PRÓLOGO:

1. "Mas quando vier o Filho do Homem na sua majestade, e todos os anjos com ele, então se assentará sobre o trono de sua majestade; E serão todas as gentes congregadas diante dele, e separará uns dos outros, como o pastor que aparta dos cabritos as ovelhas; E assim porá as ovelhas à direita, e os cabritos à esquerda; Então dirá o rei aos que hão de estar à sua direita: Vinde, benditos de meu Pai, possuí o reino que vos está preparado desde o princípio do mundo; Porque tive fome, e destes-me de comer; tive sede, e destes-me de beber; era hóspede, e recolhestes-me; Estava nu, e cobristes-me; estava enfermo, e visitastes-me; estava no cárcere, e viestes ver-me. Então lhe responderão os justos, dizendo: Senhor, quando é que nós te vimos faminto e te demos de comer; ou sequioso, e te demos de beber? E quando te vimos hóspede, e te recolhemos; ou nu, e te vestimos? Ou quando te vimos enfermo, ou no cárcere, e te fomos ver? E respondendo o rei, lhes dirá: Na verdade vos digo, que quantas vezes vós fizestes isto a um destes meus irmãos mais pequeninos, a mim é que o fizestes. Então dirá também aos que hão de estar à esquerda: Apartai-vos de mim, malditos, para o fogo eterno que está aparelhado para o diabo e para os seus anjos; Porque tive fome, e não me destes de comer; tive sede, e não me destes de beber; Era hóspede, e não me recolhestes, estava nu, e não me cobristes; estava enfermo, e no cárcere, e não me visitastes. Então eles também lhe responderão, dizendo: Senhor, quando é que nós te vimos faminto, ou sequioso, ou hospede, ou nu, ou enfermo, ou no cárcere, e deixamos de te assistir? Então lhes responderá ele, dizendo: Na verdade, vos digo que quantas vezes o deixastes de fazer a um destes mais pequeninos, a mim o deixastes de fazer. E irão estes para o suplício eterno, e os justos para a vida eterna. (Mateus, XXV: 31-46)."

2. E eis que se levantou um doutor da lei, e lhe disse, para o tentar: Mestre, que hei de eu fazer para entrar na posse da vida eterna? Disse então Jesus: Que é o que está escrito na lei? Como lês tu? Ele, respondendo, disse: Amarás o Senhor teu Deus de todo o teu coração e de todas as tuas forças, e de todo o teu entendimento, e ao teu próximo como a ti mesmo. E Jesus lhe disse: Respondestes bem: faze isso, e viverás. Mas ele, querendo justificar-se a si mesmo, disse a Jesus: E quem é o meu próximo? E Jesus, prosseguindo no mesmo discurso, disse: Um homem baixava de Jerusalém, e caiu nas mãos dos ladrões, que logo o despojaram do que levava; e deixando-o meio morto. Aconteceu pois que passava pelo mesmo caminho um sacerdote; e quando o viu, passou de largo. E assim mesmo um levita, chegando perto daquele lugar, e vendo-o, passou também de largo. Mas um samaritano, que ia a seu caminho, chegou perto dele, e quando o viu, se moveu à compaixão; E chegando-se lhe atou as feridas, lançando nelas azeito e vinho; e, pondo-o sobre a cavalgadura, o levou a uma estalagem, e teve cuidado dele. E ao outro dia tirou dois denários, e deu-os ao estalajadeiro, e lhe disse: Tem-me cuidado dele; e quanto gastares demais, eu to satisfarei quando voltar. Qual destes três te parece que foi o próximo daquele que caiu nas mãos dos ladrões? Respondeu logo o doutor: Aquele que usou com o tal de misericórdia. Então lhe disse Jesus: Pois vai, e faze tu o mesmo. (Lucas, X: 25-37)


Sumário: APRESENTAÇÃO. I. INTRODUÇÃO. 1.1O homem e a coletividade. 1.2 A influência cristã. 1.3O homem como indivíduo. 2. O LIBERALISMO EA EVOLUÇÃO DO DIREITO. 2.1 A resistência ao absolutismo. 2.2 Surgimento e consolidação do Estado Liberal. 2.3 A separação dos poderes. 2.4 O Estado liberal-democrático. 2.5 O sufrágio. 2.6 Vierkandt e o conceito de liberdade. 3 CONCLUSÃO. NOTAS. BIBLIOGRAFIA.


I .INTRODUÇÃO

1. O homem e a coletividade

O dístico de ser o homem um ser social, não representa qualquer novidade, a sociedade é tão antiga quanto o próprio homem, visto que quando este se deu conta de sua individualidade e dignidade já, de muito tempo, convivia em sociedade, conseguintemente, interagia (1).

Entre o homem e a natureza não se estabelecia uma diferenciação nítida, a natureza humana era integrada ao sistema do mundo físico, como resultado de uma transposição do humano para o cósmico, numa idéia primeira de que o todo está presente, daí o pensamento antigo da preocupação com o todo social, que Platão, guiado por Sócrates, elegerá a polis como o organismo completo, a unidade perfeita, "toda visão unitária da natureza" (2).

A imperfeição do indivíduo será superada pela supremacia do Estado transfigurado da polis, o ser perfeito onde os indivíduos encontraram a sua felicidade, porque somente este ser é capaz de suprir as vicissitudes do homem, diante de sua falta de autarquia, para prover as suas próprias necessidades.

