Sumário: 1 - Introdução; 2 - O Simples Nacional; 3 – A Sistemática da Substituição Tributária do ICMS; 4 – Evolução Legislativa da Substituição Tributária do ICMS no Âmbito do Simples Nacional; 5 – Conclusão.

1 - INTRODUÇÃO

Desde 1º de julho de 2007, está em vigor o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, também denominado de Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006.

Por esta nova sistemática, vários tributos da União, além do ICMS e do ISS, deverão ser recolhidos em uma só "cesta de tributos". Ou seja, quando do pagamento mensal de seus tributos, o contribuinte recolherá de uma só vez e no mesmo documento de arrecadação o IRPJ, o IPI, a CSLL, a COFINS, a Contribuição para o PIS/Pasep, a Contribuição para a Seguridade Social a cargo da pessoa jurídica, além, como já dito, do ICMS e ISS.

A novidade está na obrigatoriedade de inclusão do ICMS e do ISS na nova sistemática de tributação, uma vez que os tributos federais já eram recolhidos de forma simplificada para os optantes do Simples Federal (Lei nº 9.317, de 5 de dezembro de 1996).

Apesar de o ICMS estar incluído na sistemática do Simples Nacional, algumas operações sujeitas a este imposto devem ser recolhidas de acordo com as regras aplicáveis às demais pessoas jurídicas não optantes. Em outras palavras, o ICMS devido em algumas operações deve observar a legislação específica relativa à matéria, a exemplo da substituição tributária.

Dentro desta perspectiva, abordaremos a evolução legislativa pela qual passou a sistemática da substituição tributária do ICMS no âmbito do Simples Nacional.

É o que passaremos a tratar de agora em diante.

2 – O SIMPLES NACIONAL E O ICMS

Como dito em linhas pretéritas, o ICMS, tributo estadual, foi incluído na sistemática do Simples Nacional.

Em regra, portanto, os contribuintes do ICMS optantes pelo Simples Nacional pagarão este imposto de acordo com as regras estabelecidas por esta sistemática favorecida, diferenciada e simplificada.

É o que determina o art. 13 da Lei Complementar nº 123, de 2006. Vejamos:

(...)

VII – Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS;

(...)"

Mais adiante, o § 1º do mesmo art. 13 acima citado prevê a aplicação da tributação normal em relação aos tributos do Simples Nacional, ICMS inclusive. Nestes casos, os contribuintes serão tributados de acordo com as normas a que estão submetidas as demais pessoas jurídicas não optantes pelo Simples Nacional. É o que segue:

"Art. 13. (...)

§ 1º  O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:

(...)

XIII – ICMS devido:

a) nas operações ou prestações sujeitas ao regime de substituição tributária;

b) por terceiro, a que o contribuinte se ache obrigado, por força da legislação estadual ou distrital vigente;

c) na entrada, no território do Estado ou do Distrito Federal, de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, bem como energia elétrica, quando não destinados à comercialização ou industrialização;

d) por ocasião do desembaraço aduaneiro;

e) na aquisição ou manutenção em estoque de mercadoria desacobertada de documento fiscal;

f) na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal;

g) nas operações com bens ou mercadorias sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, nas aquisições em outros Estados e Distrito Federal:

1. com encerramento da tributação, observado o disposto no inciso IV do § 4º do art. 18 desta Lei Complementar;

2. sem encerramento da tributação, hipótese em que será cobrada a diferença entre a alíquota interna e a interestadual, sendo vedada a agregação de qualquer valor;

h) nas aquisições em outros Estados e no Distrito Federal de bens ou mercadorias, não sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, relativo à diferença entre a alíquota interna e a interestadual;

(...)" (grifo nosso)

Em casos específicos e determinados, como nas operações sujeitas à substituição tributária, as empresas optantes pelo Simples Nacional estão sujeitas à tributação do ICMS pela forma normal, caso em que serão aplicadas as normas gerais de tributação a que se submetem as demais pessoas jurídicas.

Nesse caso, a empresa optante pelo Simples Nacional não gozará de qualquer benefício tributário, pelo menos em teoria. Sujeitar-se-á às regras aplicáveis às demais pessoas jurídicas, como se uma delas fosse.

