O presente trabalho tem o objetivo de analisar a responsabilidade do promotor de justiça no inquérito civil bem como as polêmicas e dificuldades na condução dessa importante ferramenta para proteção dos direitos metaindividuais.

Ada Pellegrini Grinover ^[01], lecionando sobre os aspectos fundamentais e as características dos direitos metaindividuais, destacou que o estudo desses direitos surgiu na Itália, tendo como seu grande precursor Mauro Cappelletti, juntamente com Denti, Pronto Pisani e outros. Segundo os festejados doutrinadores, os direitos metaindividuais possuem as seguintes aspectos: indeterminados pela titularidade, indivisíveis com relação ao objeto, colocados a meio caminho entre os interesses públicos e os privados, próprios de uma sociedade de massa e resultado de conflitos de massa, carregados de relevância política e capazes de transformar conceitos jurídicos estratificados, como a responsabilidade civil pelos danos causados no lugar da responsabilidade civil pelos prejuízos sofridos, como a legitimação, a coisa julgada, os poderes e a responsabilidade do juiz e do Ministério Público, o próprio sentido da jurisdição, da ação, do processo.

Como se nota dos aspectos elencados acima, o aumento da responsabilidade do promotor é a base do nosso estudo, principalmente com o aumento de suas atribuições e poderes, bem como dos bens jurídicos tutelados, onde podemos destacar os direitos dos consumidores e ao meio ambiente.

Podemos utilizar como base o ensinamento de José Carlos Barbosa Moreira ^[02] que "todo aumento de poder acarreta, necessariamente, um correlato aumento de responsabilidade."

O tema ainda é complexo e novo no ordenamento jurídico pátrio, sem ainda uma definição clara na doutrina, que ainda é muito dividida, bem como na jurisprudência, pois são raros os casos onde se apurou a responsabilidade do promotor na condução de um processo, ainda mais na condução do inquérito civil.

Estudaremos de forma sucinta o inquérito civil e sua natureza, bem como sua condução para apuração de provas para propositura da ação civil pública, e ainda analisaremos em capítulo próprio a responsabilidade do promotor na condução do inquérito civil.

II – O INQUÉRITO CIVIL

Segundo Hugo Nigro Mazzilli ^[03] no início da década de 80, iniciou-se no Ministério Público paulista o estudo de proposta para criação de um procedimento próprio de investigação no campo civil.

O inquérito civil foi introduzido pela Lei 7.347/85, em seu artigo 8º, conhecida como a Lei da Ação Civil Pública que fora tão bem recepcionado que acabou por ser constitucionalizado em 1988 ao prever o art. 129 III da CF, a função institucional do MP, que sublinha que serve para proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos, incluindo também as pessoas físicas.

A Lei 8.069/90, o ECA, ampliou o objetivo da investigação do inquérito civil, de forma também englobar os interesses individuais (e não somente os coletivos ou difusos).

A Lei 8.078/90, o CDC, no seu art. 90, afirmou aplicar-se à defesa do consumidor as normas da Lei 7.347/85, inclusive no que respeita ao inquérito civil.

A Lei 8.625/93, que instituiu a Lei Orgânica Nacional do Ministério Público, expressamente previu em seu art. 26 entre as funções precípuas do MP a de instaurar inquéritos civis e outras medidas e procedimentos administrativos pertinentes.

Também a Lei Orgânica do Ministério Público da União (a Lei Complementar 75, de 20/5/93) é aplicada subsidiariamente ao disciplinamento da atuação dos Ministérios Públicos Estaduais.

O inquérito civil é procedimento meramente administrativo, de caráter pré-processual que se realiza extrajudicialmente, de instauração dispensável ^[04] e desempenha relevante papel instrumental.

Segundo Nelson Nery ^[05] o inquérito civil é procedimento administrativo necessário para colheita de material de suporte ao ajuizamento responsável da ação civil pública, a fim de formar a convicção do Promotor de Justiça e evitar a propositura de ação temerária.

Configura, sinteticamente, um procedimento preparatório destinado a viabilizar o exercício responsável da ação civil pública.

