1. A CONSTITUIÇÃO E O PROCESSO ADMINISTRATIVO
1.1.– A SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO.
O princípio da supremacia da Constituição, como uma das pedras angulares do estado Democrático de Direito, coloca-a no vértice do sistema jurídico pátrio, de modo que todos os poderes estatais são legítimos na medida em que ela os reconheça e na proporção por ela distribuídos.
A Constituição representa um momento de redefinição das relações políticas e sociais desenvolvidas no seio de determinada formação social. Ela não apenas regula o exercício do poder, transformando o potestas em auctoritas, mas também impõe diretrizes específicas para o Estado, apontando o sentido de sua ação, bem como de sua interação com a sociedade, denotando a sua força normativa, vinculando, sempre, positiva ou negativamente, os Poderes Públicos.
Sob a ótica da organização normativa, a Constituição, como vértice do ordenamento jurídico, e como norma superior, regula a produção das normas inferiores, pois, como esclarece Hans Kelsen (Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1999. p. 247) em sua estrutura escalonada da ordem jurídica, esta "não é um sistema de normas jurídicas ordenadas no mesmo plano, situadas umas ao lado das outras, mas é ma construção escalonada de diferentes camadas ou níveis de normas jurídicas. A sua unidade é produto da conexão de dependência que resulta do fato de que a validade de uma norma, que foi produzida de acordo com outra norma, se apoiar sobre esta outra norma, cuja produção, por sua vez, é determinada por outra; e assim por diante, até abicar finalmente na norma fundamental – pressuposta".
Clèmerson Merlin Clève (A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. 2.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. P. 25), aduzindo que o reconhecimento da supremacia da Constituição não se vincula apenas aos postulados formalistas enunciados pelo escalonamento hierárquico construído por Kelsen, declara que "a supremacia da Constituição decorre menos de postulados teóricos e mais de uma concepção histórica progressivamente incorporada a consciência jurídica da civilização ocidental".
Portanto, entendida a Constituição sob o prisma material, emana desta o fundamento de validade da produção das normas jurídicas, exteriorizando inexoravelmente o seu caráter superior e legitimador do ordenamento jurídico, vinculando a forma de realização dos atos jurídicos, sobretudo os praticados pelos entes estatais.
1.2 – O DEVIDO PROCESSO LEGAL
O due process of law é uma garantia constitucional outorgada ao cidadão, segundo a qual ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal (art. 5º, LIV, CF).
Porém, muito mais do que uma garantia, o devido processo legal é um super princípio norteador do ordenamento jurídico, tendo entre seus objetivos ensejar a qualquer pessoa, litigante ou acusada, em processo judicial ou administrativo, o contraditório e a ampla defesa, bem como os meios e recursos a ela inerentes (art. 5º, LV, CF).
O devido processo legal não está consubstanciado apenas em um princípio constitucional, mas sim, num princípio que rege todo o sistema jurídico pátrio, informando a maneira como realizar-se-ão todos os procedimentos processuais, assim como os administrativos.
Como atributos do conceito do devido processo legal, podemos dizer ainda que o mesmo assegura que as relações estabelecidas pelo Estado sejam participativas e igualitárias; que o processo de tomada de decisão pelo Poder Público não seja um procedimento kafkiano, mas um meio de afirmação da própria legitimidade e de afirmação perante o indivíduo.
Do direito comparado, em comentários ao due process of law, extraí-se dos julgados da Suprema Corte Norte-Americana, órgão judiciário máximo daquele país, no voto do Justice Harlan, no caso Griswold vs. Connecticut, 381 U. S. 479 (1965), que o "devido processo não foi ainda reduzido a nenhuma fórmula: seu conteúdo não pode ser determinado pela referência a qualquer código. O melhor que pode ser dito é que através do curso de decisões desta Corte ele representou o equilíbrio da nossa Nação, construída sobre postulados de respeito pela liberdade do indivíduo, oscilou entre esta liberdade e as demandas da sociedade organizada" (BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. São Paulo: Saraiva. 1998. p. 200).
Por tais razões, tendo em vista a ligação intrínseca do devido processo legal e do Estado Democrático de Direito, eis que um Estado não pode ser de direito e muito menos democrático se não confere ao cidadão as garantias necessárias ao exercício dos mais diversos direitos, sejam eles coletivos ou individuais, que a Lei Fundamental consagra, é evidente que o Estado, entendido na sua mais abrangente acepção, está adstrito a observância dos preceitos inerentes ao devido processo legal, pois este não estatui uma facultas agendi, mas sim uma regra imperativa, vinculante.
