"O poder da imprensa é arbitrário e seus danos irreparáveis. O desmentido nunca tem a força do mentido. Na Justiça, há pelo menos um código para dizer o que é crime; na imprensa não há norma nem para estabelecer o que é notícia, quanto mais ética. Mas a diferença é que no julgamento da imprensa as pessoas são culpadas até a prova em contrário." [Ventura, Zvenir, apud Barandier, Antonio Carlos, in As Garantias Fundamentais e a Prova (e outros temas). Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris Ltda. 1997, p. 3].

A formação do Estado moderno traz consigo o fenômeno de consagração da opinião pública, que se manifesta em uma sociedade livre, desembaraçada e progressivamente articulada em vários centros categorizados de opiniões, tais como jornais, revistas, clubes e institutos, partidos e associações, rádios e televisão, todos implementados em prol de uma maior participação política dos indivíduos.

Nesse sentido, privilegiamos a mídia como um dos instrumentos de existência da opinião pública, admitindo que esta última pode respeitar "um duplo sentido: quer no momento da sua formação, uma vez que não é privada e nasce do debate público, quer no seu objeto, a coisa pública. Como ‘opinião’, é sempre discutível, muda com o tempo e permite a discordância: na realidade, ela expressa mais juízos de valor do que juízos de fato, próprios da ciência e dos entendidos. Enquanto ‘pública’, isto é, pertencente ao âmbito ou universo político, conviria antes falar de opiniões no plural, já que nesse universo não há espaço apenas para uma verdade política, para uma epistemocracia. A opinião pública não coincide com a verdade, precisamente por ser opinião, por ser doxa e não episteme; mas, na medida em que se forma e fortalece no debate, expressa uma atitude racional, crítica e bem informada".(1)

Inúmeros cientistas políticos – de Hobbes a Tocqueville, incluindo Locke, Rousseau, Kant, Burke e Bentham, Constant e Guizot – colocaram a opinião pública como questão presente em seus tratados, ora entendida como objeto da moral, ora como objeto da política.

Apesar da contemporaneidade do tema – OPINIÃO PÚBLICA –, Hegel, na obra Filosofia do Direito, já apontava o declínio desse fenômeno, como conseqüência do processo de desvalorização da própria sociedade civil ante o Estado, no que foi acompanhado por Marx, quando da Crítica da Filosofia Hegeliana do Direito Público. Em Questão Hebraica, ele observa que, "com a formação do ‘Estado político’, foi neutralizada e despolitizada a sociedade civil, baseada nas castas e nas corporações, sendo contrapostos, de um lado, os indivíduos e, do outro, o espírito político universal, que se presume independente dos elementos particulares da vida civil. A Opinião pública é só falsa consciência, ideologia, pois, numa sociedade dividida em classes, emascara o interesse da classe burguesa: o público não é o povo, a sociedade burguesa não é a sociedade geral, o bourgeois não é o citoyen, o público dos particulares não é a razão. A opinião pública é, portanto, apenas a ideologia do Estado de direito burguês".(2)

No âmbito da sociologia, pode-se também constatar a desvalorização da opinião pública, em virtude do processo de massificação da sociedade, inibidor da formação de opiniões e/ou de uma real liberdade de expressão. A "sociologia crítica atual aceitou algumas das intuições de Tocqueville, para provar o desaparecimento ou declínio da opinião pública. Com o triunfo do ‘grande’, deixaram de existir os lugares que facilitavam a formação, através do diálogo, da opinião pública: em lugar de sala de reuniões, temos a televisão; os jornais tornaram-se empresas espetaculativas; as associações e os partidos são dirigidos por oligarquias; os espaços de formação da opinião pública não são autogovernados, mas administrados por potentes burocracias. Além disso, no Estado contemporâneo vai desaparecendo a distinção entre Estado e sociedade civil, já que ambas as realidades se compenetraram, dando lugar à formação de uma classe dirigente que, ávida do poder, pode manipular facilmente a opinião pública".(3)

Já no campo do Direito, pode-se ver a opinião pública decadente – e deturpada - como possível provocadora dos juízos de valor expressos nas decisões judiciais. A mídia, em específico, desempenha com leviana desenvoltura essa função, praticando arbitrariedades e danos de difícil e até mesmo impossível reparação, a título de salvaguadar pseudo-interesses sociais. Em ressunta, deparamos com o que Nelson Hungria, de há muito, pontificou como publicidade opressiva.(4)

A "publicidade opressiva" reforça a interpenetração das esferas do público e do privado. E na atualidade, em vez do que fazia outrora, quando em cima do fato delituoso conjeturava sobre as provas e a ação dos advogados, trata de se colocar como operadora de todo o processo judicial (da investigação à decisão). "E aqui surge a mais grave seqüela da obsessão punitiva: a transferência da sede do julgamento para outro poder – a imprensa –, estabelecendo o que Mazzuca intitula ‘conflito di poteri’, com a maciça ‘penetrazione, nel mondo della giustizia, della stampa e degli altri mezzi d’informazione" (in Anatomia dell’ Errore Giudiziaria, 1978, p. 212)".(5)