Para os estóicos, o mundo é a pátria comum de todos os homens, uma sociedade universal sob a proteção de um Direito natural capaz de se integralizar nos componentes de uma racionalidade delineada com traços bem visíveis, quiçá, uma verdadeira antevisão do que hoje se prega com o estigma de globalização, vista apenas sob o ângulo econômico do poder dos bem dotados sobre os fracos, mas que, com toda a certeza, caminhará para a verdadeira integração de toda humanidade, onde os Estados comporão a grande Federação Terra.

            2. A influência cristã

A lição evangélica do epíteto nos revela a individualidade do homem no seu caminho evolutivo, em busca da plenitude maior, no mundo da espiritualidade, vivificado na Consciência Cósmica. Cabe a cada um fazer-se por si próprio, e alçar o caminho da salvação. Por mais que alguém possa ajudar ao outro, este outro não se encontrará se não por suas próprias forças, por seus próprios méritos. O céu ou o inferno é mérito estritamente pessoal.

Todavia, revela-se-nos, também, a parábola do Bom Samaritano, o caminho que se procura está bem perto de cada um de nós, mediante o auxílio, a colaboração, a cooperação dos indivíduos para com os seus semelhantes. Só se obtém sozinho a evolução, por mais que participemos de um organismo social, que, sem dúvida, contribuirá mais ou menos nessa caminhada, a depender do estágio evolutivo em que se encontra a referida comunidade.

Todavia, compete àqueles que já a alçaram em maior grau primarem pela evolução de seus semelhantes, como sendo esta não só a verdadeira contribuição que podemos dar aos nossos semelhantes, mas também uma missão que se nos revela os ensinamentos cristãos. Essa tarefa tem por primado a dignidade humana, garantindo-se o necessário, para uma vida digna, para quem quer que seja, pois todos fazemos parte de um corpo social uno e indivisível.

Daí a afirmação de que o cristianismo, "apesar de insistir na grandeza do indivíduo humano enquanto filho de Deus, também apresenta vocação organicista, pois vê o homem como parte de uma comunhão, como membro de um só corpo místico, que se resolve na solidariedade impregnada de amor ao próximo, por amor a Deus" (3)

O homem, dentro de sua inocência original, governa-se pelo Direito Natural, ou seja, pela lei eterna ditada por Deus, que se encontra impregnada nos seus corações, onde, ao nosso ver, reside todo o conhecimento, que desperta, quando da perda dessa inocência original, como nos diz a filosofia agostiniana.

A vontade divina revelada como governadora do mundo traz um princípio supremo de Direito, transposto para o Direito positivado, diante da perda da inocência original, de modo a se tornar lei moral universal, uma vez que a vontade divina é lei do universo e fundamento das normas que hão de reger a vida social existentes mesmo que o homem não tivesse perdido a inocência original.

Os cristãos formam uma coletividade de fiéis submissos à vontade de Deus, superior a todas as vontades humanas individuais. O viver em sociedade faz com que percam a inocência original mencionada, porque esse viver importa na transgressão das regras fixadas por Deus no Direito Natural, chamado de primário ponto em que cede lugar ao Direito Natural secundário. As bases desse Direito Natural deverão estar presentes no Direito positivado, sob pena de não ser tolerado pelos fiéis.

O pensamento agostiniano constrói uma Hermenêutica da fé cristã, que refletirá em sua teoria do Estado, devendo este dar contorno de preceitos bíblico ao seu Direito, cujo sentido passa primeiro pelo sentido das Escrituras Sagradas, num processo de dupla e seqüencial interpretação.

Tomás de Aquino concorda que o Direito deriva da divindade, mas não da interpretação dada pela Igreja. O princípio supremo de ordem que dirige o universo é inerente à própria razão divina, que está refletida, de forma imperfeita, na própria razão humana. Dessa forma "a lei eterna nada mais é do que a razão da sabedoria divina, enquanto diretiva de todos os atos e moções" (4). A razão divina está presente na razão humana, mesmo que em pequena monta, ou em estado latente, porque o homem, ou sua razão, é uma irradiação da razão divina, absorvida no momento de sua criação.

Tomás de Aquino vê a submissão do homem à Igreja, porquanto fora dela não obterá a salvação, demonstrando, aí, as conseqüências organicistas de seu pensar. O homem faz parte de um corpo, o eclesiástico, e o seu espírito humano necessita das graças da Igreja, para se voltar ao sobrenatural, missão que possui na terra. No plano material, o Estado atenderá as necessidades humanas, mas este não é autônomo da Providência, porque sem aquela graça a existência humana não se torna plena. Não é o Estado que dá sustentáculo ao Direito, mas uma força ideal superior, que se pode até chamar de Direito Natural, onde está inserido o homem.

A popularização do cristianismo abraça a idéia de conciliação com o poder estatal, o que foi refutado pelas seitas heréticas, para quem a doutrina se funda na caridade, no desapego aos bens e aos mandos terrenos, retomando o pensamento do cristianismo primitivo alicerçados nos ensinamentos de Jesus, fundados na pobreza e na mortificação, a desnecessidade da propriedade excessiva, tudo decorrente do amor.

