Considerações acerca das máximas da razoabilidade e da proprocionalidade

6. Considerações Finais

A consolidação de um modelo de sistema normativo formado por regras e princípios jurídicos representa, inegavelmente, um traço evolutivo do novo constitucionalismo em relação ao positivismo jurídico contemporâneo. O reconhecimento da normatividade dos princípios contribui para a estruturação de um conceito de sistema jurídico marcado pela inter-relação axiológica e teleológica de princípios constitucionais e valores fundamentais. Um modelo de ordenamento jurídico que se apresenta aberto, dinâmico e coerente, informado pelo constante processo dialógico entre o Direito e a realidade social, bem como pela imposição aos poderes constituídos, enquanto função precípua, da satisfação e defesa dos princípios e objetivos fundamentais do Estado constitucional de direito.

Os princípios constitucionais desempenham uma função fundamental no ordenamento, conferindo-lhe adequação valorativa, ordenação axiológica e unidade interior. São suas pautas basilares e norteadoras, de onde decorrem os atributos de abertura e dinamicidade do sistema, vias pelas quais a moralidade se espraia a todos os confins do Direito. Os princípios explícitos e implícitos devem ser entendidos como os canais de inter-relação entre o Direito e a moral, as janelas por meio das quais ocorre o efetivo diálogo entre o ordenamento jurídico e a realidade social.

A partir da consolidação de uma moderna teoria dos princípios, o estudo da razoabilidade e da proporcionalidade demonstra que estas máximas ostentam lugar de relevo impar no novo constitucionalismo. A máxima da proporcionalidade possibilita o estabelecimento das relações de precedência entre os princípios constitucionais. A análise das três máximas da adequação, necessidade e ponderação, permite aferir a idoneidade das medidas legislativas e administrativas, ou se acabam por restringir, demasiada e desnecessariamente, direitos fundamentais dos cidadãos.

A proporcionalidade e a razoabilidade desempenham um papel extremamente importante na limitação da atuação do Poder Público e na manutenção e consolidação dos ditames constitucionais. Enquanto máximas ou cânones de interpretação, ambas despontam como ferramentas efetivamente idôneas à salvaguarda dos direitos fundamentais e à manutenção da ordem constitucional.

A partir da máxima da proporcionalidade, inegavelmente os direitos fundamentais e os princípios constitucionais gozam, de forma otimizada, dos atributos da eficácia e aplicabilidade. Atributos que devem ser temperados e ponderados, em cada caso concreto, com os limites da reserva do possível, problema que demanda um ativismo judicial responsável, conseqüente e comprometido com a implementação da Constituição enquanto unidade tópico-sistemática.

A defesa de um ativismo judicial informado por estes contornos, nem de longe, inspira uma lógica de supremacia do Poder Judiciário ou da discricionariedade judicial ilimitada. O discurso jurídico – e principalmente o discurso judicial – deve ser respaldado por uma adequada teoria da justificação judicial, capaz de conferir parâmetros de racionalidade e razoabilidade ao processo de decisão, na consecução de decisões racionalmente adequadas, implementadoras dos princípios constitucionais e da vontade da Constituição.

