Índice: Resumo. Introdução. I. Conceito de preclusão e de eventualidade. II. Espaço próprio da eventualidade e da preclusão. III. A atuação da preclusão/eventualidade para o réu e para o autor. IV. A utilização dos fenômenos na ocasião de exposição da causa de pedir/pedido pelo autor – rigidez excessiva do regime processual civil? V. Mudança necessária no sistema de preclusões e eventualidades referentes à alteração da causa de pedir/pedido – aproximação do processo civil da linha do processo penal? Conclusão. Referências doutrinárias.
Palavras-chave: Preclusão. Eventualidade. Prazos. Procedimento. Processo civil. Processo penal. Concentração processual.
Resumo
O presente trabalho objetiva destacar as peculiaridades e também a inegável proximidade dos conceitos processuais da preclusão e da eventualidade. Não obstante a maior repercussão que normalmente é conferida ao primeiro instituto, por certo a eventualidade também se apresenta como vital princípio do procedimento, indispensável para a concentração processual, razão pela qual o seu estudo aprofundado da mesma maneira se mostra relevante. Sem desconsiderarmos a utilização marcante do binômio preclusão-eventualidade como orientador da atitude processual a ser adotada pelo réu (notadamente na oportunidade de apresentação da peça contestacional), verifica-se que os fenômenos se apresentam para o autor da demanda quando discutidos os limites para alteração da causa de pedir e pedido – ponto a ser enfatizado no presente ensaio, inclusive com a fixação de um paralelo entre o atual encaminhamento dado ao tema pelo Código Buzaid e aquele, mais ousado, que se visualiza nas tratativas para um novo código de processo civil brasileiro.
Introdução
O processo civil moderno não pode prescindir da atuação decisiva da preclusão e da eventualidade. Na verdade, historicamente se mostraram institutos processuais vitais para o entendimento e desenvolvimento do procedimento, a ponto de serem erigidos à classe de princípios básicos ou fundamentais.
A análise articulada da atuação da preclusão e da eventualidade é, pois, objeto do presente estudo, em que se buscará estabelecer o devido espaço de cada um deles, bem como tratar-se-á de discutir as principais incidências dos fenômenos no atual Código de Processo Civil (Código Buzaid), sem deixarmos de mencionar as novidades que já aparecem no Projeto n° 166/2010 para um novo Código de Processo Civil – sendo dado especial enfoque, registre-se desde já, para as circunstâncias (e limites processuais) que envolvem a exposição da causa de pedir e pedido pelo autor e a sua eventual modificação em meio ao procedimento de cognição [01].
I. Conceito de preclusão e de eventualidade
A preclusão é instituto processual que, grosso modo, trata de disciplinar os prazos para serem tomadas determinadas medidas ao longo do iter, sob pena de restar impossibilitado que a parte desidiosa possa realizar a medida em momento ulterior do procedimento – o que caracterizaria um ônus processual [02].
Nas palavras clássicas de Antônio Alberto Alves Barbosa, a preclusão é o instituto que impõe a irreversibilidade e a autorresponsabilidade no processo e que consiste na "impossibilidade da prática de atos processuais fora do momento e da forma adequados, contrariamente à lógica, ou quando já tenham sido praticados válida ou invalidamente" [03].
Não é muito diversa a concepção trazida por Manoel Caetano Ferreira Filho, para quem a "preclusão é um dos institutos de que se pode servir o legislador para tornar o processo mais rápido, impondo ao procedimento uma rígida ordem entre as etapas que o compõem" [04].
Na medida em que aceitas e impostas por determinada ordem processual, é o destaque de Dinamarco, "as preclusões constituem expedientes técnico-jurídicos empregados em prol da abreviação dos processos e com o fito de impedir a sua duração indeterminada; com isso, favorecem os escopos sociais de pacificação e educação" [05].
A preclusão, como o grande limitador da atividade das partes no processo, foi essencialmente sistematizada pelo jurista italiano Giuseppe Chiovenda, no início do século XX; inspirado, para o seu tento, na obra do alemão Oskar Bülow – que em 1879, fundado no princípio objetivo, estrito, de responsabilidade, que domina o processo, e no princípio da consumação do direito (processual), chamou-os princípio da preclusão (Prakclusionprinzip) [06].