O pensador cristão Dante Alighieri retrata o seu pensamento na sua Divina Comédia, onde concluímos que o Estado e a Igreja devem harmonizar-se, porém somente isto, e não o Estado se subjugar ao poder do Papa. A autonomia do poder temporal e a autoridade eclesiástica não se devem misturar. Ressalta que os fins do indivíduo são alcançados em sua integração numa hierarquia de comunidades, "se considerarmos a cidade, cujo fim é de viver bem, ou, mesmo, de viver melhor, impões-se um governo único; e isso, não somente em uma constituição política justa, como até mesmo uma defeituosa. Se o contrário se produzir, não somente o fim da vida social está perdido, mas a própria cidade desaparece. Enfim, em um reino, cujo fim é assegurar com mais segurança e tranqüilidade os benefícios da cidade, um só rei deve reinar e governar; de outro modo não somente os membros desse reinado não atingem seu escopo, mas o reinado cai em dissolução, segundo esta palavra de verdade infalível: ‘todo reino dividido está perdido’ (Da Monarquia, I, V) (5)

A autonomia do Estado é reforçada e ampliada por Marsílio de Pádua, para quem todo indivíduo, seja ele leigo ou clérigo, nobre ou não, está sob o poder do Estado. Ele próprio estará submisso às formas do Direito, que têm na lei sua expressão. A norma jurídica é coercível diretamente neste mundo, contrariamente à norma eclesiástica. Não basta salvar a alma imortal, mas também salvá-la enquanto ser vivente na sociedade.

O Nazareno, ao dizer que "não veio revogar a lei, mas cumpri-la" denota a importância do Velho testamento na construção da nova doutrina em favor do "povo eleito" e da nova comunidade. O pensamento dos filósofos do cristianismo foi muito bem sintetizado por Herschel, tempos depois, ao dizer: "aquilo que tem um sentido para a humanidade é, ao mesmo tempo, o que é sagrado para Deus" (Die en Quête de l’Homme, p. 263) (6).

1.3 O homem como indivíduo.

Os filósofos preocuparam-se sempre com o cosmo, os seus mistérios e desafios, mesmo entre os autores que aparentavam ver o mundo em suas dimensões menores, como as ondulações do eterno fluir ou a composição dos átomos, nunca, porém, fugiram da visão cósmica em que o homem se ajusta enquanto ser da phisys, de quem as reflexões filosóficas se ateve por muito tempo.

O esforço chinês de se desenhar um homem harmonizado com a natureza, demonstra também o pensamento oriental da visão cósmica do homem. Isso se vê no Taoísmo, nos ensinamentos de Confúcio. Na quietação do Absoluto - de que o mundo é aparência -, do Bramanismo; ou a inquietação do Nada, do nirvana budista, ou, no sacrifício, o liame dos homens com o mundo dos deuses.

A tendência dessa visão cósmica para a individualização do espírito humano, a descoberta do indivíduo, que vai, gradualmente, sendo colocada em elevado esplendor, é modificada na Grécia antiga pelos sofistas, transportando do cosmo para o homem tudo que afeta a sua vida na sociedade.

Essa transformação tem por base "um movimento espiritual de incalculável importância para a posteridade", de acordo com as palavras de Werner Jaeger, e em que se identifica "a origem da educação no sentido estrito da palavra: a paideia"(Paideia, p.311), dos gregos (7)

A crise da aristocracia antiga, que avultava o poder do demos, deu por causa essa transformação.

A força da massa vai lentamente penetrando na atividade política. A ampliação das atividades mercantis aumenta a presença de estrangeiros em Atenas e nas demais cidades gregas, proporcionando a difusão do conhecimento e a comparação das diferenças de costumes, de modo de viver e pensar, colocando em crise os valores consagrados pela aristocracia. As tradições começam a desmoronar.

A virtude deixa de ser privilégio de berço, passa a ser conquista da cultura adquirida, inclusive no campo político, virtude até então excluída da massa, pertencente só aos bem nascidos. Mérito dos sofistas enxergarem e difundirem essa realidade faz surgir uma liberdade nova em frente à velha tradição. A areté não era uma questão de sangue ou de nascimento, e, sim, de saber, de conhecimento, de experiência, que não mais se limitava a polis, transbordava a cidade-estado para as instâncias pan-helênicas.

O homem começa a sair da polis e a entrar no indivíduo. Assume as conseqüências espirituais dessa transformação, com as idéias do coletivismo platônico e as teses da felicidade na virtude, sem ao qual não se conceberia o indivíduo, que no dizer de Protágoras "o homem é a medida de todas as coisas (8)".

A areté baseada no saber faz surgir grandes individualidades espirituais, dando origem a um grande movimento educacional como o da sofística, que deu publicidade a este saber, alargando os horizontes citadinos pela educação espiritual do indivíduo, como também nos campos militar e político.

A idéia sofista da relativização da eficácia e da validade da norma jurídica decorre do individualismo, gerador da vocação subjetivista e antropomorfista encontrável em toda a Escola. Conclui-se que não existe verdade absoluta, nem Direito intrinsecamente justo, o que leva o indivíduo ao esforço da interpretação, na assertiva de que a linguagem encerra autonomia própria, desvinculada do ser, inaugurando-se em favor do indivíduo um enorme veio de captação dos sentidos, reconhecida tanto pelo idealismo de Sócrates, Platão e Aristóteles, quanto pela Sofística, apesar das diferenças existentes entre eles.

