4. CONTRATO DE LICENÇA DE USO DE SOFTWARE
4.1. Contrato de licença
Ferreira de Almeida [19] conceitua no âmbito dos contratos de troca, o contrato de licença como: "Contrato pelo qual o titular de um direito sobre uma coisa incorpórea (licenciante) proporciona a outrem (licenciado) o uso desse direito ou de uma faculdade desse direito. Na maioria dos casos, o direito de uso é temporário e remunerado."
Isso nos leva a observar a semelhança existente entre o contrato de locação e o contrato de licença, que tem como objeto comum o uso de um bem, mas com obrigações diferentes, pois no contrato de locação o bem é uma coisa corpórea, que o locador tem por obrigação restituir e no contrato de licença o bem é uma coisa incorpórea, que não gera nenhuma obrigação de restituição. [20]
A sua natureza contratual de bens incorpóreos do contrato de licença permite uma vasta classificação de tipos e subtipos de licenças contratuais, dentre as quais encontramos o contrato de licença de uso de software.
4.2 Contrato de licença de uso de software e seus princípios e classificações.
O Contrato de licença de uso de software é um contrato entre o "concedente" e o comprador de um direito de utilização do software, em que o proprietário, ou seja, o desenvolvedor ou licenciante, aquele que detém os direitos autorais do software, concede a outrem o direito de usar por tempo indeterminado (ad perpetum) e de forma não exclusiva, para uso em seus servidores (equipamento onde serão instalados o software).
Zaniolo afirma:
Para Orrico Jr., " Os programas de computador entram no mundo comercial através do seu licenciamento". O licenciamento, ou cessão de direitos de uso de um programa de computador é realizado em caráter de exclusividade, sendo intransferível. Comparando o licenciamento de software a um aluguel residencial perpétuo, pessoas podem morar em uma casa locada, mão não lhes é permitido vendê-la ou sublocá-la a outrem, sem a expressa e prévia autorização do proprietário, pois os locatários não possuem a propriedade do imóvel locado. [21]
Os princípios que regem os contratos de licenciamento de uso de software são os mesmos que regem os demais tipos de contratos, os princípios contratuais clássicos e os novos princípios contratuais, compreendidos dentro da sua realidade social de elaboração: [22]
a) Princípio da Autonomia da Vontade ou autonomia privada – Formulado no Capítulo III, Seção I do artigo 1.134º do Código Civil Francês. [23]
Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites.
Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise.
Elles doivent être exécutées de bonne foi. [24]
Descrito nos artigos 421 e 425 do Código Civil Brasileiro:
Art. 421 "A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato."
Art. 425 "É lícitos às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas gerais fixadas neste Código."
E no artigo 398º nº 1 do Código Civil Português:
As partes podem fixar livremente, dentro dos limites da lei, o conteúdo positivo ou negativo da prestação.
No entender de Antunes Varela [25], "a autonomia da vontade é um princípio de área bastante dilatada (do que a liberdade contratual), pois compreende ainda a liberdade de associação (…), a liberdade de tomar deliberações nos órgãos colegiais, a liberdade de testar, a liberdade de celebrar acordos que não são contratos (…) e a liberdade de praticar os numerosos atos unilaterais (…) que conciliam a tutela do Direito."
Este princípio permite aos contratantes liberdade (na escolha do contrato, do contratante e do conteúdo) para assim poder estabelecer os parâmetros do contrato e as suas devidas obrigações.
b) Princípio da Força Obrigatória ou princípio da confiança - Pact sunt servanda – é derivado do princípio da autonomia da vontade, consagrado no artigo 1.134º do Código Civil Francês que, por permitir a expressão da vontade dos seus contratantes, tem força de lei para as partes, não sendo permitido à sociedade nem ao Poder Judiciário desfazer-se dele. Nesse mesmo sentido, "é com efeito, a proteção da legítima expectativa criada pelo recebimento da proposta contratual no espírito do destinatário que explica a irrevogabilidade dela pelo proponente durante o período razoavelmente reservado à reflexão e decisão deste" [26].