Há explicação possível para que o pleno desenvolvimento do instituto em estudo não tenha ocorrido em solo alemão em fins do século XIX, oportunizando-se uma regular sequência nos estudos iniciados por Bülow: é que o Regulamento processual civil alemão de 1877 fez uso muito escasso das preclusões, em defesa da decidida aplicação dos princípios da concentração e oralidade, o que sugere um menor interesse dos juristas germânicos da época no estudo da preclusão [07].
Embora na Itália o então vigente Código de Processo Civil de 1865 era também inspirado no princípio oposto ao da preclusão – o denominado princípio da liberdade das partes –, o rito (sem dispositivos específicos no resguardo de interesses públicos) era, diversamente do sistema alemão, marcantemente escrito, longo e complexo [08]. Daí, ao que parece, muitos e gabaritados juristas peninsulares assumiram o desafio de estudá-lo e modificá-lo, em busca de um processo mais célere e mais simples, que prestigiasse em maior escala a oralidade e a concentração.
Já a eventualidade é outra indispensável peça processual voltada à concentração, a qual determina que as alegações das partes devem ser feitas todas em uma mesma oportunidade, mesmo que topicamente se mostrem contraditórias ou inconciliáveis, já que na eventualidade de o Estado-juiz não acatar uma, a outra pode ser considerada – situação que justifica a nomenclatura utilizada para reconhecer o instituto.
Realmente, a técnica da eventualidade, também denominada "acumulação eventual" ou ainda "técnica de ataque e defesa global" (nas palavras de Robert Wyness Millar), tem como consequência impedir que quaisquer meios de ataque ou defesa, não apresentados especialmente com a inicial, no caso do autor, ou na contestação, no caso do réu, possam ser em momento posterior – destacando o mencionado jurista que decorre da eventualidade se supor que as partes, nas respectivas fases do procedimento, devam apresentar simultaneamente e não consecutivamente todas as alegações e elementos de prova que pertençam a esses períodos [09].
Mesmo que excludentes, destacam Couture e Zanzucchi, as proposições devem ser apresentadas conjuntamente, a fim de que na eventualidade de uma delas ser rechaçada, possam ser analisadas as seguintes [10]. Assim, cada uma das partes, nas palavras exatas de Carnelutti, da maneira mais completa possível, deve propor, desde a fase inicial do processo, um modelo de sentença ao juiz, aconselhando-o sobre a decisão que seria mais justa [11]; passando a assegurar a eventualidade o pleno exercício do contraditório, evitando a possibilidade de uma das partes surpreender o antagonista com a alegação de fatos sobre os quais este não mais poderá se pronunciar, bem como refreando as manobras protelatórias [12].
Sem chegar a extremos de habilidade dialética processual (ao se sustentar a apresentação simultânea de proposições claramente colidentes entre si), é evidente, como registra Isidoro Eisner, que em muitos casos se justifica razoavelmente a acumulação de ações ou de defesas, desde a fase inicial do pleito, quando já não se trata de afirmar propriamente fatos contraditórios entre si, mas sim de defender distintos enfoques de direito para se firmar múltiplas posturas jurídicas suscetíveis, quaisquer delas, de lograr favorável acolhimento [13].
II. Espaço próprio da eventualidade e da preclusão
Apresentados os conceitos dos fenômenos, é de se reconhecer que a preclusão é instituto processual de incidência notadamente maior do que a eventualidade. Sabe-se que a preclusão atua sobre o Estado-juiz (preclusão de questões) e sobre as partes (preclusão de faculdades); sendo que a eventualidade é técnica ligada somente às atividades das partes litigantes, atrelada, assim, somente à preclusão de faculdades.