Por isso, o pensamento romano vai buscar em Cícero, seu maior pensador, a idéia de Direito Natural, uma lex naturae, entendida como princípio universal da vida cósmica. O jus civile e o jus gentium demonstram que a população do Estado não é um amontoado, mas uma coletividade jurídica de indivíduos.

O homem apercebe-se da importância de sua individualidade e a reclama perante o Estado, que deixa de ter aquele caráter tão absolutista a envolvê-lo do mesmo modo como preconizava Platão.

É o Apóstolo dos Gentios que revelará ao mundo o traço marcante que une o homem a Deus. Portador de elaborada cultura e sensibilidade jurídica, conhecedor da lei , que em várias oportunidades se confunde com o próprio Antigo Testamento, que tinha valor semelhante ao da lei positiva, proclama que os homens são iguais perante a lei divina.

O misto de lei divina e positiva da antiga lei sob a esfera do Apóstolo, na análise da Battaglia, demonstra um significado político indisfarçável, de profundo efeito: o indivíduo já não é do Estado, pois começa a pertencer a si mesmo e a Deus. Assevera que a revolução provocada pelo cristianismo não podia ser apenas moral e não política, evidentemente que a primeira levaria, com o tempo, a induzir à segunda. Falar de igualdade e fraternidade sem referir-se ao ordenamento social, perante um Estado que praticava a escravidão, denota uma estratégia que repercutirá no tempo. (9)

Ensina Paulo: "a superação do mundo inserido nele está o Estado, o que já significa um confronto, ao prescrever "a lei tem autoridade sobre um homem só enquanto ele está vivo" (Romanos 7, 1), ou antes (6, 14) "já não estais sob a lei, mas sob a graça". Prega a obediência ao Direito e ao Estado, sem menosprezar a grandeza individual, mas que faça o indivíduo com consciência dos seus compromissos.

Os compromissos assumidos pelo indivíduo são os assumidos perante a lei divina que apregoa o amor ao seu semelhante. Aquele que crê no cristianismo não pode ter qualquer "dívida para com quer que seja, a não ser a vos amardes uns aos outros; pois aquele que ama o seu próximo cumpriu plenamente a lei" (13, 8).

As palavras de Paulo denotam um grande pensador jurídico, elas resumem toda a questão da bilateralidade, da heteronomia e da historicidade do Direito, além de mostrar o dever cristão do indivíduo valorizar o indivíduo no contexto das boas relações sociais.

Como se vê, o objetivo da lei é o outro, a individualidade do outro, e como dissemos, a evolução do homem se obtém individualmente, o evoluído tem o dever de cooperar com o progresso dos seus iguais, de onde se conclui que o auxílio, o respeito, o amor aos semelhantes faz parte da senda evolutiva individual de cada um dos indivíduos.

A descoberta do indivíduo completar-se-á no liberalismo, onde o indivíduo, e por causa dele o povo, receberão a consagração definitiva.


II.O Liberalismo e a evolução do Direito

1.A resistência ao absolutismo

A liberdade do homem deve ser posta em confronto dialético com a realidade do Estado, que sempre foi, no pensar do liberalismo, o fantasma que aterrorizou o indivíduo. O Estado não pode prescindir do poder em seu ordenamento, de modo a se tornar o maior inimigo da liberdade, na moderna teoria constitucional.

Os primeiros doutrinários do liberalismo assim trataram o Estado, e acentuaram essa antinomia - poder estatal versus liberdade - . O Estado e a soberania implicavam antítese, restringiam a liberdade primitiva.

Os pensadores do direito natural, em especial os de sua variante racionalista, esperavam ter encontrado a fórmula teórica capaz de salvar a liberdade total de que o homem desfrutava na sociedade anterior ao Estado, ou fazer deste um acanhado servo do indivíduo, dando à liberdade função preponderante.

O Estado é um ser que surge a posteriori da convivência humana, nos conformes das teorias do direito natural, que priorizava a organização da liberdade no campo social.

O indivíduo, titular de direitos inatos, exercê-los-ia na Sociedade, que aparece como ordem positiva frente ao Estado, ou seja, frente ao negativum dessa liberdade, limitada pela teoria jusnaturalista, indispensáveis à garantia do círculo em que se projeta a majestade do indivíduo, soberana e inviolável.(10).

O bem comum só é alcançado à medida que os indivíduos empreguem livremente as suas energias criadoras, fora de qualquer estorvo de natureza estatal, e não do Estado que surge da visão jusnaturalista, o Estado gendarme de Kant, o Estado guarda-noturno, tão ridicularizado por Lasalle (11).

Baseado nas doutrinas do contratualismo, surge o Estado da vontade deliberada e consciente dos indivíduos que o compõe, como o aparelho que serve ao Homem para realizar os seus fins. Todavia, por monopolizar o poder e a soberania, ser o aplicador da coação incondicionada, acaba voltando-se contra os seus criadores, os próprios indivíduos.

Por esse motivo, a filosofia jusnaturalista tenta criar uma técnica da liberdade, para limitar o poder e evitar o extravasamento irresponsável do grande devorador.

            2.Surgimento e consolidação do Estado Liberal

A dicotomia histórica e secular, na Idade Moderna, entre a liberdade do indivíduo e o absolutismo do monarca, faz nascer a primeira noção de Estado de Direito, que evolui e se completa com a filosofia de Kant, para quem o "Estado é armadura de defesa e proteção da liberdade", como um ordenamento abstrato e metafísico, neutro e abstencionista, a fim de proclamar uma regra definitiva, consagradora do papel fundamental do Estado, na defesa da liberdade e do direito.