Este princípio vincula os contratantes à obrigação de respeitar e conduzir o acordo com base nos termos contratados, proibindo a sua alteração sem prévio acordo. [27]
c)Princípio do Consensualismo - Exige apenas o acordo de vontade, o consenso para que o contrato exista, não requerendo uma forma especial para sua constituição. Esta forma nova de interpretação do direito moderno, contraria os pensamentos jurídicos antigos, que exigiam a obediência a de determinada forma ritual. [28] Este é o princípio que domina no direito moderno
d)Princípio da Boa-fé - Baseado nos deveres acessórios da conduta [29], presente em todas as fases processuais de uma relação contratual, funda-se na obrigação de agir com base nos padrões da probidade, evitando ferir a confiança da outra parte no acordo de negócios. Onde o credor e o devedor devem provir de boa fé com lealdade e correção. [30] Conforme Catalan [31], " a boa-fé objetiva é princípio de magnitude ímpar no cotidiano das relações jurídicas, devendo necessariamente estar presente em todos os negócios jurídicos nascidos da livre vontade manifestada pelas partes."
e) Princípio da Supremacia da Ordem Pública - Também definido como função social do Contrato, foi trazido para o ordenamento jurídico brasileiro pelo Código Civil Brasileiro em seu artigo 421: "A liberdade de contratar será exercida nos limites e em razão da função social do contrato". Para Amand [32], este princípio visa respeitar a dignidade dos contratantes através da proibição de cláusulas contratuais que ofenda a moral, o bom costume e a ordem pública, respeitando assim, os interesses da sociedade.
f) Princípio da Relatividade dos Contratos - Res inter alios acta, aliis neque nocet neque potest, este princípio deriva da autonomia contratual, que permite às partes escolher seus interesses, obrigando-as a não causar prejuízo e nem favorecer terceiros. Entretanto, podem ocorrer certas situações, que os efeitos deste contrato podem afetar indiretamente os interesses de terceiros que não realizaram o contrato [33].
As licenças de uso classificam, quanto ao seu tipo: [34]
Licença de software-proprietário:
1) Shareware -São tipos que permitem ao usuário usufruir do software por um período de experiência (geralmente 30 dias, podendo também alcançar 90 dias, dependendo das suas cláusulas contratuais). Após este tempo de "teste" poderá o usuário desinstalar o software ou adquirir a licença, por tempo indeterminado ou por prazo estipulado pelo licenciante.
2) Freeware - São tipos de licença gratuitos, sem tempo determinado.
b) Licença de software livre - o código-fonte é aberto, permitindo ao usuário alterar, executar, copiar, estudar, modificar, distribuir, aperfeiçoando o programa. Esta licença não é especificamente gratuita, a diferença é que ela tem o código-fonte aberto, que permite essas alterações.
5. LEGISLAÇÃO DOS CONTRATOS DE LICENÇA DE USO DE SOFTWARE [35]
5.1. Legislação Internacional [36]
5.1.1.Convenção de Berna para a Proteção das Obras Literárias e artísticas
CONVENÇÃO DE BERNA para a proteção das obras literárias e artísticas, de 9 de setembro de 1886, completada em Paris a 4 de maio de 1896, revista em Berlim a 13 de novembro de 1908, completada em Berna a 20 de março de 1914, revista em Roma a 2 de junho de 1928, em Bruxelas a 26 de junho de 1948, em Estocolmo a 14 de julho de 1967 e em Paris a 24 de julho de 1971. [37]
No século passado, existia uma dificuldade na proteção dos direitos de propriedade industrial nos países, devido às diferentes Leis existentes em cada país. Quando era necessária a solicitação de uma patente, esta era feita em cada país como forma de proteção, já que não existia uma legislação que alcançasse todos os países.