Ademais, não podemos olvidar que o devido processo legal está inserido no capítulo dos Direitos e Garantias Fundamentais, condição que o torna imune a qualquer alteração constitucional, além de ter aplicabilidade imediata a todos do Estado, vinculando expressamente dos atos da Administração Pública, em decorrência do princípio da Legalidade (CF, 37, "caput").
1.3. – O CONTRADITÓRIO.
O contraditório é um princípio constitucional, consagrado no art. 5º, LV da Constituição Federal, constituindo-se em elemento essencial do processo, com fulcro em bases lógicas e políticas. Isto porque a bilateralidade da ação (e da pretensão) que gera a bilateralidade do processo é o fundamento lógico. O sentido de que ninguém pode ser julgado sem ser ouvido é o fundamento político. Assim, como bem sintetiza RUI PORTANOVA, sustentado sobre estes dois pilares, "o princípio dinamiza a dialética processual e vai tocar, como momento argumentativo, todos os atos que preparam o espírito do juiz" (Princípios do Processo Civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, p. 161. 1997).
Por isso, deve se dar plenitude e efetividade ao princípio do contraditório, de modo que não basta apenas intimar a parte para manifestar-se, ouvi-la e permitir a produção de alegações e provas, mas sim, deixar que as mesmas influam no convencimento do juiz, e até criar dúvida em seu convencimento.
Ademais, como corolário da observância do princípio do contraditório, pode-se colocar a parte socialmente mais fraca em condições de paridade inicial frente a parte mais forte, e impedir que a igualdade de direitos se transforme em desigualdade de fato por causa da inferioridade de cultura ou de meios econômicos.
1.4. – A AMPLA DEFESA.
Correspectivo ao direito de ação, que é o direito à tutela jurídica, está o direito de defesa, que tem por objeto também a mesma tutela, embora o seu titular seja aquele cujo interesse se contrapõe ao demandante. Garantido pela Constituição Federal (art. 5º, LV), o princípio da ampla defesa é uma conseqüência do contraditório, porém, tendo características próprias.
Qualquer país que se proclame como democrático, deve assegurar a parte, em litígio judicial ou administrativo, o direito e a garantia da ampla defesa, conferindo ao cidadão o direito de alegar e provar o que alega, bem como tem o direito de não defender-se. Optando pela defesa, o faz com ampla liberdade, ocupando-se de todos os meios e recursos disponibilizados.
Em conformidade com o princípio constitucional da ampla defasa, pode a parte utilizar-se de todas os meios legais pertinentes a busca da verdade real, proibindo-se taxativamente qualquer cerceamento de defesa. Como paradigma de inconstitucionalidade por cerceamento de defesa, podemos citar o parágrafo 3º do Decreto 911/69, que trata da Busca e Apreensão na Alienação Fiduciária, o qual limita ao réu, na contestação, alegar somente o pagamento ou realizar pedido de purgação de mora, de maneira que, segundo o texto da citada norma, seria defeso ao réu alegar qualquer outro fundamento de defesa. Desnecessário tecer maiores comentários quanto a incosntitucionalidade desta norma, eis que foge ao escopo do tema, servindo porém, como exemplo de ofenda ao princípio da ampla defesa.
1.5. – OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E O PROCESSO ADMINISTRATIVO.
A característica fundamental do procedimento administrativo, seja ele qual for, é a garantia do devido processo legal, que significa o dever de obediência à lei. Evidentemente que a lei aqui considerada, não se restringe ao seu aspecto strito, mas projeta-se para sua expressão maior que é a expressão constitucional.
A concretização do princípio, significa, por exemplo, a obediência às normas legais que dispõem sobre o procedimento de apuração da irregularidade, significa a obediência à forma prescrita para a produção e execução dos atos e termos do procedimento, assegurada a ampla defesa ao acusado, aí incluída não só o direito a assistência técnica através de advogado, como também, direito de ser comunicado e inteirado dos fatos e atos do procedimento, de forma eficaz, ou seja, que lhe permita defender-se eficazmente.
Qualquer ofensa a esse princípio, acarreta a nulidade do procedimento.
Assim, não se pode falar ou mesmo pensar em Democracia hoje sem que o processo administrativo seja "contaminado" pelos princípios constitucionais. Não se pode falar ou pensar em Estado Democrático hoje, sem que se pense antes na Constituição e consequentemente em seus princípios informadores.
Com efeito, se a Carta Magna prestigia tão solenemente a cidadania e se proclama com ênfase a soberania popular, seria contraditório a ambos que a Administração pudesse decidir um assunto pertinente a dado cidadão, sem lhe oferecer, antes da providência que o afetará, o direito de ser ouvido, de exibir, com as provas que pretendesse aportar, a procedência de seu direito ou interesse.
2. O CÓDIGO DE TRÂNSITO E A CONSTITUIÇÃO
2.1.– A CONSTITUIÇÃO E O ESTADO DEMOCRÁTICO.