3 – A SISTEMÁTICA DA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA DO ICMS

3.1 – Noções Gerais sobre a Substituição Tributária

Regra geral, aquele que praticou o fato gerador da obrigação tributária está obrigado ao pagamento do tributo. Temos, aí, a figura do sujeito passivo direto. Este é a noção básica de contribuinte.

Nada obstante, a lei pode atribuir a um terceiro a responsabilidade pelo pagamento do tributo devido, inserindo-o na relação jurídico-tributária. Nesta hipótese, o terceiro passa a ser o responsável. Temos, então, a figura do sujeito passivo indireto.

O Código Tributário Nacional, no parágrafo único do art. 121, trata da figura do contribuinte e do responsável, diferenciando-os:

"Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária.

Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se:

I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador;

II - responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei."

Luciano Amaro torna límpida a diferenciação entre o contribuinte e o responsável. Vejamos:

"A figura do responsável aparece na problemática da obrigação tributária principal por uma série de razões que são valorizadas pelo legislador ao definir a sujeição passiva tributária. Após definir o fato gerador e, "naturalmente", localizar a pessoa que deveria (ou poderia) ocupar o pólo passivo da obrigação tributária na condição de contribuinte, o legislador pode ignorar esse personagem e eleger como sujeito passivo outra pessoa (que tenha relação com o fato gerador)."¹

Em linhas gerais, pela sistemática da responsabilidade por substituição tributária, um determinado contribuinte fica responsável pelo pagamento do tributo devido pelo fato gerador que um terceiro realizou, realiza ou irá realizar. Teremos, conforme a situação: (i) uma substituição tributária regressiva ou para trás, em relação a fatos geradores que já se realizaram; (ii) a substituição tributária em relação a operações ou prestações concomitantes; e ainda (iii) uma substituição tributária progressiva ou para frente, relativamente a fatos geradores que ocorrerão no futuro.

Pela complexidade das situações, faremos neste estudo apenas a abordagem da substituição tributária progressiva ou para frente.

3.2 – A Substituição Tributária Progressiva ou Para Frente

Neste formato de substituição tributária, como já se disse, o contribuinte remetente/vendedor fica responsável pelo pagamento do imposto relativo a um fato gerador que o contribuinte adquirente (destinatário/comprador), no futuro, irá realizar.

Porém, caso as operações sejam realizadas entre contribuintes sujeitos à sistemática normal de tributação, possível a aplicação da não-cumulatividade, em que o débito de uma operação é abatido com o crédito da operação anterior.

Um exemplo pode facilitar a compreensão da situação em análise.

Suponhamos que uma indústria produza e venda um saco de cimento, por R$ 10,00 (dez reais), a um contribuinte que atua no varejo, com a finalidade de revender para consumidor final o citado produto. A revenda do cimento (pelo varejista) ocorrerá por R$ 15,00 (quinze reais). Em uma operação normal, assim entendida como sendo aquela não sujeita à substituição tributária, cada um dos contribuintes, indústria e varejo, deveriam realizar o pagamento do imposto devido, quando da ocorrência do fato gerador. Cada um seria o responsável pelo pagamento do imposto devido nas operações que realizassem.

Porém, pela sistemática de substituição tributária, todo o imposto incidente na cadeia produtiva fica concentrado na indústria, a qual assume o papel de responsável tributário, sendo denominada de contribuinte substituto tributário, ou seja, aquele que substitui o contribuinte da obrigação tributária. Por outro lado, o varejista ocupará o papel de contribuinte substituído, ou seja, aquele que teve o imposto pago pelo contribuinte substituto.

Desta forma, o contribuinte substituído, quando da revenda da mercadoria, nada mais pagará de imposto, uma vez que a responsabilidade pelo seu pagamento ficou a cargo da indústria.

Aproveitando o mesmo exemplo da indústria de cimento, a operação ocorreria da seguinte forma: a indústria vende o saco de cimento para o varejista por R$ 10,00 (dez reais) e gera, por conseguinte, um crédito de ICMS. Na mesma nota fiscal de venda, a indústria destaca o imposto de sua responsabilidade e faz também o destaque do imposto devido pela operação do varejista, na venda que este irá realizar por R$ 15,00 (quinze reais). De se registrar que o imposto da operação realizada pela indústria deve ser utilizado para compensar o ICMS da operação do varejista (ICMS débito da substituição tributária), observando-se, com isso, o princípio da não-cumulatividade ínsito ao ICMS.