O tão saudoso Antonio Evaristo de Moraes Filho, consagrado por seus pares "O advogado da Liberdade", lecionou, prefaciando a citada obra do Prof. Barandier, que "a publicidade opressiva corresponde ao que o direito norte-americano denomina pretrial ou trial by media, significando, em última análise, o julgamento antecipado da causa, realizado pela imprensa, em regra com veredicto condenatório, seguido da tentativa de impingi-lo ao judiciário. E sob este rolo compressor, quase sempre procuram esmagar com o opróbrio, ao lado do réu, e à semelhança do que ocorria durante as trevas da ditadura militar, a pessoa de seu advogado, pelo crime de haver assumido o patrocínio de uma causa indigna".(6)

Não há sobretudo ética nessa modalidade de mídia, porque se presume, de forma relativa – até prova em contrário –, o indiciado culpado. Como se não bastasse, já se sente também a ilimitação do poder da imprensa em reportagens montadas, conforme conveniências.

À guisa de exemplificação, podemos citar recente episódio em que repórteres de um jornal de larga circulação no Estado do Rio de Janeiro, na suposição de estarem investidos do "poder de polícia", foram desmascarados por colegas de profissão: haviam publicado matéria forjada em que mostravam um casal, dito evangélico e confessadamente miserável, simulando o consumo de cocaína, em cima de uma Bíblia e na presença do filho de 8 anos. Segundo testemunhas, o pó seria maizena e o casal teria sido pago para aquele fim.

Deve-se ressaltar que, após a publicidade dessa nefasta ocorrência, houve direta intervenção das autoridades governamentais, encontrando-se o caso, ao que se saiba, sob investigação policial.

O que se vê, na realidade, é a manipulação política da mídia, que já não apenas exagera os fatos como, sobretudo, falseia a criminalidade e/ou a delinqüência.

Nos dizeres do constitucionalista Luís Roberto Barroso, "a repressão à criminalidade é uma necessidade imperativa de qualquer sociedade. Deve ser efetivada com presteza, seriedade e rigor. Mas há limites muito nítidos.(...) Qualquer transigência, aqui, é o sacrifício do Direito no altar das circunstâncias" ("O País das Provas Ilícitas", in Jornal do Brasil – o grifo é nosso).

Não se pode negar que a imprensa cumpriu - e, em alguns momentos, ainda cumpre - imperioso papel na garantia da liberdade e de um verdadeiro Estado Democrático de Direito. O prestigiado criminalista José Carlos Dias, com a autoridade dos que enfrentaram as agruras dos anos de chumbo, bem salienta que "A imprensa, até mesmo quando manietada, até mesmo quando denunciava a censura através da publicação de poemas de Camões ou de receitas de doce, exerceu um papel fundamental para que nós tentássemos e viéssemos conseguir reconstituir o Estado de Direito, assim com outros segmentos como a Ordem dos Advogados, a Igreja etc."(7)

Com efeito, a razoabilidade vai ser encontrada quando da tentativa de conciliação entre a informação e o direito, ou seja, entre a expressão e a criação e o resguardo dos direitos do cidadão. Constatamos até que, no próprio seio do corpo social, "Os sistemas eletrônicos de vigilância multiplicam-se em progressão geométrica por toda a parte. Não apenas os aeroportos ou estações de trem e metrô, mas agora até mesmo as estradas, os túneis, os supermercados, os grandes magazines, os bancos, as fábricas e, no limite, escolas e instituições psiquiátricas, estão submetidos aos olhares técnicos e impessoais das câmeras de observação. Só na cidade de Hamburgo, segundo Kramer e Klier (1987:29), há três mil câmeras movidas por controle remoto e espalhadas por toda a zona urbana, para monitoração do sistema de tráfego. Essas câmeras estão colocadas nos lugares mais estratégicos, ocupando os ângulos mais privilegiados de visão e distribuídas no espaço de modo a não deixar um único ponto livre do voyerismo automático. Locais ocultos ou de configuração acidentada são refletidos para a câmera através de espelhos convexos colocados na paisagem. Na sala de controle do departamento municipal de trânsito, pode-se dar um close-up sobre qualquer transeunte que circula pelas calçadas, segui-lo secretamente até o seu destino, ‘cortando’ de uma câmera para outra, penetrar em sua intimidade e desvendar os seus segredos. As câmeras de vigilância se distribuem como uma rede sobre a paisagem social, ocupando todos os espaços e os submetendo ao seu poder de invasão branca, à sua penetração invisível e indolor. A elas se acrescentam ainda outros dispositivos de vigilância mais localizados, como os grampeamentos de telefones e os microfones unidirecionais poderosos, capazes de captar um diálogo em voz baixa a longa distância". (8)

Diante de tais práticas sociais, tacitamente aceitas - pelo menos por alguns –, que se pode esperar da mídia?!