O primeiro Estado de Direito é essencialmente formalista, de modo que lhe retira a substantividade ou conteúdo, sem qualquer força criadora, refletindo a luta da liberdade contra o despotismo que imperava no continente europeu.

Essa luta se concretiza com o movimento de 1789, momento em que o direito natural da burguesia investe no poder o terceiro estado.

Devido ao caráter antinômico do Estado, tanto os doutrinadores liberais como os do absolutismo, encontravam suporte no direito natural, para sustentarem as suas filosofias, e assim o fez a burguesia revolucionária, para limitar os poderes da Coroa e destruir o mundo de privilégios da feudalidade decadente, no que se saiu vitoriosa.

Torna-se, assim, evidente o prestígio da ideologia que amparou os direitos naturais do Homem perante o Estado, do que a outra que preconizada pelo teólogo Bossuet ou o filósofo Hobbes, o direito natural do Estado, encarnado na opressão da realeza absoluta.

A burguesia funda, destarte, o primeiro Estado jurídico, guardião das liberdades individuais, com o advento da Revolução Francesa. De classe dominada para dominante, formulou os princípios filosóficos de sua revolta social, que alguns pensadores a entendem como uma soma de átomos, entre os quais Schmit, para quem correspondem apenas a concepção burguesa da ordem política.

Os direitos naturais do Homem contra o Estado princípio filosófico do liberalismo; foi apregoado doutrinariamente como pertencente a todos os componentes do corpo social. Entretanto, quando a burguesia toma o poder, o controle político da sociedade, não mantém na prática a universalidade dos princípios. Garante-os para todos somente de modo formal, enquanto que na aplicação política preserva-os como princípios constitutivos de uma ideologia de classe.

Apesar da não aplicação universal desses princípios, a burguesia acorda o povo, que despertou para a consciência de suas liberdades políticas. Surge um Direito novo na teoria política, possuidor de princípios capazes de transpor qualquer limitação histórica, de polo meridiano ou latitude.

A escola de direito natural da burguesia fez da doutrina de uma classe a doutrina de todas as classes. Demonstrou-se inoperante diante do despertar das classes e da realidade social, frente a um Estado jurídico puro, inócuo e exageradamente abstrato, que não viabilizava a doutrina que pregava, a liberdade dos indivíduos perante o Estado, o que promove a exigência dos indivíduos numa maior participação do Homem na formação da vontade estatal.

Com isso se inicia a derrocada da primeira fase do constitucionalismo burguês.

Toma corpo o princípio democrático, oriundo do princípio liberal. Do governo de uma classe, ao governo de todas as classes. A burguesia começa a defesa do princípio representativo, todavia, cheio de contratempos, privilégios, discriminações. Somente em 1848, com a vitória das armas revolucionárias, o princípio democrático do sufrágio universal que se completa, embora efêmero.

O homem dá um grande passo em direção à democracia, com o crescer da representação e da soberania popular, rompendo os laços da ideologia do passado, com a autoridade decaída do ancien regimé (12).

            3. A separação de poderes

Vitorioso o Estado burguês de Direito da primeira fase, formal, resguarda a liberdade da classe burguesa, indispensável para manter o domínio do poder político, que só se aplicava nominalmente às demais classes.

As massas não dispunham de condições materiais, e, quiçá ainda não dispõe, para transpor as restrições do sufrágio, a fim de concorrerem democraticamente à formação da vontade estatal, fato este que representa uma vantagem à burguesia que, demagogicamente, tira proveito dessa situação, mantendo-se no poder e falando em nome da Sociedade, afirmando os direitos que proclamara, só que, como visto, somente na formalidade.

A teoria da divisão dos poderes, que teve em Montesquieu sua mais acabada formulação, constitui técnica fundamental de proteção dos direitos da liberdade. É o vislumbre teórico à solução final do problema da limitação das soberania.

A salvação da liberdade estava na decomposição da soberania na pluralidade dos poderes, filosofia do liberalismo preconizada por Locke, Montesquieu e Kant (13).

Cabe a Locke e a Montesquieu (14)a teoria da tripartição dos poderes "como princípio de organização do Estado constitucional". Este se apoia naquele e, equivocadamente, no que supõe ser a realidade constitucional inglesa: um Estado onde os três poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário) estariam modelarmente separados e mutuamente contidos, de acordo com a idéia de que "o poder detém o poder".(15)

Embora sendo técnica do liberalismo, a divisão de poderes, objetiva acautelar os direitos do indivíduo perante o organismo estatal, de modo que não pertence necessariamente a uma forma de governo, podendo compatibilizar-se tanto com o Estado democrático quanto com a monarquia constitucional.

Locke, por ser menos radical que Montesquieu, vê a divisão de poderes como apenas como "princípio da limitação do poder entre o monarca e a representação popular" (16). O poder do rei não sai tão diminuído quanto possa parecer. Cabe ao rei o poder executivo da nova monarquia antiabsolutista, bem como criar outros poderes de suma importância.