José Carlos Baptista Puoli ^[06] defende que com a simples instauração do inquérito civil evidencia-se um natural constrangimento para o investigado, uma vez que nessa fase e com os poderes do promotor de justiça, aquele se vê quase que na obrigação de assinar um termo de ajustamento de conduta ou se submeter a determinadas recomendações, evitando-se assim, um constrangimento maior de ser réu em uma ação civil pública ou de improbidade administrativa.

Na mesma linha de pensamento segue Paulo de Bessa Antunes ^[07], que afirma ser a indevida instauração do inquérito civil fonte de danos reais ao investigado.

Assim, cabe ao investigado propor o recurso administrativo cabível (LC paulista 734/93) quando não houver justa causa para instauração do inquérito civil ou propor a demanda judicial ^[08] com o intuito de impedir o prosseguimento de um procedimento temerário.

Pedro da Silva Dinamarco ^[09] anota que o inquérito civil só pode ser instaurado em situações em que for admissível a ação civil pública. Segundo o autor, caso o Ministério Público extrapole seus limites, o investigado poderá impetrar mandado de segurança para trancar o andamento do inquérito.

Traçados os alguns aspectos relevantes do inquérito civil, bem como os riscos de sua instauração prematura e sem justa causa, passaremos ao estudo sobre a responsabilização do promotor de justiça na condução desse procedimento.

2 – DA RESPONSABILIDADE DO PROMOTOR

Como analisado anteriormente, com o aumento dos poderes do promotor de justiça bem como o aumento dos bens jurídicos que passaram para sua tutela, aumentou-se também sua responsabilidade na condução das ferramentas que lhe foi dada.

O primeiro passo desse estudo será analisarmos se o promotor de justiça responde pessoalmente pelos danos causados, ou caberá somente ao Estado o ressarcimento desses prejuízos.

Como norma basilar da responsabilização do Estado, podemos destacar o art. 37, §6º da CR/88, que criou a responsabilidade objetiva, pela teoria do risco administrativo.

Assim, independente de culpa, o Estado deve ressarcir os prejuízos causados por seus agentes, podendo propor ação regressiva conta estes.

Frise-se que os membros do Ministério Público estão incluídos na norma do art. 37, §6º da CR/88, logo, os atos dos promotores que, na busca de seu mister, causarem dano dão ensejo a responsabilização do Estado ^[10].

Cândido Dinamarco ^[11] segue a mesma linha:

[...] por imposição do art. 37, §6º da CR/88, responde objetivamente o Estado por todos esses danos ou despesas decorrentes da atuação do Ministério Público, quer causados culposamente, quer sem culpa.

Já Alex Nunes Figueiredo ^[12] defende que no caso dos atos dos membros do Ministério Público, os objetivos são maiores e legitimam a atuação do promotor, sendo que qualquer dano causado não poderia haver a responsabilização do Estado.

Entretanto, a doutrina de Adilson de Abreu Dallari ^[13], Ives Gandra Martins ^[14] e Nelson Nery Jr ^[15]., também defendem a responsabilização do Estado pelos atos judiciais ou extrajudiciais praticados pelos membros do Ministério Público que causarem danos, devendo inclusive o promotor sofrer ação de regresso e ressarcir aos cofres públicos aquilo que o Estado foi obrigado a pagar.

Assim, verifica-se claramente que o Estado deve responder pelos prejuízos causados pelo membro do Ministério Público, podendo inclusive propor ação de regresso para ressarcimento dos prejuízos causados ao erário.

2.1 – A RESPONSABILIDADE PESSOAL DO PROMOTOR – LEGITIMIDADE PASSIVA PARA RESPONDER PELOS DANOS CAUSADOS.

Como analisado anteriormente, ficou pacificado que o promotor de justiça pode e deve sofrer ação de regresso quando praticar atos que causem danos, seja no processo ou fora dele.

Seguimos o estudo com a análise da responsabilidade pessoal e direta do membro do Ministério Público, possuindo legitimidade passiva ad causam.