O "jornalismo de investigação" vem tomando contornos assombrosos com a exploração de situações comuns, flagradas por câmeras ocultas, permitindo que os próprios indivíduos, que inicialmente eram meros telespectadores de cenas televisivas, passem a atores. "O telejornalismo mostra, com seus sons e imagens, simulacros recompostos pela tecnologia que se apresentam ‘como uma espécie de caleidoscópio eletrônico, constituído por planos e cortes superpostos, inseridos uns nos outros, ampliados, reduzidos – um mundo de incrustrações, para usar a linguagem da televisão’.(16)

"São representações que refletem, sem dúvida, as condições de produção da notícia. E quem controla a tecnologia, principalmente do visual, controla o poder de representar. Nosso olhar é levado a leituras que não permitem uma visibilidade total, mas pontual. A notícia ilumina algumas áreas, deixando outras no escuro, conforme salienta o texto de Stella Senra:

"`Não estamos mais, como no panóptico, no reino da transparência e da iluminação absoluta, que nos devolve a imagem da totalidade, e de onde emerge a noção de opinião pública – mas nos encontramos sob o domínio de uma iluminação intermitente ou espasmódica, que recai apenas sobre determinados setores da sociedade, em função de certas conjunções de interesses ou de circunstâncias.’(17)"(9)

O direito à informação, por natureza, implica a recepção de informações pelo público a respeito de fatos e opiniões, mas sem que isso resulte em intromissão da vida privada, sem o consentimento do titular deste bem.

De forma abusiva, o "jornalismo de investigação" não raro capta falas e imagens consagradamente irreais, tal como, v.g., se dá na televisão, que, "com sua linguagem de espetáculo, teria como principal função entreter. Porém sua capacidade de envolvimento pode levar à elaboração de ‘verdades’ absolutas, unilaterais, por parte daqueles que controlam sua produção, rompendo perigosamente, a relação entre o real e o imaginário".(10)

Mais: radicalizando e generalizando a técnica da "câmara oculta", que serviu e ainda serve a certos programas televisivos para flagrar indivíduos em situações ridículas provocadas pela própria equipe de produção, o chamado "jornalismo investigativo" intenta fazer passar seus "achados" por "furos de reportagem" e até mesmo por provas, na busca de confundir-se com a própria investigação policial.

Em expresso repúdio ao jornalismo policialesco, a Juíza Marilena Soares Reis Franco, titular da 13ª Vara Federal da Seção Judiciária do Estado do Rio de Janeiro, ao proferir decisão interlocutória num caso veiculado em rede de televisão, sobre contrabando de armas, denunciou o aprisionamento da Justiça por aquele tipo de atividade jornalística, enfatizando que "Na esteira das febris privatizações, parece privatizada a atividade investigatória, fato que não chega a surpreender ante o vácuo instalado pela omissão e letargia da força policial.

"Apropriam-se igualmente das normas que regulam a matéria. A destinação do que foi apurado está materialmente nas mãos de quem financiou a investigação, a rede de televisão, que nas palavras do desconcertante protagonista dos fatos, ‘financiou todas as armas adquiridas pelo declarante’(FLS.11).

"Diante deste quadro, a Justiça tornou-se refém do chamado jornalismo ‘investigatório’, que alcança um universo muito superior ao que a instituição jamais poderia alcançar. (...)

"(...) Este menosprezo pelas instituições, resulta da degradação generalizada das instituições, com destaque para a atuação policial que cruza os limites do tolerável: se é que se pode cogitar de limites, onde virtualmente já se configurou o domínio de Ninguém, que na lição de Hanah Arendt, ‘não é um não domínio e onde todos são igualmente impotentes temos uma tirania sem tirano’.

"Caminha-se para a tirania da ‘mídia’, da sofreguidão da audiência. Em vez de um suporte para os órgãos que devem investigar a rede estabeleceu unilateralmente um timer, que mantém na ‘sala de espera’, como autênticos figurantes, policiais e procuradores, personagens desimportantes na trama desenhada.

"Neste contexto só se pode olhar com pessimismo o resultado das investigações a serem desenvolvidas, notadamente ante à extensão dos fatos denunciados, alguns corroborando suspeitas já existentes".(11)

Não só na seara social como também no processo judicial se podem verificar significativas agressões dos direitos da personalidade do indivíduo, quando, por exemplo, do seu conflito com o direito à prova.

As garantias constitucionais de acesso à Justiça e do devido processo legal pressupõem a intangibilidade dos direitos individuais, tais como a intimidade, a vida privada e o sigilo das comunicações.