4 - EVOLUÇÃO LEGISLATIVA DA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA DO ICMS NO ÂMBITO DO SIMPLES NACIONAL

4.1 – Regra da Substituição Tributária do ICMS de 1º de julho de 2007 a 31 de dezembro de 2008

Em regra, o princípio da não-cumulatividade do ICMS não se aplica aos contribuintes optantes pelo Simples Nacional, conforme estabelece o art. 23 da Lei Complementar nº 123, de 2006, in verbis:

Esta a redação original da Lei Complementar nº 123, de 2006.

Uma vez impedidos de apropriação e transferência de créditos de ICMS, o entendimento era que os contribuintes optantes pelo Simples Nacional deveriam se sujeitar a uma penosa regra de cálculo do imposto devido por substituição tributária.

Acompanhe a diferença no cálculo do imposto devido por uma empresa não optante pelo Simples Nacional e outra optante:

a) empresa não optante pelo Simples Nacional em operação interna (alíquota de 17%)

b) empresa optante pelo Simples Nacional em operação interna (alíquota de 17%)

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Assim sendo, nas operações em que um contribuinte do ICMS optante pelo Simples Nacional realizasse uma operação com mercadoria sujeita à substituição tributária, não se aplicava a regra da não-cumulatividade em relação ao ICMS, em virtude do disposto na aludida Lei Complementar nº 123, de 2006.

Nestes termos, teríamos a seguinte situação: contribuinte optante pelo Simples Nacional vende mercadoria por R$ 100,00 (cem reais), sem gerar crédito ao adquirente; na mesma nota fiscal de venda, o optante pelo Simples Nacional não destaca o imposto de sua responsabilidade (em razão da vedação), mas faz o destaque do imposto devido pelas operações seguintes (substituição tributária), na venda que o adquirente irá realizar por R$ 120,00 (cento e vinte reais). O imposto devido por substituição tributária corresponderá apenas ao débito desta operação, sem direito a qualquer tipo de dedução, ou seja, deverá ser recolhido o valor de R$ 20,40 (vinte reais e quarenta centavos).

Fácil perceber a enorme diferença nos valores de ICMS devidos por substituição tributária entre uma empresa optante e uma não optante pelo Simples Nacional.

De se destacar que esta forma de cálculo não estava expressa em qualquer diploma legislativo relativo ao Simples Nacional (Lei Complementar nº 123, de 2006, ou Resoluções do Comitê Gestor do Simples Nacional - CGSN). Decorriam, portanto, de uma interpretação lógica e racional dos dispositivos legais aplicáveis à matéria.

Esta sistemática de cálculo da substituição tributária do ICMS foi aplicada até o dia 31 de dezembro de 2008.

4.2 – Regra da Substituição Tributária do ICMS de 1º de janeiro de 2009 a 31 de julho de 2009

Com a publicação da Lei Complementar nº 128, de 22 de dezembro de 2008, foi incluído o § 6º ao art. 13 da Lei Complementar nº 123, de 2006, que dispõe o seguinte:

(...)

§ 6º O Comitê Gestor do Simples Nacional:

I - disciplinará a forma e as condições em que será atribuída à microempresa ou empresa de pequeno porte optante pelo Simples Nacional a qualidade de substituta tributária; e

II - poderá disciplinar a forma e as condições em que será estabelecido o regime de antecipação do ICMS previsto na alínea g do inciso XIII do § 1º deste artigo." (grifo nosso)

Este dispositivo legal abriu espaço ao CGSN para disciplinar a substituição tributária relativamente aos contribuintes optantes pelo Simples Nacional.

E o citado Comitê o fez através da Resolução CGSN nº 51, de 22 de dezembro de 2008.

O § 9º do art. 3º da referida Resolução CGSN nº 51, de 2008, em sua redação original estabelecia:

"Art. 3º As ME e as EPP optantes pelo Simples Nacional deverão considerar, destacadamente, mensalmente e por estabelecimento, para fim de pagamento, conforme o caso:

(...)

§ 9º Em relação ao ICMS, no que tange ao disposto no § 8º, o valor do imposto devido por substituição tributária corresponderá à diferença entre:

I – o valor resultante da aplicação da alíquota interna do ente a que se refere o § 8º sobre o preço máximo de venda a varejo fixado pela autoridade competente ou sugerido pelo fabricante, ou sobre o preço a consumidor usualmente praticado; e

II – o valor resultante da aplicação da alíquota de 7% (sete por cento) sobre o valor da operação ou prestação própria do substituto tributário.