Entre esses poderes se inclui o federativo, nome não considerado muito preciso por Locke, e de somenos importância, porque esta reside no seu correto entendimento. Para ele, tal poder é o pertinente às questões de ordem externa; de guerra e paz, tratados e alianças entre diferentes comunidades, que, evidentemente, deveria ficar nas mãos do poder executivo, caso contrário se estabeleceria a desordem e dano.

Outras dificuldades se apresentam na teoria de Locke, com o fim de abater a teoria do absolutismo. Com a consolidação do moderno Estado nacional, tanto no campo interno quanto externo, reconhecido de fato e pela doutrina, faz com que o poder absoluto dos reis perca a sua razão histórica.

Surge Locke como o filósofo emergente da reação nominal da nobreza inglesa contra a opressão do povo, nas revoluções do século VXII. Todavia, a obra de Locke Tratado sobre o Governo Civil, não causou o impacto obtido pelo Espírito das Leis. O argumento do filósofo que mais repercutiu foi a teoria dos direitos e liberdades individuais como direito oponível à sociedade política (17).

É o Direito natural, a virtude dos governantes, o consentimento que limitam o poder, pensamento de Locke visto como utópico. Não se dera conta da referência de Montesquieu, que o poder corrompe, e quem o possui mais o quer e dele abusa. Ignorou, também, porque otimista, a profunda natureza negativa do poder.

Por outro lado, Montesquieu via essa limitação do poder de forma muito menos abstrata, através de uma técnica de organização. Assim como era pessimista em sua doutrina contra o Estado, na consideração do próprio ordenamento estatal.

No pensamento lockeano o poder se limita pelo consentimento. Sua doutrina não considera a natureza negativa do poder. Vê plenamente viável a convivência da separação dos poderes com o regime monárquico constitucional, porque confere ao rei o poder executivo e o federativo. Nessa dificultosa separação de poder. Locke conferia ao rei uma terceira esfera de poder - a prerrogativa -, que analisou no Capítulo XIV do seu Treatise of Civil Government

Diz Locke que "muitas coisas há para as quais a lei não provê meios e que necessariamente devem ficar a cargo daquele que detém em suas mãos o poder executivo, para serem ordenadas, na medida em que a conveniência e o bem público o determinarem" (18).

Justificava, assim, a prerrogativa em nome do bem comum, o interesse público determinava a medida da prerrogativa. Era o meio pelo qual o príncipe ou governante preencheria as lacunas das leis, que, numa sociedade simples seria menos numerosa do que a exigência fática reclamava. Não via ele como um ato de arbítrio do rei, mas como uma outorga do povo para este atuar diante da omissão legislativa.

Concedia ele tal prerrogativa até mesmo para agir contra a lei "a prerrogativa nada mais é que a permissão do povo aos seus governantes, no silêncio da lei, para estes, em nome do bem público, fazerem várias coisas de sua livre alçada e também algumas vezes contra a literal disposição de lei" (19). Por conseguinte, pela prerrogativa exercia o rei todos os poderes remanescentes ou eventuais na lacuna ou quando o interesse público estivesse em jogo.

A prerrogativa está muito mais para a monarquia. O absolutismo do bom rei, na análise de Paulo Bonavides, é "uma concessão das mais largas e vantajosas ao exercício do poder real, um degrau intermediário na evolução para o liberalismo, antes que este chegue a Montesquieu...)(20)

O triunfo dos ideais liberais fazia mister sepultar as idéias da Idade Média, o corporativismo, a feudalidade e seus privilégios, o absolutismo do rei e sua contradição com a liberdade moderna.

A revolução de 1789 lançou as bases da grande renovação, no campo econômico, político, social e filosófico, quando a burguesia ascende ao poder, e nele investe o terceiro estado. Burguesia que se tornou próspera investindo no comércio e na indústria.

Atividades refutadas pelo clérigo e pela nobreza, motivou aos inclusos destas classes, que detinham o poder e a riqueza, a se aliarem aos moradores dos arredores das grandes cidades, denominados burgos, a exercê-las em sociedade, o que propiciou o enriquecimento de alguns burgueses, com o que passaram a desejar também o poder político, a inclusão, ou, pelo menos o reconhecimento, pela nobreza, do direito que possuíam de maior liberdade, culminando com a revolta predita.

Aquele investir somado às conquistas e ao progresso da navegação nesse século, fez o comércio e a industria romper o estrito espaço alçado pelas corporações medievais, ganhando novos mares, eis a passagem da economia urbana para a economia nacional, cujos efeitos é a universalização de mercados e dilatação crescente dos interesses econômicos.

A burguesia tomou para si a representação da liberdade, que, como já dito, operava-se concretamente só em seu favor, de modo a não atender as necessidades das classes menos favorecidas, que surgiram em função da Revolução Industrial, formadas pelos miseráveis da área urbana e o proletariado das minas e das industrias.

A evolução da ciência com a descoberta de novos horizontes sobre os fenômenos da Natureza, até então ignorados, faz surgir uma nova esperança nos filósofos racionalistas, em prol do Homem e da solução dos problemas sociais.

Na ordem política os reformadores europeus do século XVIII, dão, ao direito natural, uma importância não tão percebida quanto em outras doutrinas.

A Carta dos direitos fundamentais do Homem cuidava em dar ao indivíduo a devida proteção, mediante a reconstituição da autoridade com bases novas, fundadas em valores rígidos e absolutos.