A intimidade do cidadão, consoante os ensinamentos do ilustre penalista paranaense René Ariel Dotti, "(...) é um sentimento, um estado de alma, que existe nos ambientes interiores, mas se protege também no exterior para ser possível a liberdade de amar, pensar, sorrir, chorar, rezar, enfim a liberdade de viver a própria vida e morrer a própria morte. É assim uma das liberdades fundamentais do corpo, da mente e do espírito".(12)

O que é corroborado pelo emérito catedrático paulista Paulo José da Costa Junior, quando identifica que:

Na expressão ‘direito à intimidade’ são tutelados dois interesses, que se somam: o interesse de que a intimidade não venha a sofrer agressões e o de que não venha a ser divulgada. O direito, porém, é o mesmo. O que pode assumir uma gama diversa é o interesse protegido pelo direito. São duas esferas de interesses, abarcadas no mesmo raio de proteção do mesmo direito. No âmbito do direito à intimidade, portanto, podem ser vislumbrados estes dois aspectos: a invasão e a divulgação não autorizada da intimidade legitimamente conquistada. Em termos de conteúdo, todavia, não deve prevalecer a distinção. Para concluir: se o direito é o único e seu bem tutelado é o mesmo, conquanto com ligeiras tonalidades diversificativas, consiste a diferença na modalidade de agressão. Trata-se, pois, de dois momentos do mesmo direito subjetivo. De um momento antecedente, de reação à interferência ilícita na intimidade. E de um momento subseqüente, de repulsa à divulgação indevida da intimidade legitimamente alcançada. Somente nesse sentido poderá ser acolhida a afirmação de que ‘I’interesse alla riversatezza a sucessivo rispetto all’interesse della vita privada’."(13)

Os meios de busca da verdade, além de não deverem ser implementados pela mídia, não devem ser utilizados, nem sequer pelos órgãos oficiais, de forma ilimitada. As provas ilícitas, portanto, não podem servir de sustentáculo do processo judicial.

O próprio texto constitucional brasileiro de 1988, no artigo 5º, inciso LVI, inibe a prática de abusos – por particulares ou autoridades oficiais – na perquirição da verdade, tanto no âmbito penal quanto no civil, determinando que "são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos".

Vem de longe o entendimento de que "Os meios de prova ilícitas não podem servir de sustentação ao inquérito policial ou à ação penal" (RTJ 122/47).

A Doutora Ada Pellegrini Grinover, Professora Titular da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, sem dúvida alguma um dos maiores, se não o maior, estudioso do assunto, fazia já nos idos de 1984, com a autoridade de seu magistério, a diferenciação entre provas ilícitas e ilegítimas, sendo certo que:

"Quando a prova é feita em violação a uma norma de caráter material, essa prova é denominada por Nuvolone ‘prova ilícita’. Quando a prova, pelo contrário, é produzido com infringência a uma norma de caráter processual, usa ele o termo ‘prova ilegítima’. Vê-se daí que a distinção entre prova ilícita e prova ilegítima se faz em dois planos. No primeiro enfoque, a distinção diz com a natureza da norma infringida ou violada sendo este de caráter material, a prova será ilícita; sendo de caráter processual, a prova será ilegítima. No segundo plano, a distinção é estabelecida quanto ao momento em que se dá a violação, isso porque a prova será ilícita, infringindo, portanto, norma material, quando for ‘colhida’ de forma que transgrida regra posta pelo direito material; será, ao contrário, ilegítima, infringindo norma de caráter processual, quando for ‘produzida’ no processo, em violação à regra processual." (Provas Ilícitas. Seleções Jurídicas - Advocacia Dinâmica. ADV. Setembro de 1984. São Paulo. pp. 5-6)

Em estudo no campo do Direito Comparado, essa emérita processualista afirma que em países como a Alemanha e a Itália de há muito as provas ilícitas são inadmissíveis no processo. No caso da Itália, em relação à matéria que será objeto do julgamento desse remédio heróico, ela afirma que "(...) a Corte Constitucional italiana, depois de uma longa evolução, entremeada de avanços e recuos, acabou, na sentença nº 34, de 1973, por declarar expressamente proibidas, dentro do processo penal, provas ilícitas como as interceptações telefônicas. Esse acórdão serviu de ponto de partida para a elaboração legislativa, e hoje a Itália tem uma das disciplinas legislativas mais completas no campo das interceptações telefônicas. As interceptações são admissíveis desde que autorizadas pelo juiz, como medida cautelar equiparável à busca e apreensão; mas se a interceptação for colhida por intermédio de ato ilícito da autoridade ou de particulares, a prova não poderá ser admitida no processo e deverá ser afastada, como contemporaneamente ilícita e ilegítima, por disposição processual expressa" (in op.cit., pp. 10-11 – grifo nosso).

É por isso que, já no início da década de oitenta, a professora Ada Pellegrini Grinover nos ensinava que "(...) a maior parte das constituições modernas abriga o princípio constitucional da inviolabilidade do sigilo da correspondência e das comunicações" (Liberdades Públicas e Processo Penal: as Interceptações Telefônicas. 2ª ed. atualizada. São Paulo: Revista do Tribunais, 1982. p. 187).