Nestes termos, a partir de 1º de janeiro de 2009, os contribuintes optantes pelo Simples Nacional passaram a ter um "crédito presumido" de 7% nas operações com mercadorias sujeitas à substituição tributária, exclusivamente para fins de cálculo do ICMS devido por substituição tributária.

Registre-se que este crédito de 7%, ao qual denominamos de "crédito presumido", deveria ser utilizado no cálculo de qualquer operação com mercadoria sujeita à substituição tributária (operação interna, interestadual ou com mercadoria sujeita à alíquota de 25%), fato este que, posteriormente, veio a causar insatisfação entre os contribuintes optantes pelo Simples Nacional.

Acompanhe a diferença no cálculo do imposto devido por uma empresa não optante pelo Simples Nacional e outra optante:

a) empresa não optante pelo Simples Nacional em operação interna (alíquota de 17%)

b) empresa optante pelo Simples Nacional em operação interna (alíquota de 17%)

Esta sistemática de cálculo da substituição tributária do ICMS foi aplicada até o dia 31 de julho de 2009.

4.3 – Regra da Substituição Tributária do ICMS de 1º de agosto de 2009 a 31 de maio de 2011

Ante a insatisfação geral dos contribuintes optantes pelo Simples Nacional com o "crédito presumido" de 7% para cálculo do ICMS devido por substituição tributária concedido pelo CGSN, este fez publicar a Resolução CGSN nº 61, de 9 de julho de 2009, que alterou, mais uma vez, a forma de cálculo da substituição tributária para os contribuintes optantes pelo Simples Nacional.

Assim, o § 9º do art. 3º da Resolução CGSN nº 51, de 2008, passou a ter a seguinte redação:

"Art. 3º As ME e as EPP optantes pelo Simples Nacional deverão considerar, destacadamente, mensalmente e por estabelecimento, para fim de pagamento, conforme o caso:

(...)

§ 9º Em relação ao ICMS, no que tange ao disposto no § 8º, o valor do imposto devido por substituição tributária corresponderá à diferença entre:

I – o valor resultante da aplicação da alíquota interna do ente a que se refere o § 8º sobre o preço máximo de venda a varejo fixado pela autoridade competente ou sugerido pelo fabricante, ou sobre o preço a consumidor usualmente praticado; e

II - o valor resultante da aplicação da alíquota interna ou interestadual sobre o valor da operação ou prestação própria do substituto tributário."

Com isso, a partir de 1º de agosto de 2009, não havia diferença no cálculo do ICMS devido por substituição tributária entre uma empresa sujeita à tributação normal e outra optante pelo Simples Nacional. O cálculo do imposto era exatamente o mesmo, uma vez que o "crédito presumido" concedido pelo CGSN variava de acordo com a operação (operação interna, interestadual ou com mercadoria sujeita à alíquota de 25%).

Acompanhe a similitude no cálculo do imposto devido por uma empresa não optante pelo Simples Nacional e outra optante:

a) empresa não optante pelo Simples Nacional em operação interna (alíquota de 17%)

b) empresa optante pelo Simples Nacional em operação interna (alíquota de 17%)

No decorrer destas alterações legislativas promovidas pelo CGSN, surgiu uma nova figura nas operações com mercadorias sujeitas à substituição tributária. O CONFAZ criou a chamada "MVA ajustada", a qual demoliu o cálculo do imposto devido por substituição tributária dos contribuintes optantes pelo Simples Nacional.

Apenas para efeito de registro, a redação do § 9º do art. 3º da Resolução CGSN nº 51, de 2008, é a mesma do § 2º do art. 28 da Resolução CGSN nº 94, de 29 de novembro de 2011, atualmente em vigor.

Esta sistemática de cálculo da substituição tributária do ICMS foi aplicada até o dia 31 de maio de 2011, subsistindo quando inaplicável a sistemática da "MVA ajustada".

4.4 – Regra da Substituição Tributária do ICMS de 1º de junho de 2011 até a presente data

Após os mais variados estudos econômicos e tributários, os Estados, por meio do CONFAZ, resolveram instituir a denominada "MVA ajustada".