7. Referências

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Notas

1. A expressão "neoconstitucionalismo" é aqui empregada para caracterizar um modelo teórico surgido a partir da segunda metade do século XX, baseado na superação das idéias que marcam o positivismo jurídico, principalmente no que concerne à relação de tensão entre Direito e moral. No decorrer desse trabalho o neoconstitucionalismo será preferido à equivalente expressão "pós-positivismo". Em sentido semelhante, o pensamento de Manuel Atienza (ATIENZA, Manuel. Entrevista a Robert Alexy. Cuadernos de Filosofía del Derecho, n.º 24, Alicante: Doxa, 2001, p. 672-73). Aqui, fala-se em neoconstitucionalismo, entendido como uma teoria contemporânea que procura enfrentar os problemas da indeterminação do Direito, sustentando uma situação de estreita relação entre Direito, moral e política. O neoconstitucionalismo não pode, por certo, ser encarado como uma proposta acabada de teoria do direito, com pretensões de sistematicidade e adequação. Na verdade, sob o rótulo ainda em construção do neoconstitucionalismo, reúnem-se diversas doutrinas de teoria constitucional, por vezes até entre si contraditórias. Por outro lado, em maior ou menor amplitude, todas essas doutrinas estão voltadas à consolidação de uma sólida teoria da supremacia da Constituição, da defesa da força normativa dos princípios constitucionais, da eficácia dos direitos fundamentais, da interpretação conforme a Constituição e do reconhecimento do Judiciário como instância de concretização dos direitos fundamentais. Para um estudo mais aprofundado acerca do neoconstitucionalismo, pode-se consultar: CARBONELL, Miguel (Coord.). Neoconstitucionalismo(s). 2. ed. Madrid: Trotta, 2005; CARBONELL, Miguel (Coord.). Teoría del neoconstitucionalismo: ensaios escogidos. Madrid: trotta, 2007; SARMENTO, Daniel Antonio de Moraes. O neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades. In: LEITE, George Salomão; SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Direitos fundamentais e Estado Constitucional: estudos em homenagem a J. J. Gomes Canotilho. São Paulo; Coimbra: Revista dos Tribunais; Coimbra Editora, 2009, p. 09-49.
2. Não se pode desvincular as mudanças teóricas que respaldaram a passagem do positivismo jurídico para o pós-positivismo ou neoconstitucionalismo, das profundas mudanças sociais e econômicas do final do século XIX e do século XX. O positivismo jurídico, aqui entendido como aquela teoria jurídica que encara o direito positivo como o único objeto da ciência jurídica e que não admite conexão entre o Direito, a moral e a política, servia a um modelo de sociedade, o modelo liberal-individualista. Em uma sociedade marcada pela homogeneidade política e igualdade formal jurídica, o sistema normativo que melhor garante a propriedade e a liberdade de mercado é o sistema de regras. Com a mudança no cenário social, a consolidação dos movimentos de classe, o fortalecimento de novos atores sociais, o pluralismo político e jurídico, a heterogeneidade política da sociedade, evidencia-se a necessidade de repensar as bases teóricas do Direito. Neste sentido, fala-se em pós-positivismo, aqui entendido como a teoria contemporânea que procura enfrentar os problemas da indeterminação do Direito e sustenta a situação de estreita relação entre Direito, moral e política. Para um estudo mais aprofundado acerca do pós-positivismo, pode-se consultar, entre outros: CALSAMIGLIA, Albert. Postpositivismo. Cuadernos de Filosofía del Derecho, n.º 21-I, Alicante: Doxa, 1998, passim. No Brasil, o termo "pós-positivismo" é usado com forte semelhança de sentido, entre outros, por Paulo Bonavides. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 10. ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 228-66.
3. BONAVIDES, Curso de Direito…, p. 446-80.
4. ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Traducción de Ernesto Garzón Valdés. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p. 86 e ss.
5. Idem, p. 112.
6. ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 89.
7. Segundo Ávila, os postulados normativos podem ser de duas espécies: os postulados inespecíficos ou incondicionais, aqueles postulados normativos eminentemente formais, que se constituem em meras idéias gerais, despidas de critérios orientadores da aplicação, como são exemplos a ponderação de bens, a concordância prática e a proibição do excesso; os postulados específicos ou condicionais, aqueles postulados normativos que, muito embora formais, têm a aplicação condicionada à existência de determinados elementos e são pautados por certos critérios, com o relacionamento entre os elementos específicos a partir de critérios orientadores. São exemplos de postulados específicos, a igualdade, a razoabilidade e a proporcionalidade. Idem, p. 88-125.
