Sumário: 1. Introdução; 2; A Jurisprudência Administrativa e o Processo Administrativo; 3. O processo administrativo brasileiro; 4. As autolimitações administrativas; 5. Conclusão.
1. Introdução:
Casos idênticos devem ser decididos da mesma forma. Causa espécie decisões diferentes para dois casos iguais, diante das quais logo percebemos que o princípio da isonomia pode estar sendo ferido. Fatos assim, aliás, têm sido causadores da grave crise em que se encontra o poder judiciário[1].
Pontes de Miranda[2], nos seus comentários ao Código de Processo Civil, já entendia que “se uma sentença ou decisão, que se não haja de considerar sentença, diverge de outra, em qualquer elemento contenutístico relativo à incidência ou à aplicação da regra jurídica, uma delas é injusta, porque se disse a no tocante a uma das demandas e b, talvez mesmo não-a, a propósito da questio iuris, ou uma das quaestiones iuris que em ambas aparecem.”
Diante deste panorama, no âmbito judicial, vemos o esforço do legislador em diminuir tais distorções, seja através de instrumentos de uniformização da jurisprudência, seja com a súmula vinculante, com suas raízes na common law e que aportou em nosso ordenamento pela Emenda Constitucional nº 45/2004.
Mas, e no âmbito administrativo? Quais os instrumentos que se encontram à disposição do cidadão para evitar que a administração decida A para um e B para outro que está em igual situação?
O presente artigo busca investigar a matéria e analisar o tratamento conferido à questão no direito brasileiro.
2. A Jurisprudência Administrativa e o Processo Administrativo:
Hely Lopes Meirelles[3], discorrendo sobre a jurisprudência administrativa, a inclui entre as fontes do Direito Administrativo. Contudo, o autor entende que esta não é obrigatória no Brasil, haja vista a não adoção pelo nosso direito da regra do stare decisis.
Vemos como equivocada a afirmação do autor. Adiante explicaremos o porquê.
No direito estrangeiro, em países que adotam contencioso administrativo (sistema francês) a importância da jurisprudência administrativa é muito maior. Veremos o exemplo de dois países que seguem o sistema do contencioso administrativo.
Roberto Dromi, ilustre administrativista argentino descreve a jurisprudência como uma das fontes do direito. Como papel de destaque, aponta os enunciados da Procuradoria do Tesouro da Nação que, na condição de órgão de assessoramento jurídico do Estado, tem a seu cargo a direção de toda área jurídica do Estado. A jurisprudência que emana da Procuradoria do Tesouro Nacional deve ser seguida por todos os Advogados Públicos da Argentina[4].
Com relação ao sistema Português, Afonso Rodrigues Queiró[5] ensina que a jurisprudência administrativa não tem eficácia normativa, não obstante sirva de autoridade dentro dos órgãos julgadores estatais.
No Brasil, a Lei Complementar 73/1993 traz uma série de casos em que os pareceres exarados no âmbito da Advocacia-Geral da União terão eficácia vinculante (arts. 39 a 44).
3. O Processo Administrativo Brasileiro:
O processo administrativo brasileiro é guiado por inúmeras leis, cada uma elaborada por um ente federativo.
No âmbito federal, o diploma que rege o processo administrativo é a Lei 9.784/97.
Tal lei é recheada de garantias ao administrado.
Embora a maioria da doutrina não reconheça na jurisprudência administrativa a sua obrigatoriedade, a lei 9.784/97, em seu art. 50 inciso VII, determinou a necessidade de motivação da decisão ou ato administrativo que deixe de seguir a jurisprudência administrativa firmada sobre a questão.
Assim, somada à obrigatoriedade de seguir os pareceres da AGU, enxergamos, tal qual no processo civil, a importância da jurisprudência também no processo administrativo.
No entanto, é de se indagar: o que fazer quando haja divergência jurisprudencial no âmbito administrativo?
4. As autolimitações administrativas:
Não se pode dar o direito a uns, e a outros não. O direito é uniforme e a redação de um artigo de uma lei ou da Constituição Federal não é diferente para um determinado cidadão.
O que se vê de tudo isso é a criação de um clima de insegurança jurídica e de ofensa ao princípio da Isonomia.
Pontes de Miranda[6], nos seus comentários ao Código de Processo Civil, já entendia que “se uma sentença ou decisão, que se não haja de considerar sentença, diverge de outra, em qualquer elemento contenutístico relativo à incidência ou à aplicação da regra jurídica, uma delas é injusta, porque se disse ‘a’ no tocante a uma das demandas e ‘b’, talvez mesmo não-‘a’, a propósito da questio iuris, ou uma das quaestiones iuris que em ambas aparecem.”