Um dos fundamentos principais para a responsabilidade pessoal e direta do promotor de justiça é a lei 4898/65, principalmente a letra h do artigo 4º

A referida lei tem como escopo principal o combate aos atos praticados com abuso de autoridade, logo, se o membro do Ministério Público, no uso de suas funções, agir com abuso ou desvio de poder pode ser responsabilizado pessoalmente, é o que preceitua o artigo 9º da referida lei:

Simultaneamente com a representação dirigida à autoridade administrativa ou independentemente dela, poderá ser promovida pela vítima do abuso, a responsabilidade civil ou penal ou ambas, da autoridade culpada.

Assim, pela referida norma, a vítima poderá, além de representar contra o promotor, propor a demanda cabível contra este para ser ressarcida e/ou indenizada pelos prejuízos sofridos.

Talvez não foi por outro motivo que Hugo Mazzilli ^[16], mesmo defendendo a indenidade do membro do Ministério Público, concordou que a mesma não pode ser absoluta, não podendo acobertar ações irregulares praticadas com dolo, fraude ou abuso de poder.

Outra base legal para a responsabilidade pessoal do representante do Ministério Público é o artigo 85 do Código de Processo civil que dispõe que "o órgão do Ministério Público será civilmente responsável quando, no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude."

O Supremo Tribunal Federal já se posicionou sobre a responsabilidade pessoal do promotor:

- RESPONSABILIDADE CIVIL DA FAZENDA PÚBLICA POR ATO OPINATIVO DE REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO NO EXERCÍCIO DE SUAS FUNÇÕES EM PROCEDIMENTO DE JURISDIÇÃO VOLUNTARIA (ALVARA). PARECER NÃO VINCULATIVO DA ATIVIDADE DO JUIZ. NÃO INCIDENCIA DOS ARTIGOS 107 DA C.F. E 85 DO C.P.C.. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INDEFERIDO. AGRAVO DE INSTRUMENTO COM SEGUIMENTO NEGADO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. NÃO RESPONDE CIVILMENTE A FAZENDA PÚBLICA POR ATO OPINATIVO DO MINISTÉRIO PÚBLICO NO PROCEDIMENTO JUDICIAL QUE NÃO VINCULA O PODER JUDICIARIO (ART. 107 DA C.F.). 2. O ART. 85 DO C.P.C. REFERE-SE A RESPONSABILIDADE PESSOAL DO REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO POR DOLO OU FRAUDE E NÃO A RESPONSABILIDADE DO PODER PÚBLICO POR ATOS DAQUELE. 3. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INDEFERIDO. AGRAVO DE INSTRUMENTO COM SEGUIMENTO NEGADO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

(AI 102251 AgR, Relator(a): Min. SYDNEY SANCHES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/08/1985, DJ 20-09-1985 PP-15997 EMENT VOL-01392-03 PP-00395)

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No presente artigo verifica-se, pela análise fria, que a responsabilidade pessoal do promotor de justiça se dá somente quando há interesse em lesar alguém. Acontece que, salvo melhor juízo, esta rígida e, em certa medida, razoável proteção à função do membro do Ministério Público exige melhor análise no atual contexto eis que, repita-se, ela tem permitido que situações patológicas não encontrem solução e/ou que a solução fique restrita a uma eventual responsabilização do Estado. Entretanto esta amplíssima socialização dos riscos não é razoável, nem jurídica, para casos de "abuso" eis que, nestes e desde que identificada tal patologia, não se deve querer que a coletividade inteira "pague" pelo ilícito de um agente público específico. Como já dito acima, Hugo Mazzili, depois de discorrer a respeito da necessária proteção à função do MP acaba por colocar ao lado do dolo e da fraude a figura do abuso de poder. Este instituto não poderia mesmo ser desprezado eis que, em vista do princípio da legalidade, todo poder que tiver desbordado da moldura traçada pelo legislador será ilícito e deve ensejar indenização. E a mesma conclusão também decorre do fato de nosso Código Civil ter acolhido a teoria do abuso do direito, de maneira a não mais deixar dúvida a respeito de que o exercício abusivo de prerrogativas dá ensejo ao dever de reparação ^[17].

Alguns projetos de lei tentam, até o momento, sem sucesso, deixar mais evidentes a responsabilidade pessoal do representante do Ministério Público.