8. Idem, p. 89-90.
9. SILVA, Luís Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais, Ano 91, n.º 798, abril, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 28.
10. Neste sentido, dentre outros: BARROS, Suzana de Toledo. O princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. Brasília: Livraria e Editora Brasília Jurídica, 1996; BARROSO, Luiz Roberto. Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade no Direito Constitucional. Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política, Ano 6, n.º 23, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998; MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo moderno. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996.
11. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 11. ed. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 68.
12. Neste sentido: Medida Cautelar em ADI n° 855-2/PR, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, julgada pelo Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal em 1°/07/1993, publicado no Diário de Justiça da União – DJU em 1°/10/1993. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: < www.stf.gov.br. Acesso em: 26 out. 2004.
13. Para uma visão divergente acerca da origem do princípio da razoabilidade, pode-se consultar: GUERRA FILHO, Willis Santiago. Princípio da proporcionalidade e teoria do Direito. In. GRAU, Eros Roberto; GUERRA FILHO, Willis Santiago. Direito Constitucional: estudos em homenagem a Paulo Bonavides. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 283; SILVA, 2002, p. 29.
14. Para uma visão diferente da aqui defendida, com base na análise da aplicação da razoabilidade pela Suprema Corte estadunidense como máxima de ponderação e parâmetro eficaz à resolução dos conflitos entre princípios constitucionais, pode-se consultar: MARTEL, Letícia de Campos Velho. Devido processo legal substantivo: razão abstrata, função e características de aplicabilidade à luz da linha decisória da Suprema Corte Estadunidense. Dissertação de Mestrado. Centro de Pós-Graduação em Direito – CPGD, Florianópolis: UFSC, 2001, p. 251-68.
15. SILVA, O proporcional e o…, p. 33.
16. Para uma análise aprofundada acerca da evolução da cláusula do devido processo legal no Direito estadunidense, pode-se consultar: MARTEL, Devido processo legal…, passim.
17. DÓRIA, Antônio Roberto Sampaio. Direito Constitucional Tributário e "due process of law". 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1986, p. 09-10.
18. A redação do dispositivo citado era a seguinte: "nenhum homem será detido ou preso, nem despojado de seu livre domínio, de sua liberdade ou livres costumes, nem posto fora da lei, nem exilado, nem molestado de maneira alguma, e nós não poremos nem mandaremos por a mão nele, a não ser em virtude de um julgamento legal por seus pares e na forma da lei da terra". Idem, p. 11-12.
19. Para considerações a respeito, pode-se consultar: GUERRA FILHO, Princípio da proporcionalidade…, p. 283; SILVA, O proporcional e o…, p. 29.
20. DÓRIA, Direito Constitucional…, p. 15.
21. Idem, p. 16.
22. Idem, p. 17.
23. BARROSO, Os princípios da…, p. 65.
24. Neste sentido: DÓRIA, Direito Constitucional…, p. 26-31; BARROSO, Os princípios da…, p. 70.
25. Não há uma harmonia entre os autores nacionais no sentido de estabelecer um marco inicial à aplicação do princípio da razoabilidade. Por exemplo, Antônio Roberto Sampaio Dória, admitindo que o conceito substantivo de "due process of law" não se impôs repentinamente, cita como leading case uma decisão da Suprema Corte do Estado da Carolina do Norte, datada de 1804, que invalidou lei estadual por contrária à "law of the land". DÓRIA, Direito Constitucional…, p. 30.
26. BARROSO, Os princípios da…, p. 67-69.
27. Sobre os motivos desaconselhadores à tentativa de conceituar o conteúdo substantivo do devido processo legal, Sampaio Dória traz as idéias oferecidas pelo Justice FRANKFURTER, aqui fielmente reproduzidas: "Due Process não pode ser aprisionado dentro dos traiçoeiros lindes de uma fórmula... due process é produto da história, da razão, do fluxo das decisões passadas e da inabalável confiança na força da fé democrática que professamos. Due process não é um instrumento mecânico. Não é um padrão. É um processo. É um delicado processo de adaptação que inevitavelmente envolve o exercício de julgamento por aqueles a quem a Constituição confiou o desdobramento desse processo". DÓRIA, Direito Constitucional…, p. 33.