O professor paulista Antonio Magalhães Gomes Filho, sustentando tese que o fez angariar a láurea de Livre-Docente em Direito Processual Penal pela Universidade de São Paulo, perante Banca Examinadora composta por processualistas de renomada competência, a saber, Professores Rogério Lauria Tucci, Ada Pellegrini Grinover, Hermínio Alberto Marques Porto, Nizardo Carneiro Leão e Weber Martins Batista, teve a singular oportunidade de, não diferindo dos doutrinadores trazidos à colação, prelecionar que

"O campo das proibições de prova relacionadas à tutela de valores estranhos à economia interna do processo é vastíssimo, revelando que o objetivo de verdade processual deve conviver com os demais interesses dignos de proteção pela ordem jurídica. A prova judiciária, ponderou Foriers, permite estabelecer uma coexistência entre o interesse da sociedade e o interesse da verdade; sem tal adequação, a atividade processual correria o risco de transformar-se em fator de desagregração social, ao invés de cumprir sua finalidade de pacificação de conflitos. Especialmente na área criminal, em que se cuida de restaurar a ordem violada pelo delito, seria inconcebível que o Estado, para impor a pena, se utilizasse de métodos que não levassem em conta a proteção dos mesmos valores tutelados pela norma material. Semelhante contradição comprometeria o próprio fundamento da sanção criminal e, em conseqüência, a legitimação de todo o sistema punitivo." (Direito à Prova no Processo Penal, 1ª ed. São Paulo; Revista dos Tribunais, 1997. pp. 98- 99).

Consultando os alienígenas, vamos encontrar os ensinamentos do professor Jaime Vegas Torres, que leciona a matéria de Direito Processual na Universidad Complutense. Ele consagra que

"De acuerdo con el art. 11.1 LOPJ, no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales. Este precepto, que no hace otra cosa que consagrar legalmente la doctrina que, a este respecto, había establecido el Tribunal Constitucional en la Sentencia 114/1982, de 29 de noviembre, es, a nuestro juicio, aplicable en todos aquellos supuestos en los que en la práctica de una prueba procesal se hayan desconocido o vulnerado derechos o libertades fundamentales del inculpado, entre los cuales está el derecho a que en la práctica de la prueba se respeten las garantías de contradicción, oralidad, publicidad e inmediación impuestas, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, por el art. 24.2 de la Constitución." (Presunción de inocencia y prueba en el proceso penal. Madrid: La Ley, 1993. Pp. 120-121)

No mesmo diapasão, José Maria Luzón Cuesta, Fiscal do Tribunal Supremo de Madri, informa com propriedade que "Muy expresivos son los razonamientos contenidos en S. 13-3-92, DELGADO, también cit. en nota 35, al afirmar que tradicionalmente la doctrina venía concediendo relevancia a los resultados de pruebas ilegítimamente adquiridas, ‘porque en la ponderación de los intereses en juego se estimaba que tenía que prevalecer aquel de carácter público que derivaba de la necesidad de que en el proceso penal la sentencia definitiva respondiera a la verdad material, por encima de lo que se consideraba como una lesión a un derecho individual’, pero que ‘cuando estos derechos de la persona se incorporan a la vida política de los Estados de manera que, rebasando su carácter meramente subjetivo o individual, se constituyen en elementos esenciales del ordenamiento jurídico en cuanto se conciben como pieza clave para la organización de una convivencia verdaderamente humana, justa y pacífica (sentencia del T.C. nº 25/81, de 14 de julio), entonces la pespectiva cambia y ante el carácter fundamental que se concede a tales derechos, en aras de conseguir el imprescindible efecto disuasorio en sus posibles infractores, a fin de impedir que una violación de este tenor pueda en definitiva prevalecer, se impone la necesidad de estimar radicalmente nula la prueba así obtenida, y, por tanto, sin eficacia ninguna en el proceso" (La prueba en el proceso penal. Madrid: Centro de Estudios Judiciales - Colección - Cursos, vol. 12, 1993. P. 30).

Eugenio Florian, um dos mais profícuos estudiosos da prova, com precisão nos brinda seus sábios conhecimentos:

"Sea como fuere, el objeto de prueba no puede sufrir limitaciones sino cuando encuentre una prohibición absoluta, pues las prohibiciones relativas, que establecen que ciertas pruebas no pueden allegarse sino en determinadas formas, no se refieren sino a los medios de prueba en particular. Aquí, pues, debemos limitarnos a las prohibiciones absolutas. En cuanto a las prohibiciones relativas pueden verse los números 90 y ss. Es obvio que la prohibición de que se trata debe encontrar su enunciado en la ley, pues solo puede existir, como impedimento para la prueba, en cuanto esté clara y expresamente escrita. En este caso la regla es la libertad de la prueba y la excepción es el obstáculo. Y la prohibición puede emanar ya de la ley penal material, ya de la procesal, y solo por excepción en contados casos de otras leyes." (De las pruebas penales. 3ª edición: Tomo I, Colombia, Temis, 1995, pág. 148).

O Colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do recurso especial de nº 55.165-0-GO, no qual funcionou como relator o culto Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro, pontifica que:

"O processo visa a projetar a verdade real. Admissível, por isso, qualquer prova. A Constituição da República registra apenas uma ressalva: quando obtida por meios ilícitos (art. 5º, LVI)" (in op. cit., p. 367).