De fato, a eventualidade não se refere diretamente à atividade do magistrado no processo, impondo a técnica tão somente restrições ao agir das partes ao longo do procedimento, especialmente na preambular fase postulatória; por outro lado, embora não seja exato referir que o magistrado tenha prazos peremptórios para agir em juízo, sob pena de incidência da técnica preclusiva (espaço da preclusão temporal, própria da atividade processual das partes), é sabido que uma vez proferida determinada decisão, por regra, não pode o Estado-juiz livremente sobre tal tema voltar a se manifestar – o que seria o espaço adequado de aplicação da preclusão consumativa (para o juiz), também denominada "preclusão pro judicato" [14].
Pois bem. Em relação aos litigantes, é acertado, pois, referir que a utilização articulada dos institutos da preclusão e da eventualidade determina que as partes tenham oportunidade para trazer conjuntamente todas as suas alegações no processo, mormente na fase postulatória (inicial e contestação) – espaço da eventualidade; sob pena de não mais fazerem em outra oportunidade mais avançada do procedimento – espaço da preclusão (de faculdades).
De qualquer forma, cabe aqui o reforço, no conceito próprio da eventualidade não se faz presente a noção de preclusão, que funciona como vital anexo capaz de garantir a eficácia da técnica – estabelecendo-se entre os institutos uma espécie de relação de causa (descumprimento das disposições concernentes à eventualidade) e efeito (preclusão).
Fez-se questão de se frisar a utilização da eventualidade na fase postulatória [15] (eventualidade em sentido estrito), já que aqui é justamente o espaço de maior repercussão na utilização da técnica, mas cabe o registro de que é possível seu aproveitamento nas demais fases do processo, sempre que a legislação processual imponha o ônus à parte de desenvolver todos os seus argumentos ofensivos ou defensivos em um determinado lapso temporal, inclusive na fase recursal, sob pena de não poder renová-los ulteriormente – lembrando-se, ainda nesse diapasão, que se pode cogitar dos préstimos da eventualidade tanto na fase de conhecimento, como na fase executória, tanto em primeira como em segunda instância [16] (eventualidade em sentido lato).
Interessante, aliás, em defesa dessa visão alargada do campo de incidência da eventualidade, o sentido da expressão "concentração processual" exteriorizada por Schönke: para além do tradicional entendimento (como princípio tratado com a oralidade e a identidade física do juiz, determinando que na audiência de instrução mais atos processuais possam ser realizados em menor interregno de tempo – na forma consubstanciada no art. 455 do nosso CPC), o jurista alemão o emprega para significar os atos específicos das partes ao longo de todo o procedimento que, segundo as vigentes disposições de lei, exigiria a "concentração de suas alegações" [17].
Nessa conjectura, tratando também de aproximar a noção de "princípio da preclusão" da de "princípio da eventualidade", Fabio Marelli revela que o modo no qual e em concreto disciplinado o ônus da parte de formular e integrar as próprias deduções pode caracterizar um determinado tipo ou modelo de processo: "em tal senso se pode falar de ‘princípio de preclusão’ em contraposição àquele de ‘liberdade das deduções’ e a expressão assume validade bastante próxima daquele de princípio de ‘concentração processual’" [18].
III. A atuação da preclusão/eventualidade para o réu e para o autor
Se atentarmos para a história do processo, veremos que o instituto da eventualidade (relacionado, como posto, com o da preclusão de faculdades – Präklusions-und eventualprinzip) surgiu na baixa idade média (século XII-XV), especialmente no direito comum alemão, como uma reação à total liberdade que as partes possuíam em face da interferência estatal (Eventualmaxime)– resultando na exigência de serem fixados, já na fase introdutória do litígio, todos os pontos sobre os quais deveria ser produzida a prova [19]. A partir dali, passou a ser comumente empregado pelos sistemas processuais, observando-se que a legislação, em países e tempos diferentes, tem tratado de utilizar a técnica para acelerar a resolução da causa levada ao judiciário e garantir a lealdade no agir das partes.