28. BARROSO, Os princípios da…, p. 69.
29. LINARES, Juan Francisco. Razonabilidad de las leyes. 2. ed. Buenos Aires: Editorial Astrea, 1989, p. 108.
30. ÁVILA, Teoria dos princípios…, p. 103-09.
31. ATIENZA, Manuel. Para una razonable definición de "razonable". Cuadernos de Filosofía del Derecho, n.º 04, Alicante: Doxa, 1987, p. 189-90.
32. Idem, p. 190-93.
33. Idem, p. 195.
34. Para uma análise mais aprofundada acerca da definição de consenso fático e consenso ideal na teoria de Atienza, consultar: CRISTÓVAM, José Sérgio da Silva. Colisões entre princípios constitucionais: razoabilidade, proporcionalidade e argumentação jurídica. 1. ed. 4. tir. Curitiba: Juruá, 2011, p. 204-05.
35. ATIENZA, Para una razonable..., p. 199.
36. BARROSO, Os princípios da…, p. 70-71.
37. Neste sentido, dentre outros: BARROS, O princípio da proporcionalidade…, p. 89-90; MENDES, Gilmar Ferreira. A proporcionalidade na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Repertório IOB de Jurisprudência, n.° 23, quinzenal, dezembro, São Paulo: IOB, 1994, p. 469.
38. BONAVIDES, Curso de Direito…, p. 395.
39. Idem, p. 396.
40. BARROS, O princípio da proporcionalidade…, p. 33.
41. Idem, p. 33.
42. Idem, p. 35.
43. Idem, p. 42-43.
44. Idem, p. 49.
45. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituição. 2. ed. Coimbra: Almedina, 1998, p. 265.
46. Para uma análise mais detida acerca do uso do princípio da proporcionalidade pelo Tribunal Constitucional alemão e sua importância no controle das leis restritivas de direitos, pode-se consultar: BARROS, O princípio da proporcionalidade…, p. 42-43; BONAVIDES, Curso de Direito…, p. 370-73; MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos de direito constitucional. São Paulo: Celso Bastos Editor, 1998, p. 207-25.
47. MENDES, Direitos fundamentais…, p. 68.
48. Para uma análise da aplicação da máxima da proporcionalidade no controle jurisdicional da discricionariedade administrativa, do mérito administrativo e das políticas públicas, pode-se consultar: CRISTÓVAM, Colisões entre princípios..., p. 212-14.
49. BONAVIDES, Curso de Direito…, p. 395.
50. SILVA, O proporcional e o…, p. 34.
51. BONAVIDES, Curso de Direito…, p. 360.
52. Neste sentido, dentre outros: BARROS, O princípio da proporcionalidade…, p. 69-70; BONAVIDES, Curso de Direito…, p. 360; STUMM, Raquel Denize. Princípio da proporcionalidade no Direito Constitucional brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1995, p. 78-79.
53. STUMM, Princípio da proporcionalidade…, p. 78.
54. Para um estudo mais detido acerca da não sinonímia entre a proporcionalidade e a proibição do excesso, pode-se consultar: SILVA, O proporcional e o…, p. 29 e ss.
55. ÁVILA, Teoria dos princípios…, p. 97.
56. Idem, p. 100.
57. CANOTILHO, Direito Constitucional…, p. 264.
58. SILVA, O proporcional e o…, p. 36.
59. STUMM, Princípio da proporcionalidade…, p. 79.
60. BARROS, O princípio da proporcionalidade…, p. 74.
61. Idem, p. 76.
62. SILVA, O proporcional e o…, p. 38.
63. SCHOLLER, Heinrich. O princípio da proporcionalidade no Direito Constitucional e Administrativo da Alemanha. Tradução de Ingo Wolfgang Sarlet. Revista Interesse Público, n.º 2, 1999, p. 99.
64. BARROS, O princípio da proporcionalidade…, p. 76.
65. CANOTILHO, Direito Constitucional…, p. 265.
66. BARROS, O princípio da proporcionalidade…, p. 80.
67. SILVA, O proporcional e o…, p. 40.
68. ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituição portuguesa de 1976. Coimbra: Almedina, 1998, p. 223.
69. ALEXY, Teoría de los derechos…, p. 112-15.
70. No mesmo sentido é o entendimento de Barros, para quem a proporcionalidade em sentido estrito "é um princípio que pauta a atividade do legislador segundo a exigência de uma equânime distribuição de ônus. Todavia, por si, não indica a justa medida do caso concreto. Esta há de ser inferida a partir da técnica de ponderação de bens, na qual o juízo de valoração de quem edita ou controla a medida restritiva de direito é bastante amplo, dando margem à tese, defendida por muitos, de que se trata de tarefa impossível de ser efetuada, pela dificuldade de separar, medir e comparar valores e interesses em conflito". BARROS, O princípio da proporcionalidade…, p. 82-83.
71. STUMM, Princípio da proporcionalidade…, p. 80-81.
72. ALEXY, Robert. Colisão de direitos fundamentais e realização de direitos fundamentais no Estado de direito democrático. Revista de Direito Administrativo, n.° 217, trimestral, Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 78.
73. STUMM, Princípio da proporcionalidade…, p. 81.
74. ANDRADE, Os direitos fundamentais…, p. 222-23.