Em 1873, o Império Austro-Húngaro convidou vários países para participar de uma exposição de invenções em Viena, e tiveram problemas decorrentes da falta de interesse dos expositores em apresentar suas invenções, por causa da falta de uma Legislação que protegesse essas invenções. Isso levou ao surgimento de duas proteções:
1º) A criação de uma Lei Austríaca que garantia essa proteção temporária no decorrer da exposição.
2º) Convocação do Congresso de Viena, em 1873, para elaboração dos princípios basilares para proteção internacional do sistema de patentes.
Como consequência, foi convocada em 1878 um Congresso Internacional em Paris, para decidir uma legislação uniforme sobre a proteção da propriedade industrial. Em 1880, ocorreu outra Convenção em Paris que terminou por aprovar um projeto de convenção cuja essência são ainda hoje as principais características da Convenção de Paris. Em 1883, foi aprovada a Convenção de Paris e assinada a Proteção da Propriedade Industrial. De tempos, em tempos esta Convenção é revisada (1897, 1900, 1911, 1967, 1971).
A partir de 1967, a Convenção passou a ter as recomendações e princípios orientados pelo modelo elaborado pelo World Intellectual Property Organization - WIPO, no início com a cooperação da UNESCO, que disponibilizou orientações aos Governos de como resolver os desafios surgidos com as novas tecnologias. [38]
Those recommendations, guiding principles and model provisions were based, in general, on interpretation of existing international norms, particularly the Berne Convention (for example, concerning computer programs, databases, "home taping," satellite broadcasting and cable television). But they also included some new standards (for example, concerning distribution and rental of copies). [39]
Anterior à Convenção de Berna, aconteceu a Convenção de Munique, que foi a primeira proteção jurídica existente sobre Concessão de Patentes Europeias - CPE, assinada em 5 de Outubro de 1973 e entrando em vigor em 7 de Outubro de 1977. No entanto, esta Convenção excluiu a proteção a programas de computadores do âmbito da Concessão de Patentes Europeias como podemos ver no seu artigo 52º.
Artigo 52.º Invenções patenteáveis
1 - As patentes europeias são concedidas para as invenções novas que implicam uma actividade inventiva e são susceptíveis de aplicação industrial. 2 - Não são consideradas como invenções no sentido do parágrafo 1 particularmente: c) Os planos, princípios e métodos no exercício de actividades intelectuais, em matéria de jogo ou no domínio das actividades económicas, assim como os programas de computadores; [40](grifo nosso)
5.2. Legislação brasileira
5.2.1. Lei 9.610 de 18 de Fevereiro de 1998 (Lei dos Direitos Autorais) [41]
O artigo 7º, inciso XII, §1º da Lei 9.610/98 conceitua os programas de computador como "obras intelectuais protegidas as criações do espírito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro(...)". Esta obra intelectual será "objeto de legislação específica, observadas as disposições desta Lei que lhes sejam aplicáveis."
5.2.2. Lei 9.609 de 19 de Fevereiro de 1998 ( Lei do Software e seu Decreto Regulamentador) [42]
O Contrato de Licença de Uso de Software é regido pelo Capítulo IV - Dos Contratos de Licença de Uso, de Comercialização e de Transferência de Tecnologia da Lei 9.609/98 (Lei de Programa de Computador (Software) a partir do artigo 9º a 14:
Art. 9º O uso de programa de computador no País será objeto de contrato de licença.
Parágrafo único. Na hipótese de eventual inexistência do contrato referido no caput deste artigo, o documento fiscal relativo à aquisição ou licenciamento de cópia servirá para comprovação da regularidade do seu uso.
Art. 10. Os atos e contratos de licença de direitos de comercialização referentes a programas de computador de origem externa deverão fixar, quanto aos tributos e encargos exigíveis, a responsabilidade pelos respectivos pagamentos e estabelecerão a remuneração do titular dos direitos de programa de computador residente ou domiciliado no exterior.