Certamente a concentração dos atos processuais, decorrente da aplicação do binômio preclusão-eventualidade, como vem sendo reconhecida nos sistemas processuais modernos, pode representar uma efetiva garantia para a efetividade e para a lealdade processual [20] – vedando o arbítrio das partes na regulamentação da marcha do processo [21]. No entanto, pode afigurar-se, por outro lado, um obstáculo ao processo justo, representando um risco de exclusão de alegações e pleitos omitidos pelas partes, razão pela qual não deveria exibir perfil demasiadamente rígido [22].
De profícuo estudo do fenômeno processual elaborado ainda na primeira metade do século XX, por Luis Echegaray, sobreleva-se, em maior relevo, justamente a pertinente observação de que "as experiências históricas têm comprovado que se são graves os inconvenientes que ocasiona a adoção do princípio da liberdade para as deduções, não são menos sérios os inconvenientes que podem acarretar a rígida aplicação do princípio da preclusão e eventualidade" [23].
Vê-se, portanto, que o instituto da eventualidade, diretamente ligado à preclusão, vincula não só o réu, mas também o autor, importando na possibilidade de proporcionar um ônus processual de gravidade significativa para aquela parte que o descumprir.
Desde já, todavia, há de se apontar que, a nosso juízo, a técnica da eventualidade apresenta-se sensivelmente mais severa para o réu, ao passo que o autor, não apontando determinados fatos jurídicos ou até pedidos na exordial, pode ser compelido a não mais desenvolver o objeto faltante nesse processo, mas tem o direito (a menos no nosso sistema, que adota a teoria da substanciação) de renová-lo em nova demanda contra o mesmo devedor– dado os evidentes limites à aplicação do atual art. 474 do CPC, tornados mais explícitos agora no Projeto n° 166/2010 para um novo CPC, no art. 489: "Transitada em julgado a sentença de mérito, considerar-se-ão deduzidas e repelidas todas as alegações e as defesas que a parte poderia opor assim ao acolhimento como à rejeição do pedido, ressalvada a hipótese de ação fundada em causa de pedir diversa" [24] (grifo nosso).
Por sua vez o réu deve impugnar especificamente todas as manifestações do autor, trazendo à baila as exceções pertinentes, não se cogitando de apresentá-las em outra demanda, já que o manto da coisa julgada cobrirá o que for decidido nesse processo. O famoso art. 300 do atual CPC, sempre lembrado ao se tratar da utilização da eventualidade no processo civil, acaba sendo basicamente repetido no Projeto n° 166/2010 para um novo CPC, no art. 336: "Incumbe ao réu alegar, na contestação, toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito com que impugna o pedido do autor e especificando as provas que pretende produzir" [25]. Nota-se, realmente, como é drástica a utilização da eventualidade em desfavor do demandado.
A atenuação do rigor da aplicação da técnica da eventualidade para o réu apresenta-se com as matérias de ordem pública [26], as quais podem ser alegadas a qualquer tempo e são reconhecíveis até de ofício pelo magistrado – nesses casos excepcionais, aliás, não sujeitando o Estado-juiz à incidência da já aludida preclusão consumativa ou "pro judicato" [27]. Mesmo assim, essa exceção confirma a regra do "princípio da concentração da defesa" [28], sendo pertinente a opinião difundida, na doutrina, a revelar que o sistema, por necessidade, impõe um ônus maior ao réu na fase inicial do feito [29].
IV. A utilização dos fenômenos na ocasião de exposição da causa de pedir/pedido pelo autor – rigidez excessiva do regime processual civil?
Conforme delimitado na introdução do presente trabalho, será objeto de investigação especificamente a regra da eventualidade para a parte autora [30] - o que faremos a partir desse momento.
A parte proponente de medida judicial satisfativa deverá delimitar, na inicial, a causa petendi próxima (fundamentos jurídicos) e remota (fundamentos de fato) bem como o pedido (art. 282 CPC), juntando os documentos que dão sustentação a tudo que alega (art. 283 CPC), sob pena de não mais fazer nesse processo, quando não seja o caso de ser declarada a inépcia da exordial (art. 284, parágrafo único, art. 295, art. 267, I, todos do CPC).
