4. Conclusões
01. O Código de Processo Civil adotou o sistema de distribuição do ônus da prova, consubstanciado na disposição do artigo 333, segundo o qual incumbe ao Autor o ônus da prova do fato constitutivo e ao réu dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor, resultando na teoria do denominado ônus da afirmação.
02. O Código de Defesa do Consumidor prevê regras de inversão do ônus probatório, desde que verificada a verossimilhança do direito e a hipossuficiência do demandante, requisitos que não podem ser considerados separadamente.
03. A verossimilhança do direito equivale à demonstração de evidência do direito, ônus a cargo do Autor, o que conduz à verdadeira inutilidade da modificação introduzida pela Lei 8078/90.
04. A Fazenda do Estado dispõe de sistema especial de garantias processuais inspiradas no interesse público, que goza de supremacia em face do particular, porque compromete o patrimônio da coletividade.
05. No campo probatório, não estando o Estado sujeito aos efeitos da revelia, porque litiga direito indisponível, nos termos da lei processual civil, tem a seu favor a presunção legal de que trata o artigo 334 do CPC, o que tem o condão de inverter, por si só, o ônus da prova a seu favor.
06. O Código de Defesa do Consumidor não revogou o regime probatório do Código de Processo Civil, razão pela qual não se aplica ao Estado a indigitada regra de inversão do ônus da prova, ainda quando em questão as relações de consumo.
07. A responsabilidade objetiva comporta a discussão de culpa indireta como pressuposto da indenizabilidade, somente se contrapondo à noção de risco. Ambas as hipóteses – culpa e risco -, individualmente têm espaço no conceito objetivo.
08. A responsabilidade do Estado tem como regra o fundamento de culpa indireta, sendo excepcional a aplicação da teoria do risco administrativo.
09. Nos casos em que a culpa indireta se apresenta como fundamento da demanda, não há que se cogitar da aplicação da teoria do risco administrativo, sendo nula a decisão que modifica a causa de pedir, a teor do disposto nos artigos 128 e 460 do CPC.
10. Também não se aplica a teoria do risco nas hipóteses de ato omissivo da Administração Pública ou quando o ato não tenha caráter administrativo, laborando o Poder Público em condições equivalentes ao particular e revelando-se inepta a petição que contenha esse fundamento nesses casos.
11. A teoria do risco administrativo tem fundamento na atividade lícita da Administração Pública, quando se imponha ao particular dano injusto, anormal e particular, impondo-se à sociedade a repartição da responsabilidade.
12. A teoria do risco administrativo não tem caráter integral, comportando a discussão das excludentes civis de responsabilidade.
13. A desnecessidade de prova a respeito da culpa da Administração Pública não resulta em inversão do ônus probatório, porque esse elemento não se apresenta como pressuposto ao reconhecimento da responsabilidade, em sede de risco administrativo.
14. Permanece, nesses casos, a cargo do Autor o ônus da prova a respeito do nexo de causalidade, da injustiça, da anormalidade e especificidade do ato, nos casos de responsabilidade por risco.
15. Quando a responsabilidade tenha por fundamento a culpa indireta da Administração Pública, através de ato praticado por seus agentes, seja porque esse elemento se revela o móvel da demanda, seja porque se apresente como pressuposto ao reconhecimento da responsabilidade, por se tratar de conduta omissiva ou de ato despido de caráter administrativo, o ônus da prova igualmente incumbe ao Autor, porque condizente com o sistema processual em vigor e com o sistema de garantias da Fazenda Pública.
16. Também incumbe ao Autor o ônus da prova atinente ao dano e sua extensão.
NOTAS
1. Teoría General de La Puebra – 6ª Ed. Buenos Aires – Zavalia Editor, 1988, tomo I – 2º volume
2. O artigo 282 do CPC dispõe que A petição inicial indicará: ..... VI- as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados. O artigo 333 dispõe que O ônus da prova incumbe: I- ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II- ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativa ou extintivo do direito do autor; Parágrafo único – É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando: I- recair sobre direito indisponível; II- recair sobre direito indisponível da parte; II – tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.
3. Segundo o Autor, trata-se de conceito que corresponde direta e integralmente ao ônus da prova – Leo Rosenberg.
4. Diritto Processuale Civile Italiano – 2ª Ed., Foro Italiano 1936 – pg. 335
5. Sistema di Diritto Processuale Civile – Padova:Cedam, 1936, vol.1
6. Revista de Direito do Consumidor – volume 13 – página 34
7. Aspectos Polêmicos da Antecipação de Tutela – Considerações sobre a Antecipação de Tutela Jurisdicional – Ed. RT 1997 – pg. 235 – grifo nosso.
8. – Teoria de La Puebra Legal, pg. 48 e seguintes – Madrid Editorial Revista de Derecho Privado, 1954.
9. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor – 5ª Edição – 1997, ed. Forense – pg. 617 – grifo nosso.
10. Revista de Processo – volume 75 – página 179. O mesmo autor colaciona a posição do Supremo Tribunal Federal, no voto do Min. Moreira Alves, segundo o qual não há violação do princípio da isonomia, tendo em vista a circunstância de que, a meu ver, não ocorre no caso, a igualdade de situação das partes, que é pressuposto necessário para que esse princípio se aplique. – Revista Trimestral de Jurisprudência – volume 94, pg. 214
11. De acordo com o artigo 320 do CPC A revelia não induz, contudo, o efeito mencionado no artigo antecedente: II- se o litígio versar sobre direitos indisponíveis.