§ 1º Serão nulas as cláusulas que:
I – limitem a produção, a distribuição ou a comercialização, em violação às disposições normativas em vigor;
II – eximam qualquer dos contratantes das responsabilidades por eventuais ações de terceiros, decorrentes de vícios, defeitos ou violação de direitos de autor.
§ 2º O remetente do correspondente valor em moeda estrangeira, em pagamento da remuneração de que se trata, conservará em seu poder, pelo prazo de cinco anos, todos os documentos necessários à comprovação de licitude das remessas e da sua conformidade ao caput deste artigo.
Art. 11. Nos casos de transferência de tecnologia de programa de computador, o Instituto Nacional da Propriedade Industrial fará o registro dos respectivos contratos, para que produzam efeitos em relação a terceiros.
Parágrafo único. Para o registro de que trata este artigo, é obrigatória a entrega, por parte do fornecedor ao receptor de tecnologia, da documentação completa, em especial do código-fonte comentado, memorial descritivo, especificações funcionais internas, diagramas, fluxogramas e outros dados técnicos necessários à absorção da tecnologia. (grifo nosso)
O § 5º do Capítulo II - Da Proteção dos direitos do autor e do registro afirma:
Inclui-se dentre os direitos assegurados por esta Lei e pela legislação de direitos autorais e conexos vigentes no País aquele direito exclusivo de autorizar ou proibir o aluguel comercial, não sendo esse direito exaurível pela venda, licença ou outra forma de transferência da cópia do programa.
Este parágrafo suscita-nos alguns questionamentos referentes ao licenciante:
Cabe a este passar a utilizar o contrato de locação para os seus contratos de softwares ou continuar a utilizar o contrato de licença apresentado no artigo 9º? Em primeiro lugar, devemos observar que a natureza jurídica do software é de bem imaterial, sendo protegido pela Lei dos Direitos Autorais que o considera como obra literária, assim, um bem infungível que não pode ser substituído. No entanto, o software que é disponibilizado ao usuário é uma aplicação para instalação em seu computador e não o código fonte, o que permite ser substituído quando necessário, passando assim a ser considerado bem fungível.
Neste sentido, o art. 565 do Código Civil Brasileiro proíbe a sua locação ao estabelecer: "Na locação de coisas, uma das partes se obriga a ceder à outra, por tempo determinado ou não, o uso e gozo de coisa não fungível, mediante certa retribuição." (grifo nosso)
Assim, entendemos que dentro do ordenamento jurídico brasileiro, o software somente poderá ser objeto de contrato de cessão ou licença de uso.
5.3. Legislação Portuguesa
A expressão contrato de licença aparece pela primeira vez na Legislação Portuguesa, nos artigos 32º, nº 3 e 9, e 264º do Código de Propriedade Industrial:
Artigo 32.º
Licenças contratuais
3. O contrato de licença está sujeito a forma escrita.
9. Se a concessão de sublicenças não estiver prevista no contrato de licença, só pode ser feita com autorização escrita do titular do direito.
Artigo 264.º
Licenças
O titular do registo de marca pode invocar os direitos conferidos pelo registo contra o licenciado que infrinja qualquer cláusula, ou disposição, do contrato de licença, em especial no que respeita ao seu prazo de validade, à identidade da marca, à natureza dos produtos ou serviços para os quais foi concedida a licença, à delimitação da zona ou território ou à qualidade dos produtos fabricados ou dos serviços prestados pelo licenciado. [43] (grifos nossos)
5.3.1. Decreto-Lei n.° 252/94, de 20 de Outubro — Proteção jurídica dos programas de computador
Este Decreto-Lei transpôs para a ordem jurídica interna a Diretiva n.º 91/250/CEE, do Conselho, de 14 de Maio, relativa ao regime de proteção jurídica dos programas de computador.
