bastantes para que o autor, na ocasião, abstivesse-se de se vingar do interlocutor com quem tivera acalorada discussão, embate já exaurido quando se materializou a tentativa de homicídio — avulta o caráter frívolo da altercação verbal e, sobretudo, a motivação fútil da tentativa de assassinato, de agressividade claramente injustificada e desproporcional.
Por outro lado, discutíveis as necessidades preventivas da pena, decorridos mais de vinte e nove anos para que ocorresse o julgamento do réu pelo Tribunal do Júri Popular, desde o ajuizamento da ação penal pelo Ministério Público.
As finalidades preventivas da sanção penal, voltadas "a proteger bens jurídicos ou operando efeitos sobre a generalidade da população (prevenção geral), ou sobre o autor do fato (prevenção especial)" [181], transcorridos quatro decênios, tendem a se mostrar demasiado esmaecidas, ante a exorbitante demora do Poder Judiciário em submeter o caso à apreciação do Tribunal do Júri Popular possivelmente exerceu — caso o réu não tenha voltado a manifestar postura violenta nem tenha fornecido endereço inexistente ou desatualizado, com a intenção de se esquivar da persecução criminal ou, ao menos, procrastiná-la — nítido e eficaz mecanismo sancionatório, demonstração cabal à sociedade e ao réu dos efeitos daninhos, de longo prazo, a incidirem sobre o agente, ocasionados pela própria conduta criminosa de quatro decênios atrás, na medida em que as décadas mais expressivas da existência do réu (mormente de sua vida adulta) foram marcadas pela dor moral e pelo tormento psíquico perenes de se ver sob a constante ameaça de condenação penal, em função de ilícito praticado no começo da idade adulta — situação talvez tão ou mais dramática para sua família, em particular seus eventuais filhos e netos.
Em outras palavras, é de se perguntar se, in casu, a excessivamente desarrazoada morosidade da Justiça Criminal (devida, ao menos em parte, à dificuldade se de citar o réu, em função da constante mudança de domicílio, por atuar como cozinheiro em navios [182]) não acarretou, pela via oblíqua, punição estatal suficiente quer para tornar o agente exemplo dissuasório para si e para sua comunidade, quer para defender valores, interesses e bens fundamentais da sociedade, além de patentear a atuação dos órgãos de controle penal, ainda que sem a devida celeridade. Nessa vereda, pertinente ponderar acerca das reflexões de Joaquim Falcão sobre o caráter punitivo dos processos judiciais que se protraem no tempo:
O processo impõe custos instantâneos ao pretendido réu. Custos muitas vezes maiores do que a incerta condenação legal. Não são impostos pelo juiz nem pela lei. São custos colaterais. Verdadeiras penas sem julgamento.
Primeiro são os custos financeiros de defesa -advogado, perito, custas judiciais- com que o réu, culpado ou não, arca por cerca de 5 anos, tempo médio do processo.
Audiências, embargos, recursos, agravos, via-crúcis ineficiente e deslegitimadora da administração pública e judicial.
Acresça custos de oportunidade.
O tempo que empresa, cidadão ou agente público terá de dedicar à sua defesa. O que de produtivo deixará de fazer. Há os custos psicológicos.
A tensão durante anos. A sentença saiu, quando, como?
Se o réu é do governo, obras públicas poderão ser paralisadas e adiadas. A imagem do político e do servidor se tisna com o eleitor e a mídia. Os crescentes custos de se defender do processo, intimidador, afastam do serviço público os melhores quadros nacionais.
Se o réu é empresa privada ou cidadão, a situação é tão pior quanto.
Hoje, patrimônio indispensável, mensurável monetariamente, é a marca, credibilidade com vizinhos, credores, consumidores e concorrentes. A estratégia intimidatória combina abertura do processo com sua divulgação.
Produz rumor revestido de legalidade, diria Cass Sunstein. E pode gerar danos. Ao colocar o contribuinte no Serasa, sem decisão judicial, o Fisco diz: "Não discuta, pague. O dano à sua imagem será provavelmente maior que a sua vitória ao final do procedimento".
O simples existir do processo retém o investimento, torna bens indisponíveis, paralisa a circulação da riqueza e o prestígio político e moral. Fecham-se contas bancárias. Retira-se o principal documento da cidadania de mercado: o cartão de crédito. [183]
Se, na causa penal em exame, não estivesse extinta a punibilidade pelo advento da prescrição, questionar-se-ia, ainda, que função ressocializadora, reeducadora ou intimidatória o cárcere teria para um réu idoso, notadamente caso atestada a ausência de personalidade delinquente e de condenações penais antes e, principalmente, após a prática de tal injusto penal.
