Não se pode olvidar de que o homem alcançou seus mais elevados patamares de avanços sociais e tecnológicos vivendo em sociedade.
Toda a complexidade das relações que se formaram ao longo do tempo, resultou em um Mundo unido e sem fronteiras.
Ao mesmo passo que o homem adquiriu benefícios da vida em conjunto, necessitou de estabelecer regras que pudessem limitar direitos e impor obrigações. Foi desta forma que surgiram as primeiras normas, estabelecendo diretrizes mínimas para a vida em conjunto.
Substituindo as soluções de conflitos, que no início eram resolvidos sem nenhuma restrição, sem nenhum critério limitador e entre as próprias partes, nasce o Estado, intervencionista, para mediar os litígios (pretensões resistidas).
O direito na sua concepção de limitador permitiu uma vida em sociedade pacificada, trouxe segurança jurídica às pessoas, intensificou as relações comerciais, aglomerou países em blocos econômicos, e com os avanços tecnológicos passamos a viver em Mundo unido e globalizado.
Ocorre, porém, que ao passo em que houve todo esse crescimento, científico, econômico e cultural, o homem também mudou sua forma de viver e de se relacionar. A vida nos grandes centros urbanos ocasionou novos rumos do direito, até mesmo a vida no campo deixou de ser tranquila e pacata.
O direito, assim entendido como um todo único, foi divido em ramos, com o intuito de facilitar o entendimento e a aplicação da norma. Assim, podemos mencionar como ramos do direito: o direito civil, o direito do trabalho, o direito constitucional, o direito penal, entre outros ramos, contudo, jamais deixando de analisar o direito de uma forma sistemática e abrangente.
O direito penal, ramo do direito público, tutela os bens jurídicos, considerados como os mais importantes para a sociedade, como a vida, a honra, o patrimônio, o Estado etc. Como todos os demais ramos do direito, o direito penal também adquiriu novos rumos, necessitando de alterações para proteger os bens e valores elencados como primordiais a sociedade (nesse aspecto encontramos o caráter preventivo da pena).
Ao longo do tempo, novos direitos foram sendo reconhecidos e incorporados no nosso ordenamento jurídico. Com o advento da Constituição Federal de 1988, muitos avanços surgiram no âmbito de direitos e garantias fundamentais que passaram a integrar a legislação brasileira, tornado-se alguns direitos cláusulas pétreas, ou seja, direitos que não podem sofrer nenhuma supressão, uma vez que incorrem na inconstitucionalidade da lei, ainda que sejam apenas propostas de discussões para a retirada desses direitos, é totalmente vedado pela nossa Constituição Federal.
Direitos e garantias fundamentais do homem, são aqueles previstos não só no texto constitucional, e mais notadamente no art. 5º da Constituição Federal, mas são todos aqueles direitos que gozam do atributo da fundamentalidade, consistente em direitos essenciais para uma vida justa, plena, eivada de liberdades públicas e principalmente digna.
A todo homem é assegurado esses direitos e garantias, sendo o direito penal, regido por todos esses princípios constitucionais como, podemos citar o princípio da dignidade da pessoa humana, da legalidade, da anterioridade, da individualização da pena etc.
Ao tratarmos do direito penal do inimigo, estaremos analisando as novas perspectivas de atuação do direito penal, a luz de um novo contexto social, de uma criminalidade diversificada e crescente, bem como no que se refere à relativização de direitos e garantias constitucionais e infraconstitucionais consagrados no nosso ordenamento jurídico.
Assim afirma o professor Alexandre Rocha Almeida de Moraes, ao fazer referência ao direito penal do inimigo, citando Winfried Hassemer:
"é curioso também notar que a tendência moderna de penas mais brandas não está presente na criminalização abrangente e flexível dos modernos tipos penais. Aqui, o legislador predispõe-se ao endurecimento e à intimidação, como por exemplo no ‘combate’ da criminalidade organizada, na disciplina penal do comércio exterior e de armas bélicas, ou no Direito Penal Ambiental". [01]
O Estado-juiz, entendido como aquele impõe as regras a serem seguidas pela sociedade, atua visando alcançar o bem comum. Recebe de forma legítima o poder para agir em nome do povo, que por ser o único titular desse poder transfere aos seus representantes para que atuem em seu nome.