Desde 1988 vige no Brasil uma nova Constituição. Esta novidade, além de romper com o passado institucional, inaugurou (apesar de seus detratores) uma nova era, a era do Estado Democrático de Direito, que traz como um de seus propósitos, o Estado a serviço da sociedade e não o contrário, para tanto instituiu alguns princípios básicos a serem observados em busca daquele desiderato.
O Estado Democrático de Direito representa um plus ao Estado Liberal e ao Estado Social. Tem como objetivo a democratização radical da sociedade, não se contendo com um enunciado apenas formal de direitos. Estado Democrático instituído pela Constituição de 1988, exige a concretização dos direitos consagrados no plano jurídico-formal.
Tem como objetivo a transformação do status quo. Assume uma forma efetiva da concretização da igualdade, não pela generalidade do comando normativo, mas pela realização, através dele, de intervenções que impliquem diretamente uma alteração na situação da comunidade. O Estado Democrático de Direito, tem um conteúdo transformador da realidade, não se restringindo, como o Estado Liberal a um enunciado formal de direitos ou como no Estado Social, como uma adaptação melhorada das condições sociais de existência. Seu conteúdo ultrapassa o aspecto material de concretização de uma vida digna ao homem.
São princípios desse Estado Democrático de Direito:
a. CONSTITUCIONALIDADE. Vinculação à uma Constituição como instrumento de garantia jurídica;
b. ORGANIZAÇÃO DEMOCRÁTICA DA SOCIEDADE. Onde estão presentes os mecanismos tradicionais à democracia política, somados às possibilidades novas de participação social, através de atores sociais emergentes;
c. SISTEMA DE DIREITOS FUNDAMENTAIS INDIVIDUAIS E COLETIVOS. Porque os direitos fundamentais asseguram ao homem uma autonomia perante os poderes públicos, no que diz com a dignidade da pessoa e defesa das garantias da liberdade, da justiça e da solidariedade.
d. LEGALIDADE. Como medida do direito, através de uma meio de ordenação racional, vinculativamente prescrito, de regras formas e procedimentos que excluem o arbítrio e a prepotência.
2.2.– O PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO NO TRÂNSITO.
Fixados os conceitos e importância da observância dos princípios pertinentes ao devido processo legal, bem como da Constituição Federal, cumpre agora, sob o prisma infra-constitucional perquirir sobre como se desenvolve o procedimento administrativo concernente às infrações de trânsito, e se o mesmo oferece ao infrator todas as possibilidades de defesa asseguradas pela Carta Magna, não olvidando-se que a Administração Pública, em que pese a discricionariedade inerente a seus atos, estar estritamente vinculada aos mandamentos legais.
O capítulo XVIII do Código de Trânsito Brasileiro trata do Procedimento Administrativo, dispondo no art. 280 que, ocorrendo a infração de trânsito, deverá o agente de trânsito proceder à lavratura do auto de infração, no qual deverá constar, sob pena de nulidade, a tipificação da infração, o local, a data e a hora do cometimento da infração, e os caracteres da placa de identificação do veículo, sua marca, cor e espécie, bem como outros elementos julgados necessários a sua perfeita identificação.
Por conseguinte, o auto de infração será encaminhado à autoridade de trânsito, que julgará a consistência do mesmo e aplicará a penalidade cabível (art. 281), podendo também decidir pelo seu arquivamento, caso o mesmo seja considerado inconsistente ou irregular, ou se no prazo máximo de 30 dias não for expedida a notificação da autuação ao infrator.
Do exposto, observa-se que o ato da lavratura do auto de infração não importa na imposição da multa, a qual poderá ser aplicada em segundo momento, qual seja, o da verificação, pela autoridade de trânsito, da existência dos elementos formais necessários.
Aplicada a penalidade, será expedida notificação ao proprietário do veículo, para que seja cientificado da imposição da mesma (art. 282), podendo apresentar recurso no prazo de 30 dias, o que, salientamos desde já, é diferente da defesa prévia.
Conseqüentemente, prevê o art. 285 que o recurso será interposto junto a autoridade que impôs a penalidade, a qual remete-lo-á a JARI para julgamento, do qual caberá recurso para uma instância superior.
Em síntese, este é o procedimento explicitado pelo CTB.
2.3.– A INCONSTITUCIONALIDADE DO PROCEDIMENTO POSTO EM PRÁTICA PELO PODER PÚBLICO.
Preliminarmente, cumpre ressaltar que, da dicção do art. 281 do CTB, denota-se que a autoridade de trânsito julgará a consistência do auto de infração e aplicará a penalidade cabível, cominando o arquivamento ao auto de infração, caso não seja cientificado o pretenso infrator da existência do mesmo.