A Carta Política brasileira de 1988 consagra o princípio da igualdade perante a lei (art. 5º, XXXV), porém, se exige mais do que a igualdade no direito legislado, exige-se a igualdade no Direito judicado. “Este princípio de la igualdad em la aplicacón de la ley fué formulado por primera vez en la ley constitucional de la declaración francesa de los derechos humanos durante la revolución francesa[7]”
Ainda que se diga que o princípio da igualdade, na forma como está em nosso ordenamento, comporta tratamento desigual, este só poderá ser dado àqueles que estão em situação desigual, e não entre quem está na mesma situação. Ainda se exige que a desigualdade seja relevante a ponto de pedir um desnivelamento.
Celso Antonio Bandeira de Melo[8], em clássica obra sobre o tema, destaca que podem ser tomados como fator de descrímen elementos quanto à pessoa, coisas ou situações diferentes, e ainda existir correlação lógica entre a condição especial e a descriminação.
O Direito Administrativo cuidou de elaborar um arcabouço teórico que traz ao administrado a garantia de ser tratado de forma idêntica quando da decisão de processo administrativo no qual seja interessado. Trata-se da teoria das autolimitações administrativas.
Segundo Alexandre Santos de Aragão[9], a Teoria das Autolimitações Administrativas “veda à Administração Pública, de uma forma geral, a adoção de entendimentos contraditórios ou desconformes aos precedentes anteriormente estatuídos, na presença dos mesmos elementos fáticos”.
É que, segundo o autor, “de há muito se encontra ultrapassada a idéia regaliana de que a Administração Pública possui espaços infensos a qualquer controle, nos quais poderá agir livremente” [10].
A teoria, segundo o mestre português Canotilho [11]:
“garante a segurança e a liberdade. (...) Derivou-se de um princípio geral da segurança jurídica cujo conteúdo é aproximadamente este: as pessoas – os indivíduos e as pessoas colectivas – têm o direito de poder confiar que os seus actos ou as decisões públicas incidentes sobre os seus direitos, posições ou relações jurídicas alicerçadas em normas jurídicas vigentes e válidas ou em actos jurídicos editados pelas autoridades com base nessas normas. (...) Aos próprios actos da Administração é reconhecida uma determinada força (a força de caso decidido).”
Segundo a doutrina, são requisitos para a aplicação da teoria:
a) identidade subjetiva;
b) identidade objetiva;
c) contradição entre ato anterior e posterior
A teoria tem sido reconhecida no âmbito do judiciário. O Tribunal Regional Federal da 1º Região tem aplicado essa teoria desde 1992, conforme se verifica:
TRIBUTARIO. IMPOSTO DE RENDA. DOCUMENTAÇÃO FISCAL PARCIALMENTE DESTRUIDA. ENCHENTE. ARBITRAMENTO.
1. AS DECISÕES ADMINISTRATIVAS DEVEM GUARDAR UM MINIMO DE COERENCIA, NÃO SE ADMITINDO, POR ISSO, TRATAMENTO DIFERENCIADO PARA HIPOTESES RIGOROSAMENTE IDENTICAS. (...)
2. INCIDENCIA DA SUMULA 76, DO TFR.
3. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA PARA REDUZIR O PERCENTUAL DA VERBA DE PATROCINIO. 4. REMESSA IMPROVIDA.(AC 9101166930, JUIZ FERNANDO GONÇALVES, TRF1 - TERCEIRA TURMA, 19/11/1992)
Cabe ao Judiciário, mediante a aplicação da referida teoria, reparar as iniquidades cometida pela Administração.
5. Conclusão:
É perceptível o esforço do legislador brasileiro em conseguir uma maior uniformização da jurisprudência. No processo civil as recentes reformas tem atingido a finalidade de trazer maior segurança jurídica para os jurisdicionados.
No processo administrativo, não existem mecanismos de uniformização de jurisprudência.
Não obstante, a Lei Complementar 73/93 atribui eficácia vinculante a alguns pareceres exarados pela Advocacia-Geral da União. Por seu turno, a lei 9,784/97 determina a obrigatoriedade de motivação dos atos administrativos que contrariem a jurisprudência firmada sobre o assunto.
A doutrina, na esteira do princípio da isonomia, tem desenvolvido teorias que obrigam a administração a adotar entendimentos uniformes. Exemplo disso é a teoria das autolimitações administrativas, pela qual a Administração se vincula a um entendimento anterior exarado por ela sobre dada matéria.