A divisão de poderes era, sem sombra de dúvidas, uma ideologia dessa nova base de sustentação dos direitos do indivíduo, já que o seu objeto precípuo era servir de escudo aos direitos da liberdade, apesar do seu conceito doutrinário importar no enfraquecimento do Estado, porque significa uma mutilação do princípio básico da soberania, que para Rousseau era indivisível.

            4. O Estado liberal-democrático

A técnica da separação de poderes apregoada pela teoria de liberdade de Montesquieu é uma negação da soberania estatal, pois preserva os direitos individuais do homem, a sua liberdade contra o poder do Estado, a quem a soberania pertence.

Em verdade, não pretendia o Estado burguês investir o povo no poder, muito menos garantir-lhe a liberdade proclamada com efetividade em favor de todas as classes. Essas prerrogativas se incorporaram ao patrimônio da classe burguesa, que, para as outras, só as garantiam nominalmente.

A real igualdade entre os homens nasceu do contratualismo de Rousseau, do seu famoso pacto social, no qual o grande filósofo de Genebra, cansado de ver o homem de sua época agrilhoado por toda parte, apesar de ter nascido livre.

A igualdade que prega não avilta o princípio da soberania, enfrenta o problema da soberania sem o preconceito de ver no poder a antítese necessária do direito, porque o transfere do rei ao povo, transferência tal que não foi apercebida por todos, servindo de base para regimes despóticos.

A volunté générale do filósofo, segundo análise de Del Vecchio, "encerra precisamente a singularidade de revestir o poder de caráter jurídico, fundado no consentimento, dando graças ao contrato, a transmutação dos direitos naturais em civis"(21).

A recuperação da liberdade primitiva na sociedade estatal fez-se em liberdade jurídica. São através da lei e da participação na elaboração da vontade estatal, que a organização política devolve aos indivíduos, os direitos suprimidos, limitando a própria liberdade pelo contrato.

As filosofias de Rousseau e de Montesquieu são contraditórias. O primeiro não vai de encontro à soberania estatal, que tem por dogma a soberania popular, com as características essenciais de inalienabilidade, imprescritibilidade e indivisibilidade, típicos do pensamento monista do poder. Já o segundo juntamente com Constant, abraçam a tese de que os poderes deveriam ser divididos.

Liberalismo e democracia nem sempre caminharam juntos em seus conceitos, vez que o primeiro não permitiu a participação verdadeira do povo nos destinos do Estado, ideal democrático. A união de ambos "tem um caráter contingente e não necessário ou inelutável"(22).

Essa contradição doutrinária soube ser encoberta pelos doutrinadores burgueses e, vinculando-os, construíram o estado liberal-democrático, numa verdadeira comunhão histórica de interesses, a fim de juntos combaterem um inimigo comum, ou seja, o Estado monárquico autoritário. Como analisa o tratadista alemão Gerhard Leibholz em sua obra citada por Bonavides.

O caráter liberal da democracia moderna decorre da oposição que se fez contra o absolutismo, todavia, adverte o professor de Goettingen, a verdade de que "no curso da história a democracia não se tenha aliado a elementos antiliberais, do mesmo passo que o próprio liberalismo aparece consorciado com a monarquia, sob a forma de monarquia constitucional"(23).

Afirma, ainda, o emérito publicista:

"A possibilidade de dissociar a democracia do liberalismo se cinge, em última análise, à distinção dos valores fundamentais sobre os quais se baseiam. O valor essencial que inspira o liberalismo não se volta para a comunidade, mas para a liberdade criadora do indivíduo dotado de razão. Partindo desse ponto de vista havia o liberalismo desenvolvido um sistema metafísico completo, fundado na fé de que a solução racional total podia resultar do livre concurso das opiniões individuais em todos os domínios da vida (...)

"A importância que tem o indivíduo para o conteúdo do liberalismo clássico manifesta-se, com particular relevo, no fato de que, originariamente, o valor da personalidade era concebido como ilimitado anterior ao Estado. É sob esse aspecto que se introduz a doutrina liberal nas primeiras Constituições escritas, as Cartas americanas e francesas, cujas teses adquiriam, para a democracia liberal, o valor de uma profissão de fé religiosa e mística Nos Estados Unidos, essa mentalidade fundada na crença da personalidade soberana e ilimitada do indivíduo, precedendo o Estado, se manteve até o fim do século XIX, graças à atitude conservadora da Suprema Corte"(24)

É da mesma opinião Luis Legaz y Lacambra, em seu estudo de Derecho y Libertad, quando lembra que liberalismo e democracia são idéias distintas, "embora tenham andado juntas e apareçam ambas como produtos do espírito moderno e consubstanciais com a realidade do Estado oriundo da Revolução" . Diz, também: "A relação dialética - atração e repulsão - de liberalismo e democracia, ou, se se prefere, a tensão entre os valores de liberdade e igualdade, constitui a essência do drama político de nossos dias"(25).

Supôs Lacambra que o princípio democrático triunfou com a Revolução Francesa, talvez tenha sido esse o seu erro, é isto possível em teoria, mas na realidade essa vitória foi parcial porque não se concretizou.