Observa-se, então, que a lei de trânsito aduz à necessidade da notificação da autuação, cientificando-se o condutor da lavratura daquela peça infracional, o que é diametralmente diverso da a notificação da imposição da penalidade.
Isto porque, conseqüentemente, o art. 282 do CTB faz referência à notificação da imposição da penalidade, momento em que será cabível o recurso indicado no art. 285.
Ressaltamos novamente que, em conformidade com o CTB e Constituição Federal, a Administração Pública está obrigada a notificar o pretenso infrator da lavratura do auto de infração, o que não importa na aplicação da penalidade, mas sim e tão somente a satisfação do disposto no inciso II, parágrafo único, do art. 281, que estipula o arquivamento ao auto de infração caso, no prazo máximo de 30 dias não seja expedida a notificação.
Satisfeita está imposição legal, é facultado ao pretenso infrator (eis que neste momento inexiste a imposição da penalidade) oferecer uma defesa prévia, na qual alegar-se-á os motivos cabíveis a comprovar a inexistência de infração ao regramento de trânsito ou quaisquer outros que, no entendimento do condutor, sejam relevantes a sua defesa.
Contudo, inobstante os preceitos constitucionais aqui amplamente citados, e a referência do Código de Trânsito Brasileiro à necessidade da notificação da autuação como termo ensejador à faculdade de oferecimento da defesa prévia, a Administração Pública tem simplesmente olvidado esta etapa procedimental, de maneira que, quando o condutor é notificado, esta refere-se à imposição da penalidade, ou seja, a pena já está aplicada, e só resta ao pretenso infrator recorrer da mesma, ao contrário do que ocorre com a defesa prévia, onde não existe, nos lindes daquela etapa, a discussão sobre a aplicação da penalidade, mas tão só a discussão prévia quanto a consistência do auto de infração.
Por tais razões, data vênia, infere-se dos procedimentos postos em prática pela Administração Pública que a penalidade é aplicada inaudita altera parte, sem a possibilidade do infrator poder oferecer a defesa prévia, cuja significância é de fundamental relevância, eis que a mesma precede a imposição da penalidade.
Tal prática é de flagrante inconstitucionalidade, em virtude de não se disponibilizar ao infrator a possibilidade do contraditório e da ampla defesa, o que, por via de conseqüência, levará à ofensa ao devido processo legal.
Aliás, não só o due process of law restará maculado, mas também os princípios norteadores da Administração Pública, em especial, o princípio da legalidade, pois estar-se-á inobservando os procedimentos elencados pela Carta Magna.
Ressalte-se que o oferecimento da defesa prévia, precedendo à aplicação da penalidade, não é uma criação nossa. Ele está expressamente previsto na Resolução nº 568/80 do Conselho Nacional de Trânsito, que declara em seu artigo 2º que "com o recebimento do auto de infração de trânsito, o interessado poderá, no prazo de 30 dias, apresentar defesa prévia à autoridade de trânsito, antes da aplicação da penalidade".
Não objete-se que tal preceito tenha sido revogado pelo atual CTB, muito pelo contrário, pois a defesa prévia se coaduna umbilicalmente com os princípios emanados da Constituição Federal.
Ademais, o CTB, ao mencionar a necessidade de notificação da autuação, aduz implicitamente a faculdade de oferecimento de defesa prévia. Contudo, não existe qualquer alusão, no capítulo que trata do Procedimento Administrativo, ao prazo para o oferecimento da mesma, ou mesmo a quem será dirigida.
Portanto, verifica-se que os procedimentos utilizados pela Administração Pública para a aplicação das multas de trânsito (lembre-se que quando nos referimos à Administração Pública a mesma abrange União, Estados e Municípios, em virtude da descentralização da competência na esfera de trânsito), precipuamente no Estado do Rio Grande do Sul, estão em total desconformidade com a Constituição, pois a aludida notificação ao infrator só é feita quando o mesmo já está penalizando, inclusive, salvo exceções, seguindo junto à notificação uma Guia de Arrecadação para que o pretenso infrator recolha ao erário o quantun pertinente à multa aplicada, com a possibilidade "atrativa" de recolhe-la com desconto.
Face o exposto, no Estado Democrático de Direito Brasileiro, que garante ao cidadão, em qualquer procedimento, judicial ou administrativo, o devido processo legal, a ampla defesa e o contraditório, bem como os meios e recursos a ela inerentes, é inadmissível que o Poder Público continue a aplicar as multas sem oferecer ao cidadão a faculdade de defender-se previamente, penalizando-o sem disponibilizar-lhe o devido processo legal, e fazendo letra morta o princípio da legalidade dos atos da Administração Pública.