O Celso Pretório, em julgamento que está a demonstrar a postura da Corte Constitucional na matéria, sob o voto condutor do brilhante Ministro Sepúlveda Pertence, anulou processo condenatório de um traficante de entorpecentes gaúcho, em razão de se originar de interceptação telefônica clandestina, pelo que foi saudado por todos os operadores do Direito, encontrando-se o Acórdão assim ementado:

"CONSTITUCIONAL. PENAL. PROVA ILÍCITA: ‘DE GRAVAÇÃO’ DE ESCUTAS TELEFÔNICAS. C.F., ART. 5º, XII. LEI Nº 4.117, DE 1962, ART.57, II, ‘E’. HABEAS CORPUS: EXAME DA PROVA. I - O sigilo das comunicações poderá ser quebrado, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual (C.F., art. 5º, XII). Inexistência da lei que tornará viável a quebra do sigilo, dado que o inciso XII do art. 5º não recepcionou o art. 57, II, ‘e’, da Lei 4.117, de 1962, a dizer que não constitui violação de telecomunicação o conhecimento dado ao juiz competente, mediante requisição ou intimação deste. É que a Constituição, no inciso XII do art. 5º, subordina a ressalva a uma ordem judicial, nas hipóteses e na forma estabelecida em lei." (DJU, 26.11.96)

Por tudo o que foi demonstrado, quer no âmbito doutrinário, quer no jurisprudencial, podemos afirmar, sem nenhum receio de errar, que, abstraindo a questão correlacionada a esse tipo de "provas", tudo o que delas advier, absolutamente sem nenhuma exceção, estará, por derivação, eivado de vício absoluto, porque tais provas, conforme o entendimento dominante e em homenagem à sedimentada doutrina dos frutos da árvore envenenada, hão de ser consideradas provas ilegais, dado serem ilícitas e, portanto, de uso vedado no processo.

Sub tema, Luiz Francisco Torquato Avolio, sustentando tese que o levou a obter o Título de Mestre em Direito Processual, da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, assevera, de forma incontestável, que

"O problema das provas ilícitas por derivação, por uma imposição lógica, só se coloca nos sistemas de inadmissibilidade processual das provas ilicitamente obtidas. Concerne às hipóteses em que a prova foi obtida de forma lícita, mas a partir da informação extraída de uma prova obtida por meio ilícito. É o caso da confissão extorquida mediante tortura, em que o acusado indica onde se encontra o produto do crime, que vem a ser regularmente apreendido; ou da interceptação telefônica clandestina, pela qual se venham a conhecer circunstâncias que, licitamente colhidas, levem à apuração dos fatos. A questão é saber-se se essas provas, formalmente lícitas, mas derivadas de provas materialmente ilícitas, podem ser admitidas no processo." (Provas ilícitas: interceptações telefônicas e gravações clandestinas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. Pp. 66-67),

esclarecendo que a resposta à indagação

"(...) oferecida por vários expoentes da doutrina alemã, é no sentido de que a utilização das provas ilicitamente derivadas poderia servir de expediente para contornar a vedação probatória: as partes poderiam sentir-se estimuladas a recorrer a expedientes ilícitos com o objetivo de servirem-se de elementos de prova até então inatingíveis pelas vias legais. Figure-se, por exemplo, o próprio policial encorajado a torturar o acusado, na certeza de que os fatos extraídos de uma confissão extorquida, e, portanto ilícita, propiciariam a colheita de novas provas, que poderiam ser introduzidas de modo (formalmente) lícito no processo"(in op.cit., p. 69).

O magistrado paulista Luiz Flávio Gomes, em obra conjunta com o penalista uruguaio Raúl Cervini, no atinente à questão das provas ilícitas derivadas, preleciona:

"Um claro exemplo (aqui tantas vezes lembrado) de prova ilícita é a interceptação telefônica autorizada antes da Lei 9.296/96. Por falta de regulamentação legislativa, essa autorização não podia juridicamente ser emitida. Logo, a prova, quando o juiz autorizava, era colhida com flagrante violação ao direito ao sigilo das comunicações. Depois da vigência da lei ora comentada também é possível a existência de prova ilícita: basta que não sejam cumpridos os seus requisitos essenciais. Sendo ilícita a prova, é inadmissível (art. 5º, inc. LVI) no processo. O juiz não pode valorá-la em sua fundamentação. Não é prova válida." (Interceptação telefônica: lei 9.296, de 24.07.96. 1ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais Ltda., 1997. P. 144).

Oportuno será lembrarmos o sempre precioso entendimento da professora Ada Pellegrini Grinover:

"Imaginem uma interceptação telefônica clandestina, portanto ilícita, pela qual se venham a conhecer circunstâncias que, licitamente colhidas, levem à apuração dos fatos. Essas provas são ‘ilícitas por derivação’, porque, em si mesmas lícitas, são oriundas e obtidas por meio da ilícita. A jurisprudência norte-americana utilizou a imagem dos frutos da árvore envenenada, que comunica o seu veneno a todos os frutos." (apud Barroso, Luís Roberto, in op. cit., p. 370).