Podemos citar alguns exemplos:

O projeto de lei 2961/1997, que procurava inibir a publicidade exagerada e desmedida dos atos praticados por parte de alguns promotores de justiça.

A medida provisória 2.088-35/2000, alterando a lei 8429/92, tentou criar um mecanismo de defesa por parte das autoridades que fossem acionadas judicialmente pelo Ministério Público, podendo aquelas reconvir no feito. O texto é o seguinte:

Art. 11

VIII - instaurar temerariamente inquérito policial ou procedimento administrativo ou propor ação de natureza civil, criminal ou de improbidade, atribuindo a outrem fato de que o sabe inocente. (NR)

Art. 17.

§ 10. O réu poderá, em reconvenção, no prazo da contestação, ou em ação autônoma, suscitar a improbidade do agente público proponente da ação configurada nos termos do art. 11, incisos I e VIII, desta Lei, para a aplicação das penalidades cabíveis.

§ 11. Quando a imputação for manifestamente improcedente, o juiz ou o tribunal condenará nos mesmos autos, a pedido do réu, o agente público proponente da ação a pagar-lhe multa não superior ao valor de R$ 151.000,00 (cento e cinqüenta e um mil reais), sem prejuízo do disposto no parágrafo anterior.

O projeto de lei 265/2007 também procurou responsabilizar pessoalmente o Membro do Ministério Público que utilizasse da ação civil pública e da ação de improbidade administrativa de forma temerária, in verbis:

Art. 3° O artigo 18 da Lei n° 7347, de 24 de julho de 1985 – Lei da Ação Civil Pública – passa a vigorar com a seguinte redação: "Art. 18. Nas ações de que trata esta lei, quando a ação for temerária ou for comprovada má-fé, finalidade de promoção pessoal ou perseguição política, haverá condenação da associação autora ou membro do Ministério Público ao pagamento de custas, emolumentos, despesas processuais, honorários periciais e advocatícios.(NR)"

Art. 4° O artigo 19 da Lei n° 8.429, de 2 junho de 1992, passa a vigorar com a seguinte redação: "Art. 19. Constitui crime a representação por ato de improbidade ou a propositura de ação contra agente público ou terceiro beneficiário, quando o autor o sabe inocente ou pratica o ato de maneira temerária. Pena: detenção de seis a dez meses e multa.

Parágrafo único. Além da sanção penal, o denunciante ou membro do Ministério Público está sujeito a indenizar o denunciado pelos danos materiais, morais ou à imagem que houver provocado. (NR)"

Por último, podemos citar o projeto de lei que altera a lei de ação civil pública e tutela o processo coletivo, principalmente no inciso VIII do artigo 3º, in verbis:

VIII - exigência permanente de boa-fé, lealdade e responsabilidade das partes, dos procuradores e de todos aqueles que de qualquer forma participem do processo; e

Todos os projetos, com exceção do último, sofrem enormes críticas por parte da doutrina que defende a indenidade dos membros do Ministério Público no exercício da função, tanto é que os referidos projetos foram apelidados de lei da mordaça.

Mazzilli ^[18] afirma, sobre o projeto 2961/97, que está em curso um claro processo de tentativa de intimidação do Ministério Público, que, segundo o autor, visa amordaçar quem investiga em nome da sociedade.

Fernando Grella Vieira ^[19], criticando o PL 265/2007, diz que não há como identificar, com segurança, se uma lei foi proposta para promoção pessoal do promotor e com fins de perseguição política, uma vez que o referido projeto utiliza conceitos jurídicos abertos e subjetivos, o que acabaria inibindo a atuação da maioria esmagadora dos membros do Ministério Público que agem, segundo a autora, com a mais absoluta boa-fé.

Na defesa do PL 2961/97, Puoli ^[20] destaca que quando o agente ministerial tiver sido a causa para que o fato objeto dessa publicidade institucional seja levada à mídia, com o intuito de ganhar notoriedade, o promotor poderá ser acionado pessoalmente pelos danos causados, situação que poderá ser agravada se os fatos levados à mídia também forem abusivos.