Antes da Revolução liberalismo e democracia se uniram para derrotarem o inimigo comum - absolutismo-feudalismo -. Após a Revolução surge outro binômio: democracia-burguesia ou democrcia-liberalismo. Antes o poder político pertencia ao rei, que tinha ascendência sobre o econômico (o feudo).Depois se inverte a posição, passando o econômico (a burguesia, o industrialismo) a dominar a política (a democracia), gerando uma das mais furiosas contradições do século XIX: a liberal-democracia(26)

O equilíbrio desse binômio se rompe com o descrédito do princípio liberal, tornando que a idéia da democracia (igualdade) viesse a preponderar, com a chamada democracia das massas, como vem ocorrendo em nossos dias.

            5.O sufrágio universal

Partindo-se do princípio liberal alcança-se o princípio democrático, que importa sair do governo de uma classe para o governo de todas as classes. Idéia que se agiganta e traz consigo o ímpeto incontrolável rumo ao sufrágio universal.

Defende, a burguesia, o princípio da representação, porém, por ser o ideal liberal materializado em favor da classe burguesa, em detrimento das demais classes que não participavam do poder econômico, para quem aqueles ideais só existiam formalmente, porque estavam postos para todos igualmente, mas só o obtinham de fato os que amealharam alguma riqueza, os mesmos que combateram o absolutismo monárquico.

Assim a representação repercutia em favor dos burgueses, pois limitado e cheio de privilégios, impedindo a participação do proletariado e dos menos abastados no poder.

Como dissemos, o princípio do sufrágio universal tomou corpo em 1848, com a vitória das armas revolucionárias.

Rousseau em muito contribuiu para a implantação do sufrágio universal, porque pregava a universalização deste em sua doutrina em favor da democracia, onde via o caminho indispensável para a concretização dos fins sociais. Democracia é a conciliação de classe, acordo de energias humanas; mútua colaboração, entusiasmo e boa vontade. É o ponto de partida para o Estado social.

As massas passaram a ter vez com o sufrágio universal, que se emancipou com o constitucionalismo democrático, mas urge conquistá-lo de verdade, para que essa prerrogativa não se torne um fantoche nas mãos dos poderosos, que, manipulando as massas, converte um direito de ordem democrática em arma que se volta contra a própria democracia.

Porém, a representação popular, o sufrágio universal, mesmo com os defeitos que apresentavam, e que ainda apresentam, foi um grande passo e contribuição liberal, à consolidação da democracia..

            6. Vierkandt e o conceito de liberdade

Filósofo da cultura, insigne na sociologia e na etnografia, os estudos e as pesquisas científicas alçaram rumos inteiramente novos com suas obras, em especial um livro que o imortalizou: Die Stetigkeit im Kulturvandel (1908), ou seja, A Continuidade na Mudança da Cultura, para quem não se faz história só com os gênios, mas com a tradição que se transmite, com alguma coisa que supõe já esforço, trabalho, ação antecedente, a que se vai ligar(27).

Precursor do nacionalismo-estatal rejeita o conservadorismo, o liberalismo e a social-democracia. Explica-nos que a sociedade de classes deriva da diversidade de distribuição do poder e dos bens. Escreve trecho cujo pensamento em muito se assemelha ao de Max e Engels, a saber: "As necessidades e interesses de uma classe, nomeadamente da classe privilegiada, determinam em larga escala as concepções de toda a sociedade acerca dos direitos e deveres, a moral e a baixeza, e até mesmo, a contragosto das demais classes, o predomínio de umas sobre as outras, através de meios espirituais e influências psíquicas"(28).

No liberalismo Vierkandt só vê como importante o reconhecimento na liberdade o problema essencial da ordem política, onde seu valor reside na exaltação do indivíduo e de sua personalidade, com a preconizada e ausência e desprezo da coação estatal, de modo que a liberdade aprece em primeiro plano. Eis a problemática dos constitucionalistas, dos filósofos políticos, dos sociólogos, de todos os teóricos do direito público, em discuti-la.

A intervenção do Estado na vida dos indivíduos deve ser mínima. Caberia a este fazer ou deixar de fazer o que lhe aprouvesse.

Assevera: "Só tem valor a liberdade como condição prévia, como base de um procedimento ativo e criador, mediante o qual o homem, sem o estorvo de qualquer pressão estranha, e sem o encadeamento de uma baixa paixão, siga as suas próprias aptidões" (29).

Em última análise afirma que o pensamento de liberdade do liberalismo seria correto se os homens fossem dotados de igual capacidade. Todavia, como esta é somente formal, e encobre a realidade social, na qual impera as desigualdades de fato, quais sejam econômicas, sociais, políticas e pessoais, conclui que a única liberdade que cabe aos indivíduos é a de morrer de fome.

Os fracos e oprimidos morriam de fome, enquanto que a jurisprudência dos respeitáveis tribunais do Ocidente, firmava-se no dístico inocente e lírico de que "todos os homens são iguais perante a lei".

A liberdade formal de outrora não mais atende aos anseios da sociedade moderna, que a busca juntamente com a democracia estribada em postulados de justiça social e econômica, retornando-se à máxima do Cristo "Amarás o Senhor teu Deus de todo o coração e de todas as tuas forças, e de todo o teu entendimento, e a teu próximo como a ti mesmo". Sabedoria milenar transmitida aos homens, sobre a qual deve se assentar qualquer doutrina política da humanidade, em favor dos membros que à compõe, pois, em verdade, representa ele um único ser.


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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

DAUD, Pedro Victório. O liberalismo e os seus efeitos sobre o Direito. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 6, n. 51, 1 out. 2001. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/2146>. Acesso em: 25 maio 2018.

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