Como se estivesse a escrever sobre o caso em estudo, o professor Vicente Grecco Filho consagra sabiamente que "(...) a Constituição, expressamente, determinou não serem admissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos, de modo que se a interceptação não obedecer os preceitos legais e os parâmentros constitucionais, a prova com ela obtida não poderá ser utilizada, bem como as dela conseqüentes, porque se o meio de obtenção da primeira foi ilícito, ilícito também será o meio de obtenção das demais que dela decorram" (in Interceptação telefônica: considerações sobre a lei nº 9.296, de 24 de julho 1996. São Paulo: Editora Saraiva, 1996. P. 25).

Dentre os autores estrangeiros, encontramos a lapidar expressão de Tomás Lópes-Fragoso Álvares, que aduz

"Otro problema relativo a la prueba ilícita de difícil solución general es el relativo a los efectos reflejos que la ilicitud originaria pueda extender a otras fuentes de prueba — o, incluso, a actos de investigación — que, lícitamente adquiridas, se basan en unos datos o en fuentes de prueba adquiridos ilegítimamente. Efectos reflejos o <<frutos del árbol envenenado>>, como gráficamente los designa el derecho norteamericano, que encierra un problema de estructura aparentemente simple: a través de una m.i.t. ilegítimamente ordenada o ejecutada se obtienen determinados conocimientos que permiten la realización de alguma diligencia que, válidamente autorizada y practicada, permite adquirir determinadas fuentes de prueba (por ejemplo, el imputado comunica que la droga se encuentra en tal lugar, se ordena, en consecuencia, una diligencia de entrada y registro que permite aprehender dicha droga). Pero siendo simple la estructura del problema, sin embargo, la solución jurídica es harto compleja. En primer lugar, hemos de partir del art. 11.1 LOPJ, el cual establece que las pruebas obtenidas con violación de los derechos fundamentales no producirán efecto, y ello tanto se produzca dicha violación <<directa o indirectamente>>, debiendo entender que con esta última expresión se está refiriendo el precepto, entre otras cuestiones, al problema de efectos reflejos, tal y como sostienen la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia del TS." (Las intervenciónes telefónicas en el proceso penal. Madrid: Editorial Colex, 1991, pp. 97 e 98).

Para Cafferata Noris,

"En principio, la tacha de ilegalidad deberá alcanzar no sólo a las pruebas que constituyan en sí mismas la violación de la garantía constitucional — v.gr., la confesión obligada —, sino también a las que sean su consecuencia inmediata — v.gr., el secuestro del cuerpo del delito del lugar indicado en la confesión forzada —, siempre que a éstas no se las hubiese podido obtener igualmente sin la vulneración de aquélla. Lo contrario importaría una interpretación restrictiva del ámbito de actuación de la garantía constitucional del art. 18, C.N., que alteraría su esencia. Además, al otorgarle a la violación de una garantía constitucional alguna eficacia (aun indirecta), se la estimularía en la práctica."

sendo certo, como nos adverte o autor,

"que esta solución puede llevar a la impunidad de algún delito. Pero no es menos cierto que el orden jurídico ha optado en muchos casos por la impunidad, cuando ella ha sido el precio de la tutela de otros intereses que ha considerado más valiosos que el castigo del ilícito, dándoles una protección de rango constitucional."

(La prueba en el proceso penal: con especial referencia a la ley 23. 984. 2ª edición actualizada. Buenos Aires: Depalma, 1994. P. 15)

Estudando o assunto, Jaime Vegas Torres não destoa do posicionamento dos eméritos professores já trazidos à colação, pois leciona que, "(...) Por los que a las consecuencias de la ilicitud del origen de una prueba se refiere, debe entenderse que, comprobada tal circunstancia, la prueba ha de ser inadmitida" (in op. cit., p. 125).

Martínez Pereda, citado por José María Luzón Cuesta, enfrentando a questão da prova ilícita por derivação, sem titubear afirma que "(...) tal acto resulta nulo por falta de los requisitos legales y determinante de indefensión y cuanto se deriva de tal diligencia se convierte en nulo" (in op. cit., p. 40).

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da ordem de habeas corpus de nº 69.912-0-RS, teve a oportunidade, como já assinalamos, de anular um processo penal em que certo traficante gaúcho havia sido condenado com base em interceptação telefônica clandestina, aplicando ali a doutrina dos frutos da árvore envenenada. Esclareceu o então Presidente Ministro Sepúlveda Pertence que:

"(...) o caso demanda a aplicação da doutrina que a melhor jurisprudência americana constituiu sob a denominação de princípios dos fruits of the poisonous tree: é que às provas diversas do próprio conteúdo das conversações telefônicas só se pode chegar, segundo a própria lógica da sentença, em razão do conhecimento delas, isto é, em conseqüência da intercepção ilícita de telefones. (...)

Estou convencido de que essa doutrina da invalidade probatória do fruits of the poisonous tree é a única capaz de dar eficácia à garantia constitucional da inadmissibilidade da prova ilícita.

De fato, vedar que se possa trazer ao processo a própria ‘degravação’ das conversas telefônicas, mas admitir que as informações nela colhidas possam ser aproveitadas pela autoridade, que agiu ilicitamente, para chegar a outras provas,

que sem tais informações, não colheria, evidentemente, é estimular e, não, reprimir a atividade ilícita da escuta e da gravação clandestina de conversas privadas."