Em rápidas linhas, tal "MVA ajustada" consiste em adotar um percentual de margem de valor agregado (MVA) diferente para cada tipo de operação (interestadual com alíquota de 7%, interestadual com alíquota de 12%, interna com alíquota de 17%).

Com isso, uma mercadoria que tinha uma MVA única para qualquer tipo de operação, passou a ter uma MVA específica para cada tipo de operação, de acordo com a origem da mercadoria.

Veja a diferença entre a MVA clássica e a MVA ajustada, nas operações sujeitas à substituição tributária.

A utilização da "MVA clássica", de fato, resultava em distorção no cálculo do imposto devido por substituição tributária, uma vez que o custo da mercadoria produzida tributada a 7% é certamente inferior ao custo da mesma mercadoria produzida tributada a 12% ou 17%. Por vários anos esta distorção se manteve.

Com a "MVA ajustada", procura-se equalizar a carga tributária nas operações sujeitas à substituição tributária.

Ocorre que, em relação aos contribuintes optantes pelo Simples Nacional, a aplicação da "MVA ajustada" causa distorções, ao invés de equalizar a carga tributária.

Tal se dá pelo fato de que, para o optante pelo Simples Nacional, o custo da mercadoria produzida ter como parâmetro de tributação a alíquota do Simples Nacional, e não a alíquota do ICMS. Independentemente da origem da mercadoria, o custo de produção será o mesmo, uma vez que a alíquota do Simples Nacional é a mesma para todos os contribuintes, não variando de acordo com a origem da mercadoria.

Diante da situação, o CONFAZ publicou o Convênio ICMS nº 35, de 1º de abril de 2011.

De acordo com o citado Convênio ICMS nº 35, de 2011, ao contribuinte optante pelo Simples Nacional, na hipótese de mercadoria sujeita à substituição tributária, não deve ser aplicada a "MVA ajustada".

Neste caso, aplica-se a "MVA original", neste trabalho denominada de "MVA clássica", ou, acaso inexistente a "MVA ajustada", aplica-se a MVA prevista em Convênio ou Protocolo para a mercadoria.

Acompanhe a diferença no cálculo do imposto devido por uma empresa não optante pelo Simples Nacional e outra optante:

a) empresa não optante pelo Simples Nacional em operação interestadual (alíquota de 7%)

b) empresa optante pelo Simples Nacional em operação interestadual (alíquota de 7%)

Pela primeira vez, podemos perceber que o cálculo do imposto devido por substituição tributária é mais favorável ao contribuinte optante pelo Simples Nacional, quando aplicável a "MVA ajustada" à mercadoria.

Esta sistemática de cálculo da substituição tributária do ICMS deve ser aplicada até que surja uma nova alteração nas regras de tributação.

5 - CONCLUSÃO

Diante destas considerações, temos as seguintes regras de substituição tributária do ICMS aplicáveis ao contribuinte optante pelo Simples Nacional:

a) de 1º de julho de 2007 a 31 de dezembro de 2008, o cálculo da substituição tributária do ICMS deveria ser feito sem qualquer crédito do imposto;

b) de 1º de janeiro de 2009 a 31 de julho de 2009, o cálculo da substituição tributária do ICMS deveria ser feito com o "crédito presumido" de 7%;

c) de 1º de agosto de 2009 a 31 de maio de 2011, o cálculo da substituição tributária do ICMS deveria ser feito com o "crédito presumido" de 7%, 12%, 17% ou 25%, de acordo com a origem da mercadoria;

d) de 1º de junho de 2011 até a presente data, o cálculo da substituição tributária do ICMS deve ser feito com o "crédito presumido" de 7%, 12%, 17% ou 25%, de acordo com a origem da mercadoria, sem aplicação da "MVA ajustada".

REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA

AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro, 13ª edição. São Paulo: Saraiva, 2007.

CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional, 5ª edição. Salvador: Editora Jus Podivm, 2011.

MAMEDE, Gladston et al. Comentários ao Estatuto Nacional da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte. São Paulo: Atlas, 2007.

MELO, José Eduardo Soares de. ICMS: Teoria e Prática, 4ª edição. São Paulo: Dialética, 2000.

NOTAS

1 – AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro, 13ª edição, São Paulo: Saraiva, 2007, pg. 304.