O judiciário tem reconhecido tal teoria e tem reparado os erros cometidos pela Administração.
BIBLIOGRAFIA
ARAGÃO, Alexandre Santos de. TEORIA DAS AUTOLIMITAÇÕES ADMINISTRATIVAS: ATOS PRÓPRIOS, CONFIANÇA LEGÍTIMA E CONTRADIÇÃO ENTRE ÓRGÃOS ADMINISTRATIVOS. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico (REDAE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Pùblico, nº 14. Maio/junho/julho 2009. Disponível em www.direitodoestado.com.br/redae.asp , acessado em 07 de fevereiro de 2012.
BACELAR, Pedro. A crise da justiça de Portugal. Cadernos democráticos. Lisboa, Grávida publicações lda. 1999.
CANOTILHO, J.J. Gomes. Estado de Direito, Fundação Mário Soares, Lisboa, 1999.
DROMI, Roberto. Derecho Administrativo. 12 ed. Buenos Aires-Madrid-México:Ciudad Argentina-Hispania Libros, 2009.
FERRAZ, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito: técnica, decisão, dominação.São Paulo: Ed. Atlas. 1991.
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Tradução: João Baptista Machado. 6º ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998.
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Divergência jurisprudencial e súmula vinculante. 2 ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais. 16º ed. 2º tiragem. 1991.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3º ed. São Paulo: Malheiros, 1995.
MIRANDA, Pontes. Comentários ao Código de Processo Civil, tomo I: arts. 476-495. Rio de Janeiro, Forense, 1998, pág. 03.
QUEIRÓ, Afonso Rodrigues. Lições de Direito Administrativo. Coimbra: João Abrantes, 1976.
WURTENBERGER, Thomas. Iguladad. In: La Constitucion de la República Federal de Alemanha: Ensayos referentes a los derechos fundamentales y los princípios de la Ley Fundamental con una traducción de la Ley Fundamental. Ulrich Karpen (ed.) – 1. Aufl. – Baden-Baden: Nomos Verl.-Ges, 1992.
Notas
[1] BACELAR, Pedro. A crise da justiça de Portugal. Cadernos democráticos. Lisboa, Grávida publicações lda. 1999, pág. 36.
[2] MIRANDA, Pontes. Comentários ao Código de Processo Civil, tomo I: arts. 476-495. Rio de Janeiro, Forense, 1998, pág. 03.
[3] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais. 16º ed. 2º tiragem. 1991. Pág. 31.
[4] DROMI, Roberto. Derecho Administrativo. 12 ed. Buenos Aires-Madrid-México:Ciudad Argentina-Hispania Libros, 2009. Pág. 283 e 284.
[5][5] QUEIRÓ, Afonso Rodrigues. Lições de Direito Administrativo. Coimbra: João Abrantes, 1976. Pág. 405.
[6] MIRANDA, Pontes. Comentários ao Código de Processo Civil, tomo I: arts. 476-495. Rio de Janeiro, Forense, 1998, pág. 03.
[7] WURTENBERGER, Thomas. Iguladad. In: La Constitucion de la República Federal de Alemanha: Ensayos referentes a los derechos fundamentales y los princípios de la Ley Fundamental con una traducción de la Ley Fundamental. Ulrich Karpen (ed.) – 1. Aufl. – Baden-Baden: Nomos Verl.-Ges, 1992. pag. 71.
[8] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3º ed. São Paulo: Malheiros, 1995.
[9] ARAGÃO, Alexandre Santos de. TEORIA DAS AUTOLIMITAÇÕES ADMINISTRATIVAS: ATOS PRÓPRIOS, CONFIANÇA LEGÍTIMA E CONTRADIÇÃO ENTRE ÓRGÃOS ADMINISTRATIVOS. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico (REDAE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Pùblico, nº 14. Maio/junho/julho 2009. Disponível em www.direitodoestado.com.br/redae.asp , acessado em 07 de fevereiro de 2011. Pág. 1.
[10] Acrescenta, ainda, Alexandre Santos de Aragão: “De fato, a moderna dogmática administrativista é tranquila em afirmar que, mesmo nos espaços de relativa liberdade de apreciação conferidos pelo Legislador, a Administração, ao exercê-la, não pode fazê-lo arbitrária, incoerente ou inequanimemente. Portanto, ao exercer os poderes conferidos por lei, a Administração autovincula-se, o que levou à construção da Teoria das Autolimitações Administrativas.”
[11] CANOTILHO, J.J. Gomes. Estado de Direito, Fundação Mário Soares, Lisboa, 1999, pag. 74 e 75.