O mesmo não trouxe a definição de programas de computador. Para os autores portugueses [44], essa falta de definição foi proposital, pois Portugal poderia ter seguido o mesmo caminho das transposições realizadas pelos outros Estados-Membros e ter, assim, inserido na ordem jurídica portuguesa o nº 1 do art. 1º da Diretiva nº 91/250/CEE [45], através da sua inclusão no artigo 2º do Código do Direito do Autor e Direitos Conexos - CDADC.
Oliveira Ascensão [46] adverte que esta transposição "seria errada", pois a Diretiva impõe um "regime e não qualificações", o programa de computador exige um tratamento autônomo, mesmo que este tratamento seja igual aos fornecidos às obras literárias.
Souza da Câmara [47] afirma que "o programa escapa à noção de obra,"pois, ao se afastar desta categoria contemplada pela lei, permite à legislação portuguesa negar "a qualificação dos programas de computador como obra," reservando assim, "o termo "obras" para as criações intelectuais do domínio literário, científico e artístico protegidas pelo CDADC."
O presente Decreto-Lei definiu o utente legítimo ou outra pessoa, (que possa licitamente, utilizar, carregar, visualizar, executar, transmitir e armazenar o programa), como titular da licença de utilização. Disciplinou os negócios referentes a direitos sobre os programas de computador por meio das regras dos contratos (forma escrita, delimitação territorial e duração por tempo determinado ou indeterminado da licença) e pelas disposições dos contratos típicos em que se integram ou com que ofereçam maior analogia (art.11º). Sendo assim, permitiu ao titular originário, seus sucessores ou transmissários, autorizar a utilização da obra por terceiros, transmitir no todo ou em parte o conteúdo patrimonial do direito de autor sobre essa obra (art. 40º); ser objeto de usufruto, legalmente ou voluntariamente, salvo nos casos de declaração em contrário que exija a autorização do titular do direito de autor para autorizar o usufrutuário a utilizar a obra objeto do usufruto por qualquer forma que envolva transformação ou modificação desta (art. 45º); ser excluído da liquidação se o direito de autor estiver incluído em herança que for declarada vaga para o Estado, aplicado neste caso o regime estabelecido no nº 3 do artigo 1133º do Código de Processo Civil; ir para o domínio público após decorrer dez anos sobre a data da vacatura da herança, caso o Estado não tenha utilizado ou autorizado a utilização da obra; na possibilidade da morte de algum dos autores de obra feita em colaboração, a sua herança deve ser devolvida ao Estado. O direito de autor sobre à obra na sua unidade ficará pertencendo apenas aos restantes(art. 51º); o direito de autor não pode ser adquirido por usucapião (art.55º).
Este Decreto-Lei nos remetem nos à observância do princípio da boa fé [48] assegurado no art. 227º, nº 1 do Código Civil Português: "Quem negoceia com outrem para conclusão de um contrato deve, tanto nos preliminares como na formação dele, proceder segundo as regras da boa fé, sob pena de responder pelos danos que culposamente causar à outra parte." [49] E no art. 762º, nº 2 do referido Código: "No cumprimento da obrigação, assim como no exercício do direito correspondente, devem as partes proceder de boa fé," [50] como meio de assegurar a tutela da confiança entre o autor de obra e o utente para consecução das finalidades contratuais. [51]
Menezes Cordeiro [52] elenca no rol dos princípios gerais do cumprimento o princípio da boa-fé revestido-o de importância primordial com base no artigo 762º, nº 2 do Código Civil Português [53].
5.3.2. Diretiva 2009/24/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 23 de Abril de 2009 [54]
Esta Diretiva, relativa à proteção jurídica dos programas de computador, revogou a Directiva 91/250/CEE alterando o seu teor por razões de clareza e racionalidade, buscando assim, eliminar as diferenças existentes na proteção jurídica dos programas de computador ao abrigo das legislações dos Estados-Membros, como forma também de evitar que surjam novas diferenças.
O Considerando nº 12 da presente Diretiva definiu a locação de um programa de computador ou uma cópia sua, como a possibilidade de dispor para utilização, por um período pré-estabelecido, visando lucro. [55]