Por derradeiro, perquire-se que sensação de apaziguamento social traria, na situação em comento, a aplicação de pena de prisão ao envelhecido réu — circunstância muito diferente seria se fosse serial killer, narcotraficante, integrante de esquadrão da morte, genocida ou contumaz autor de crimes contra a ordem tributária, a ordem econômica, as relações de consumo ou a Administração Pública.
No litígio penal acima aludido, réu idoso foi tardiamente julgado por crime doloso contra a vida praticado por ele no princípio da idade adulta.
Nessa situação, afigura-se oportuno aferir se, realmente, subsiste a indispensabilidade preventiva da sanção penal, considerando os efeitos preventivos suscitados pela constante ameaça de ser apenado a que foi exposto o réu ao longo de quatro décadas à espera de julgamento pelo Tribunal do Júri Popular.
No entanto, idade avançada per se não tem o condão de afastar a necessidade preventiva da pena, em particular se a infração penal foi executada já na velhice. "A idade avançada, só por si" [184] — frisou o Supremo Tribunal de Justiça de Portugal (Quinta Seção), em sede do Acórdão de 22 de abril de 2004 (Relator, Juiz Conselheiro Rodrigues da Costa) — "não pode servir de fundamento à atenuação especial da pena, na base da consideração de que as necessidades de prevenção geral se esbatem acentuadamente, por norma, com o avançar da idade" [185], embora "as exigências de prevenção geral" [186] cedam "ante o avançar da idade" [187], do agente, "reduzindo o perigo que, para a ordem jurídica e para a estabilidade social, sempre representa a comissão de um crime" [188] — pontua a Suprema Corte lusitana, ao emular a entendimento sufrago naquele STJ pelo Acórdão de 20 de outubro de 1999.
Segundo outro precedente (Acórdão de 11 de dezembro de 2003 — Processo nº 2152/03-5) invocado, naquele julgamento, pelo Supremo Tribunal de Justiça de Portugal, "a idade avançada e um longo passado sem mácula criminal não são garantia suficiente de que um cidadão não possa perpetrar um acto [189] dos mais desvaliosos e ético-juridicamente dos mais censuráveis" [190] (homicídio simples consumado, cuja prática se concretizou em idade provecta).
Para o STJ, a longa idade do réu quando da realização do ilícito penal, combinada com a ausência de antecedentes criminais, não elimina a necessidade concreta da pena, porém acarreta "abaixamento sensível das exigências de prevenção geral" [191], de modo que se revela "exagerada e desproporcionada" [192], in casu, graduar-se a pena rente ao máximo legal, devendo aproximar-se, isto sim, do quantum mínimo "irrenunciável" [193] sob a ótica preventiva.
Na circunstância em exame, o Tribunal Coletivo da Comarca de Baião condenara o réu a onze anos de prisão. O Supremo Tribunal de Justiça reduziu a sanção para nove anos de prisão. Sendo homicídio simples, art. 131º [194] do anterior Código Penal português, previa pena de prisão de oito a dezesseis anos.
Em síntese, no âmbito do exame da necessidade concreta da pena, a dimensão da necessidade perscruta a indispensabilidade preventiva da sanção penal.
Emoldurado pela medida da culpabilidade, o campo de incidência da prevenção geral positiva limitadora sedelineia, tendo como máximo o teto inexcedível da culpabilidade e como mínimo o estritamente essencial ao resguardo de bens, valores e direitos fundamentais (não apenas de estatura constitucional, como também de extrema relevância jurídico-penal) violados.
Dentro de tais limites, ou seja, circunscrita às balizas da prevenção geral positiva limitadora, atua a prevenção especial, que definirá, por último, a medida da pena, devendo conferir preponderância à prevenção especial positiva (voltada à harmônica integração social do delinquente), salvo quando a ausência de perspectivas fundadas do potencial ressocializador da pena permitir apenas se ponderar quanto à indispensabilidade quer da intimidação do apenado, quer, em caso de pena de privativa de liberdade, de sua temporária retirada do convívio social.
Reconhece-se que, dentre os plausíveis efeitos da aplicação da pena ao caso concreto, pode, de fato, haver efeito intimidativo geral, ainda que parcial.