Cada sociedade possui peculiaridades que lhes são próprias. Em nenhum lugar do Mundo encontramos países com os mesmos valores elencados como primordiais. Isso é fruto da formação e evolução histórica do país, por vezes influenciada pela colonização, momentos de ditaduras, guerras, destruições causadas por fenômenos naturais, podendo ainda mencionar, nos dias atuais, o terrorismo fortemente articulado e crescente no Mundo
A criminalidade aparece de forma diferente no contexto social, pode ser regionalizada dentro de um país ou região, ou atuar no cenário mundial, em grandes conglomerados de facções e organizações criminosas.
No Brasil, pela dimensão territorial, encontramos esse fenômeno da regionalização de alguns crimes e uma forma diferenciada de atuação da criminalidade. Todavia, as organizações criminosas, que se tornaram atuantes nos grandes centros urbanos, estão com o passar do tempo alcançando áreas cada vez maiores de alcance.
O direito penal ganhou novas atribuições e atualizações. Estudiosos procuraram entender o fenômeno do crime, surgiram diversas teorias que procuraram explicar a atuação do direito penal, seus limites, sua função preventiva (como forma de evitar a ocorrência de delitos), ou sua função puramente reafirmadora da própria norma, bem como, na ocorrência de crimes um método eficaz de ressocialização da pessoa do delinquente e a sua reinserção no meio social.
Modernamente, segundo Jesus-Maria Silva Sánchez, o direito penal está dividido em três categorias, que denominou como velocidades do direito penal: a primeira velocidade refere-se à criminalidade comum; a segunda velocidade é considerada por alguns como forma de banalização do direito penal, no que diz respeito a leis penais apenas para contenção de expectativas sociais ocasionada por um determinado acontecimento, pela flexibilização a favor do réu, por normas que punem apenas camadas desfavorecidas da sociedade, fazendo com que o direito penal atue de forma positiva na prevenção de crimes [02]. Para Günther Jakobs, no entanto, o direito penal não teria essa prevenção positiva da pena, de forma primordial, seria uma forma de reafirmar a vigência da norma ao ser aplicado [03]; e a terceira velocidade caracterizada pelo direito penal de intervenção, encontramos o direito penal do inimigo, sendo presente a flexibilização de alguns direitos e garantias fundamentais [04].
Importante ressaltar que o direito penal do inimigo, segundo entendimento do professor Jakobs, é uma tese formulada para ser aplicada, "ao terrorismo e às demais formas da criminalidade organizada em Estados de direito consolidados" [05]. Não se mostra possível a aplicação do direito penal do inimigo em sociedades carentes de recursos, com problemas estruturais, institucionais, valorativos, bem como aos crimes cometidos em razão de exclusão social, uma vez que para estes caberia o direito penal do cidadão, consistente na reafirmação da vigência da norma.
Não podemos deixar de mencionar que as normas de direito são impostas ao indivíduo, isto é, são mandamentos que não estão na esfera de disposição, tampouco podem deixar de ser seguidos por todos aqueles que estão dentro de uma sociedade juridicamente organizada.
Enquanto a moral, de maneira diversa, encontra-se na esfera de disposição dos indivíduos, que atuam da forma que desejam.
O estudo realizado entre o direito e a moral resulta em concluir que quanto mais elevada a moral de um povo, menor é a incidência de normas de direito, e como consequência lógica o direito irá atuar de maneira mais incisiva naquelas sociedades carentes de valores morais e éticos.
O direito penal apresenta como característica o papel de espelhar o caráter distintivo de um povo, revelando os valores éticos presentes em uma sociedade. Há uma ligação íntima entre o direito e a moral, não sendo possível criar um modelo de política criminal a ser aplicado abstratamente na sociedade, pela incompatibilidade de adequação aos usos e costumes.