A causa petendi e o pedido, no atual sistema pátrio, somente podem ser modificados sem o consentimento do réu até o momento da citação, correndo às expensas do autor as custas acrescidas em razão dessa iniciativa (art. 294 CPC); e mesmo com o consentimento deste até o saneamento do processo (art. 264 CPC). Sendo possível a modificação, deve-se observar se o réu é ou não revel; se o for, após a inovação, ter-se-á de promover nova citação do demandado (art. 321 CPC).
Por sua vez, encerrada a instrução, o juiz deve prolatar sentença nos limites em que foi proposta, não podendo conceder ou deixar de conceder coisa além (julgamento ultra petita) ou diversa (julgamento extra petita) daquela requerida, constante expressamente em pedido da peça vestibular. Também como lógico corolário do princípio da demanda (ou dispositivo em sentido material ou próprio) é defeso ao diretor do processo alterar a causa de pedir e o pedido ao longo da tramitação do feito (art. 128 c/c 460, ambos do CPC), podendo tão somente determinar a emenda da exordial, antes de determinar a citação, caso entenda pela existência de defeitos e irregularidades capazes de dificultar o exame de mérito (art. 284, caput, do CPC).
No entanto, ingressando a fundo no tema e na forma como lidado na prática forense, é de se observar que a jurisprudência já vem excepcionalmente relativizando o teor dos arts. 264, e 128 c/c 460. Mencionemos a destacada hipótese das ações previdenciárias/acidentárias (reguladas pelas Leis 8.212/91, 8.213/91 e pelo Decreto 3.048/99). In casu, em razão especial da natureza protetiva da matéria, da alterabilidade dos quadros clínicos incapacitantes e da fungibilidade que revestem essas ações (que conferem forte cunho de ordem pública ao procedimento), permite-se a concessão, em sentença, de benefício diferente do postulado na exordial; e/ou possibilita-se que o próprio demandante venha a aditar o pedido, mesmo ultrapassada a fase de saneamento (após a realização de perícia judicial, v.g.), e mesmo sem a concordância da parte adversa (INSS) [31].
Já exceções ao princípio da demanda, mas aqui expressamente previstas em lei, dá-se notadamente com o art. 461, § 4°, do CPC – permitindo a imposição pelo julgador de multa diária ao réu independentemente do pedido do autor, em obrigação de fazer ou de não fazer (regra essa introduzida no CPC pela Lei n° 8.952/94, tendo já o Código de Defesa do Consumidor dispositivo semelhante: art. 84, § 4°, da Lei n° 8.078/90 [32]); e com o art. 7° da Lei n° 8.560/92 – viabilizando a tutela condenatória ex officio em pensão alimentícia, na demanda com pedido exclusivamente declaratório de reconhecimento de paternidade [33].
Também pode suceder, de acordo com a doutrina [34], que o julgador não se oponha a eventual redução do pedido, mesmo após o saneamento do feito, e sem o consentimento do réu – no caso, v.g., de desistência parcial ou, mais propriamente, de renúncia parcial ao direito postulado; ou até mesmo, embora mais raro, em caso de transação parcial estabelecida entre as partes, na pendência do processo.
De qualquer forma, ressalvadas as relevantes exceções legais e jurisprudenciais ventiladas, ratifica-se que o princípio dispositivo em sentido próprio ou material é o grande limitador para a atividade do magistrado no processo, já que mesmo entendendo o Estado-juiz que a causa poderia abranger uma dimensão maior, não poderá, por regra, determinar ex officio essa extensão, que, se não aviada pela parte proponente, somente poderá eventualmente ser trazida ao poder judiciário em posterior nova e distinta demanda.
É forçoso, pois, concluir, mesmo sendo reconhecida a importância da estabilização da demanda, pela existência de uma significativa rigidez do sistema processual civil brasileiro no tocante à inalteração da causa de pedir e pedido após o saneamento do processo, mesmo que as partes estejam de acordo e haja o consentimento do julgador – tudo a exigir que seja contemporaneamente repensada essa questão, o que será objeto de aprofundamento no posterior derradeiro tópico deste trabalho.