12. A propósito, decisão do Tribunal Regional Federal, de cuja ementa se extrai que a revelia não importa em presunção absoluta da verdade dos fatos, principalmente quando o litígio versar sobre direitos indisponíveis, como ocorre com relação à União Federal, cujos procuradores não podem transigir, salvo se autorizados por lei específica. – Revista de Processo volume 77, pg. 332. Ainda: Inaplicabilidade dos efeitos da revelia à Fazenda Pública, nos termos do artigo 320,II do CPC. – Revista de Processo volume 85, pg. 422. E ainda: Súmula 256/TFR e RTFR 90/31, 121/133, 125/42, 133/79, RT 741/279 e RJTJESP 82/246, 92/221, 110/52.
13. Do Julgamento Conforme o Estado do Processo – Saraiva 1988, pg. 267
14. O Ônus da Prova no Direito Processual Civil, ed.RT, pg.164
15. Código de Processo Civil Comentado, pg. 227, Comentário ao artigo 333 do CPC
16. AgI 179.184-1/4, 5ª Câmara Civil, Rel. Des. Marco Cesar, j. 17.9.92
17. Idem, pg. 333
18. Revista de Processo volume 86, pg. 295
19. ANTONIO GIDI afirma que não diz a lei que fica a critério do juiz inverter o ônus da prova. O que fica a critério do juiz (rectius, a partir do convencimento motivado) é a tarefa de aferir, no caso concreto levado à sua presença, se o consumidor é hipossuficiente e se a sua versão dos fatos é verossímel. Apenas até aí vai a sua esfera de poder de decisão. Aspectos da Inversão do Ônus da Prova no Código do Consumidor – Revista de Direito do Consumidor – volume 13 – página 33
20. Obra citada, pg. 161
21. Artigo 1521 do Código Civil – São também responsáveis pela reparação: I- Os pais, pelos filhos menores que estiverem sob seu poder e em sua companhia. II- O tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições. III- O patrão, amo ou comitente, por seus empregados, serviçais, prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou por ocasião dele 9art. 1522). IV- os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos. V- Os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a concorrente quantia.
22. Culpa e Risco, 2ª ed. Revista dos Tribunais, pg. 289
23. Manual, vol. II, ed. 1.978, pg. 364
24. STF-JTA-95/132
25. Das Nulidades da Sentença, ed. RT-1987, pg. 144
26. Artigo 37, parágrafo 6º da CF – As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável, nos casos de dolo ou culpa.
27. Menegale, J. Guimarães, Direito Administrativo e Ciência da Administração, Rio, 1937, p. 360
28. Responsabilidade Civil, Vol. II, ed. Forense, pg. 606
29. Revista de Direito Administrativo, vol. 55 pg. 262
30. CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO, Ed. Dir. Adm., SP, Ed. RT, SP 1986, p. 167
O mesmo Autor colaciona a lição de Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, que, com clareza e lógica, delimita o tema, afirmando que consiste em ato comissivo, positivo do agente público, em nome e por conta do Estado, que redunda em prejuízo a terceiro, consequencia do risco decorrente de sua ação, repita-se, praticado tendo em vista proveito da instituição governamental ou da coletividade em geral. Jamais de omissão negativa. Esta, em causando dano a terceiro, não se inclui na teoria do risco-proveito. A responsabilidade do Estado por omissão só pode ocorrer na hipótese de culpa anônima da organização e funcionamento do serviço, que não funcionou ou funcionou mal ou com atraso, e atinge usuários do serviço ou os nele interessados. Ob.Cit.,pg.603.
31. Resp. Extracontratual do Estado por Comportamentos Administrativos - RT 552/11
32. ob. cit., pg. 13
33. Ob.Cit.,pg. 15
34. Artigo 5º, inciso II - Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.
35. ITACSP-3a.Cam., Ap. 384.952, j.12.1.88
36. RT 509/141
37. RT 645/113
38. Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros Editores, 22ª ed. – pg. 563
39. Responsabilidade do Estado por Ato Lícito – LED, 1996, pg. 101
40. O problema da responsabilidade do Estado por actos lícitos – Livraria Almedina – LAEL – Coimbra – pg. 90
41. Obra citada, pg. 96
42. Da Responsabilidade Extracontratual da Administração Pública – Ed. RT 1981 – pg. 35
43. Obra citada, pg. 53
44. A Autora menciona a posição de GARRIDO FALLA advertindo que os defensores da culpa como elemento da responsabilidade do Estado deveriam limitar-se à distinção entre atos lícitos e ilícitos e, submetida a questão ao aspecto da legalidade, a questão se resolveria no campo da responsabilidade objetiva. – Obra citada, pg. 47
45. Obra citada, pg. 55
46. 1a. Turma do STF, 28.8.79, RTJ-91/377
47. Yussef Said Cahali, Responsabilidade Civil do Estado, edf. RT 1982, pg. 41
48. Revista dos Tribunais – volume 522 pg. 77
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