Atualmente, além da criminalidade presente em cada território, é possível falar em "globalização do crime", com atores supranacionais, resultante da revolução dos meios tecnológicos, de comunicação, de uma economia integrada e sem fronteiras territoriais.
Após o atentado ocorrido no World Trade Center, em 11 de setembro de 2001, houve uma maior legitimação da possibilidade de flexibilização de direitos, a partir de uma nova visão da sociedade e de novos sujeitos no cenário do crime, como mencionou o professor Damásio de Jesus:
"parafraseando Eric Hobsbawn, cunhou e expressão: 'a queda do muro de Berlin em 09 de novembro de 1989 encerrou o século XX e da mesma forma, a densidade do conteúdo histórico do 11 de setembro tornou-se capaz de demarcar o início de um novo período da História mundial" [06].
Certamente o Mundo sofreu alterações que culminaram no surgimento de relativizações de direitos e garantias fundamentais, de uma forma inovadora para o sistema penal vigente.
Para os doutrinadores que afirmam a existência e a importância do direito penal do inimigo, não há outra forma eficaz para atuar frente à globalização de crimes, as organizações criminosas e ao terrorismo. Segundo o entendimento do professor Alexandre Rocha Almeida, o direito penal do inimigo é um direito de guerra e não um direito penal de garantias [07].
A atuação do direito penal do inimigo requer uma descodificação da legislação, uma nova formatação de tipos penais, flexibilização de garantias penais e processuais penais, antecipação da tutela penal pelo princípio da precaução, criminalização de determinados atos preparatórios, bem como novas técnicas de investigação. Para o professor Alexandre Rocha de Almeida de Moraes:
"essas tendências na evolução tanto do Direito Penal material, como do Direito Penal processual, revelam no horizonte político-criminal os traços de um ‘Direito Penal do risco’ que parece não mais se amoldar ao modelo clássico-liberal de inspiração iluminista. Agora se sacrificam garantias fundamentais em nome de uma pretendida luta efetiva contra a criminalidade" [08].
O direito penal do inimigo não está voltado para o cidadão, mas sim para o que se denominou "inimigo", diferenciados dos demais membros da sociedade, como afirma o professor Zaffaroni: "a eles é negado o direito de terem suas infrações sancionadas dentro dos limites do direito penal liberal, isto é, das garantias que hoje o direito internacional dos direitos humanos estabelece universal e regionalmente" [09].
São normas rígidas, impositivas, aplicadas de maneira intensa e excepcionalmente em situações que atendam características peculiares, resultantes de um perigo. Aplicada a todo aquele que contraria a norma por princípio e que por isso não pode ser tratado como cidadão. Conforme entendimento de Luis Gracia Martín [10]:
"Esses princípios e regras próprios do Direito Penal do inimigo seriam impostos pelo significado das circunstâncias fáticas que caracterizam a atividade e a posição do inimigo frente à sociedade, e sua configuração seria a de instrumentos adequados ao fim de prevenção do perigo que representa o inimigo, que só pode ser combatido através de sua derrota ou eliminação na guerra desencadeada entre ele e o Estado, e mediante sua inocuização".
Ressalta-se, ainda, que muito embora se faça uma divisão entre direito penal do cidadão e direito penal do inimigo, estaremos dentro do ramo do direito penal, apenas havendo uma diferenciação para aplicação em casos que o Estado reconheça de um lado cidadãos que cometeram um delito comum e de outro aqueles que devem ser impedidos, mediante força, de destruírem o ordenamento jurídico de um Estado.
No entendimento do professor Jakobs o direito penal do inimigo encontrando-se com contornos bem demarcados apresenta menos perigo em relação ao Estado de Direito, do que mesclar o direito penal com partes do direito penal do inimigo [11].