(HC 69.912-0/RS, T. Pleno, j. 16.12.93, m.v., DJU 25.03.94).

Filiaram-se ao judicioso voto do Presidente Pertence os Ministros Francisco Rezek, Ilmar Galvão e Celso Mello, os quais, em seus não menos judiciosos votos, sustentaram, respectivamente, com total acerto, que:

"Se estimássemos que a intromissão na comunicação telefônica de outrem é em si mesma inválida, mas que o produto investigatório nela pode valer em juízo, estaríamos esvaziando o efeito útil da norma protetiva que a Constituição de 1988 estabeleceu (...). Mas tudo quanto a Carta, no particular, protege, estaria reduzido a zero caso se estimasse que a escuta telefônica, quando ilícita, pode não obstante gerar medidas investigatórias válidas em juízo. Tese que me parece inadmissível"

"(...) a prova colhida pelo meio ilícito contamina de nulidade insanável todas as demais provas dela conseqüentes, sob pena de - como advertiu S. Exa. - abrir-se uma larga porta para a burla da vedação constitucional". "A prova ilícita, Sr. Presidente, não se revela idônea, ainda que - a partir dos elementos de informação que eventualmente ministre aos órgãos da persecução penal - possa produzir dados novos que atestem a materialidade ou a autoria do fato delituoso. A ilicitude original da prova transmite-se, por repercussão, a outros dados probatórios que nela se apóiem, dela derivem ou nela encontrem o seu fundamento causal."

Por quanto aqui se disse, deve a imprensa brasileira retornar à velha e sadia discussão acerca do conceito de ética, garantindo-se, por óbvio, a sua liberdade.

Respeita-se a imprensa, a sua liberdade – conquistada a duras penas -, mas clama-se por uma imprensa ética e, fundamentalmente, pela ética na imprensa, pois, caso contrário, os direitos individuais da dignidade humana (de privacidade e de integridade física e moral) - também conquistados com sangue e sacrifício – ver-se-ão cada vez mais afetados. Com a palavra, por um lado, os éticos da mídia e, por outro, para coibir os excessos dos não-éticos, o Poder Judiciário.


Notas

1. Bobbio Norberto; Matteucci, Nicolo; Pasquino, Gianfranco. Dicionário de Política, 2ª ed. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1986, p. 842.

2. Bobbio, Norberto; Matteucci, Nicolo; Pasquino, Gianfranco. Op. cit., p. 844.

3. Bobbio, Norberto; Matteucci, Nicolo; Pasquino, Gianfranco. Op. cit, p. 845

4. O professor e advogado criminalista – Antonio Carlos Barandier – op. cit., p. 3, destaca iracível comentário daquele jurista, conclusivo de que a mídia "revela detalhes cuja publicidade prejudica, às vezes, a ação policial contra os verdadeiros culpados; arrasta pela rua da amargura, por mera suspeita, pessoas inocentes, levando-as de roldão, com seus familiares, em pasto à maledicência e mais infundadas conjecturas em palpitante realidade de fatos, e vagos rumores em indícios incontrastáveis; arvora-se em orientador da justiça, e, no seu crescente desmando, para fazer prevalecer o seu ponto de vista, vai ao extremo de cobrir de baldões o acusado (que já os romanos consideravam res sacra), de insultar o advogado que defende, de enxovalhar o juiz que não encontra provas para a condenação."

5. Moraes Filho, Antonio Evaristo de. Garantias Constitucionais e Advocacia Criminal. artigo não publicado.

6. Moraes Filho, Antonio Evaristo de. In Barandier, Antonio Carlos. op.cit., p.x.

7. D’Urso ,Luís Flávio Borges (Coord.). Advocacia e Justiça Criminal. São Paulo: Editora Oliveira Mendes. 1997, p. 139.

8. Machado, Arlindo. Máquina e Imaginário: O desafio das Poéticas Tecnológicas. São Paulo: Editora de

Universidade de São Paulo, 2ª ed., 1996, p. 220.

9. Wanderley, Sonia. A greve de Volta Redonda (1988): o telejornal construindo significados. Discursos sediciosos. Crime, Direito e Sociedade. Rio de Janeiro, ano 2, número 3, p.187-193. 1º semestre de 1997, p.192-193.

10. Idem, p. 187.

11. Franco, Marilena. Jornal do Comércio, Rio de Janeiro, 05.08.1997.

12. Dotti, Reneé Ariel. A liberdade e o direito à intimidade. Abril/Junho. Brasília: Revista de Informação Legislativa. 1980, p. 130.

13. Costa Junior, Paulo José da. O direito de estar : Tutela penal da intimidade. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2ª Edição. 1995. Pp. 34/35.


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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

VIERA, Luís Guilherme. O fenômeno opressivo da mídia. Uma abordagem acerca das provas ilícitas. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 6, n. 51, 1 out. 2001. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/2147>. Acesso em: 14 dez. 2018.

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