3 - CONCLUSÃO

Muitos temas deixaram de ser abordados, diante da riqueza matéria, mas ao longo desse trabalho constatou-se que os membros do Ministério Público, em que pese a legislação vigente, continuam sem um efetivo controle, principalmente na defesa dos direitos metaindividuais.

O inquérito civil é uma importante ferramenta para a colheita de elementos para propositura ou não da ação civil pública, entretanto, vem sendo utilizado, muitas vezes, com fins de perseguição política ou promoção pessoal do membro do Ministério Público, que, sem qualquer justa causa, instaura o referido procedimento, causando danos a imagem e a honra de muitos cidadãos e pessoas jurídicas.

Assim, diante dos argumentos expostos, não restam dúvidas de que o representante do Ministério Público deve ser responsabilizado pessoalmente pelos prejuízos causados pela condução temerária do inquérito civil, agindo de forma dolosa, fraudulenta, com abuso ou desvio de poder, devendo o Estado, caso tenha sido acionado, propor ação regressiva em face do promotor, para que este faça o devido ressarcimento aos cofres públicos.

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VIEIRA, Fernando Grella. Reflexões sobre a nova proposta de "lei da mordaça", in ação civil pública, 25 anos. Coordenador Édis Milaré. São Paulo: RT, 2010.

Notas

1. GRINOVER, Ada Pellegrinni. Significado social, político e jurídico da tutela dos interesses difusos. Revista de Processo nº 97. p. 9.
2. MOREIRA, José Carlos Barbosa. Temas de direito processual: sexta série. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 74.
3. Mazzilli, Hugo Nigro. Ação civil pública após 25 anos. Coordenador Édis Milaré. São Paulo: RT, 2010. p.306
4. SILVA, José Luiz Mônaco da. Inquérito civil. São Paulo: Edipro, 2000. p. 55/56.
5. NERY JUNIOR. Nelson; NERY. Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado e legislação processual civil extravagante em vigor, atualizada até 22.02.2001, 5ª ed. rev. e ampl., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001. p. 1.020.
6. Puoli, José Carlos Baptista. Responsabilidade civil do promotor de justiça na tutela aos interesses coletivos: meio ambiente, consumidor, improbidade administrativa. São Paulo: editora Juarez de Oliveira, 2007. P. 165/166.
7. ANTUNES, Paulo de Bessa. O inquérito civil (considerações críticas), in Ação civil pública 15 anos, coordenada por Édis Milaré. São Paulo: RT, 1ª Ed., 2000. P. 665.
8. ARRUDA ALVIM, José Manuel de. O controle judicial da legalidade da instauração de inquérito civil, in ação civil pública, 25 anos. Coordenador Édis Milaré. São Paulo: RT, 2010. p. 135.
9. DINAMARCO, Pedro da Silva. Ação Civil Pública. São Paulo: Saraiva, 2001. P. 238
10. PUOLI, op. cit., p. 79.
11. DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. São Paulo: Malheiros, 2001. P. 686
12. FIGUEIREDO, Alex Nunes. A responsabilidade do Estado por atos do ministério público. RTDP, vol. 35. p. 203.
13. DALLARI, Adilson de Abreu. A responsabilidade do agente político. P. 7
14. Martins Ives Gandra. Revista do Instituto de pesquisas e estudos do instituto Toledo de ensino, vol. 22. p. 30.
15. NERY, Nelson. Inviabilidade de advocacia geral da união representar judicialmente, em ação indenizatória, membro do Ministério Público Federal. Revelia. RDP, vol. 28. P. 280.
16. Mazzilli, Hugo Nigro. Introdução ao ministério público. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 174.
17. PUOLI, Jose Carlos Baptista. Responsabilidade Civil do Promotor de Justiça. ^[2010]. Disponível em http://www.cartaforense.com.br/Materia.aspx?id=5093. Acesso em 11 de agosto de 2011.
18. MAZZILLI, Op. cit., p. 100.
19. VIEIRA, Fernando Grella. Reflexões sobre a nova proposta de "lei da mordaça", in ação civil pública, 25 anos. Coordenador Édis Milaré. São Paulo: RT, 2010. p. 2123.
20. PUOLI, op. cit., p. 134.