Contudo, mesmo havendo flexibilização de direitos e garantias, chegando ao ponto de alguns direitos serem suprimidos, o Estado de direito não deverá desaparecer por completo, como garantia da aplicação eficaz da norma. Confirmando esse entendimento Luis Gracia Martín explica que é haverá uma "considerável restrição de garantias e direitos processuais dos imputados", permitindo uma maior possibilidade de investigação, ampliando sensivelmente os procedimentos já adotados, restringindo direitos desde a fase inicial até o momento de execução da pena [12].
Diante da ocorrência de fatos considerados atentatórios o próprio Estado, com o intuito de evitar tais danos, é possível a atuação do direito penal do inimigo de forma antecipatória, partindo do princípio da precaução, conforme salienta o jurista alemão Jakobs "no lugar do dano atual à vigência da norma entra o perigo de danos futuros – uma regulação de Direito Penal do Inimigo. O que pode ser adequado no caso dos terroristas..." [13].
O criminoso aqui estará agindo contra a sociedade, devidamente constituída a partir de um acordo entre os cidadãos. Neste caso a exclusão do meio social é inerente ao próprio modo de atuação do agente, que perde alguns direitos por não aderir às normas previstas e que por isso torna-se um adversário, um inimigo.
Segundo a orientação de Jakobs os cidadãos que não oferecem segurança de comportamento pessoal não podem ser tratados como pessoas pelo Estado, uma vez que esse tratamento acarretaria em insegurança aos outros membros da sociedade [14].
Podemos elencar, por exemplo, como potenciais inimigos aqueles que cometem crimes de terrorismo, econômicos, pessoas ligadas a organizações criminosas, que de forma veemente demonstram não seguirem as normas de direito, tampouco trazem garantias de retorno ao convívio social.
Desta forma, para punir esses criminosos surge o direito penal do inimigo com características próprias, conforme salienta o professor Alexandre Rocha Almeida de Moraes, seria um direito para atuar punindo os atos preparatórios, antecipando a punibilidade, tipificando delitos de mera conduta e de perigo abstrato, aplicando a pena de forma desproporcional, constituindo legislações próprias, limitando garantias penais e processuais, bem como os regimes de cumprimento de penas, tornando-os mais rígidos [15].
Podemos observar do acima mencionado, que o direito penal do inimigo procura atuar em crimes que trazem um grau elevado de reprovação, uma vez que atentam em partes vitais da sociedade, isto é, na sua estrutura organizacional. Ademais, podemos mencionar que essas condutas acabam por recair em um número elevado de pessoas, atingindo-as diretamente ou prejudicando-as por meio de atos atentatórios ao Estado e a segurança mundial.
A punição de atos preparatórios tem o intuito de coibir ações potencialmente lesivas, pelo princípio da precaução, para evitar a ocorrência de resultados graves, entendendo a sociedade que a punição precoce de atos relacionado a delitos graves reafirmam a busca pelo bem comum, isto é, por um convívio plenamente harmônico e seguro.
A desproporcionalidade das penas aplicadas no Direito Penal do inimigo consistiria em punir os atos que antecedem o crime com a pena prevista para a sua consumação, partindo da gravidade que envolve as condutas anteriores a prática do crime, bem como um agravamento considerável da pena prevista para os delitos consumados [16].
Ocorre, porém, que a terceira velocidade do direito penal sofre algumas críticas e certo repúdio por parte de alguns doutrinadores, diante da forma de tratamento do inimigo, da aplicação do direito e da atuação do Estado.
A flexibilização poderia acarretar em abusos, perseguições, punições irrestritas e visivelmente numerosas (por ser o Estado o sujeito passivo dos crimes), poderia fazer diferenciações de raças e classes sociais, levando o direito penal a servir como meio de acalmar os ânimos dos cidadãos, através de discursos puramente demagogos [17].
Outrossim, conforme menciona o professor Luiz Flávio Gomes, em relação a normas processuais que: "não se segue o processo democrático (devido processo legal) sim, um verdadeiro procedimento de guerra; mas essa lógica 'de guerra' (de intolerância, de vale-tudo contra o inimigo) não se coaduna com o Estado de Direito" [18]. Conclui o autor que se trata de um direito inconstitucional, e que olhar a pessoa como um inimigo leva a excessos, fere a razoabilidade colocando em risco o Estado Democrático
Em decisão pelo Supremo Tribunal Federal, relator Ministro Celso de Mello, foi no seguinte sentido:
"Ementa: "habeas corpos" - inexistência de direito subjetivo a regime de comprimento penal mais brando - possibilidade de imposição de regime mais gravoso - réu primário e de bons antecedentes, condenado a pena não superior a 08 (oito) anos (CP. art. 33, § 2º, "b") - estipulação do cumprimento da pena em regime inicialmente fechado - fundamentação baseada apenas nos aspectos inerentes ao tipo penal, no reconhecimento da gravidade objetiva do delito e na formulação de juízo negativo em torno da reprovabilidade da conduta delituosa - constrangimento ilegal caracterizado - pedido deferido. Revela-se inadmissível, na hipótese de condenação a pena não superior a 08 (oito) anos de reclusão, impor, ao sentenciado, em caráter inicial, o regime penal fechado, com base, unicamente, na gravidade objetiva do delito cometido, especialmente se se tratar de réu que ostente bons antecedentes e que seja comprovadamente primário. O discurso judicial, que se apóia, exclusivamente, no reconhecimento da gravidade objetiva do crime - e que se cinge, para efeito de exacerbação punitiva, a tópicos sentenciais meramente retóricos, eivados de pura generalidade, destituídos de qualquer fundamentação substancial e reveladores de linguagem típica dos partidários do "direito penal simbólico" ou, até mesmo, do "direito penal do inimigo" -, culmina por infringir os princípios liberais consagrados pela ordem democrática na qual se estrutura o Estado de Direito, expondo, com esse comportamento (em tudo colidente com os parâmetros delineados na Súmula 719/STF), uma visão autoritária e nulificadora do regime das liberdades públicas em nosso País. Precedentes" [19].
Podemos observar que o tema discutido no presente trabalho não apresenta uma posição pacífica, compreendendo parte dos juristas e doutrinadores que o direito penal do inimigo fere direitos e garantias previstos no Estado de Direito, e que um tratamento desigual contraria a própria norma. Concluem que, a partir dessa perspectiva, a lei torna-se inconstitucional, frente a um direito penal que está voltado para o homem, sujeito de direitos e garantias fundamentais consagrados e petrificados ao longo da história.
No entanto, há posições destacadas compreendendo que o direito penal do inimigo, como já salientado, é parte do direito penal que por sua vez integra o direito, analisado de forma sistêmica como uma ciência una. O que se quer preservar é o Estado de Direito em todos os seus aspectos, atuando o direito penal em um último momento, para situações de flagrante emergência, quando demais ramos do direito não conseguirem de forma eficaz solucionar o conflito.
Em nenhum momento os doutrinadores mencionam em uma criação de normas de destruição e de violações irrestritas, como resposta aos ataques violentos advindos das novas formas de criminalidade. O intuito é trazer uma fórmula eficaz para reações visivelmente gravosas, surgidas em momentos de grande conflito e perturbação social.
Recordamos a imensa evolução que vem sofrendo Direito Penal nos últimos séculos e, principalmente, nas últimas décadas em que esse processo foi acelerado por meio da solidificação das democracias e direitos e garantias individuais, tendo estes sua égide em constituições sociais em todo mundo, entretanto, o elemento central desta ciência jurídica não se alterou na sua essência, qual seja, a conduta humana dirigida a um fim.
Diante de todo o exposto, podemos concluir que não há um consenso entre os operadores do direito, quanto à aplicação do direito penal do inimigo, no entanto, reflexões e mudanças tornam-se necessárias, frente às modificações sociais e o papel desempenhado pelo Estado. A criminalidade diferenciada, globalizada e crescente não pode mais ser punida com base no direito penal clássico, todavia a aplicação do direito penal do inimigo requer análises e estudos aprofundados, devendo ser aplicado em hipóteses excepcionais, com base nos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.
