Sumário: 1. Introdução; 2. A Teoria dos Sistemas e os princípios de Direito do Trabalho; 3. O mega-princípio da proteção; 4. Considerações Finais; Notas; Bibliografia.
1. Introdução
Com o reconhecimento formal das iniqüidades existentes no seio das relações capitalistas de produção, houve uma reformulação da regulação do quadro social implementada pela estruturação de um estágio do sistema capitalista que denominaremos aqui "capitalismo organizado". Este consolidou a sua dinâmica produtiva base a partir de um grande pacto social assentado na seguinte perspectiva cooperativa: ao Capital foram garantidas condições de desenvolvimento (via acumulação fordista/taylorista, estruturada em padrões rígidos de organização) relativamente estáveis, possibilitando, assim, a promessa de inserção plena dos trabalhadores no processo produtivo; ao Movimento Operário coube a tarefa de abandonar ideais revolucionários para se integrar no sistema capitalista, direcionando suas reivindicações no sentido de adquirir melhorias salariais e de condições de trabalho (reivindicações intra-sistêmicas); e ao Estado coube complementar e gerenciar este grande pacto social, bancando, muitas vezes, as condições para acumulação do Capital e para a reprodução do Trabalho, gerando capital social através de políticas públicas de proteção. Daí a relação entre o regime/forma de acumulação capitalista e o modo de regulamentação sócio-político-cultural a ela associada. Daí, mais especificamente, o papel do Estado Social – com toda a sua carga política, psicológica e cultural - preocupado em integrar os trabalhadores no sistema (Estado pactual ou cooperativo), de modo a garantir sustentação e sobrevivência de ambos (dos trabalhadores e do próprio sistema).
Nesse movimento, sobressaiu-se o Estado em sua perspectiva de aparelho regulatório essencial para estabelecer o mínimo ético em uma determinada sociedade, agora de forma intervencionista ou ativa, bem como pactual entre os interesses do Capital e os interesses do Trabalho. Assim, implementou-se um conjunto de normas protetivas aos trabalhadores que, ao se sistematizarem, deram origem ao Direito do Trabalho.
Este artigo pretende defender a seguinte idéia: em sua lógica interna, o Direito do Trabalho – como qualquer ramo do Direito - revela um conjunto estruturado e coordenado de elementos normativos apreendidos dos consensos e dissensos existentes no seio da Sociedade. Para tanto, partir-se-á da idéia neokelseana que concebe a estrutura do Direito como um conjunto de normas organizadas hierarquicamente, em que normas de hierarquia superior, básicas ao sistema, informam as normas de nível inferior. Pois bem, os dissensos e consensos existentes nas relações sociais, nesta perspectiva, informam as normas "superiores" do Direito do Trabalho, que por sua vez informam as demais normas, estabelecendo um teor normativo cujo padrão de inter-relacionamento, mais ou menos homogêneo, pode ser sintetizado em seus princípios elementares. Em última análise, temos que os princípios revelam não apenas o conteúdo básico da estrutura interna do ordenamento jurídico laboral, mas também os valores sociais que o informam. Assim, o mega-princípio da proteção absorve em sí um conteúdo tão contraditório quanto é o próprio sistema capitalista, meio no qual está inserido o Direito do Trabalho.
Para fundamentar esta tese, este artigo está dividido em duas partes principais. Na primeira (A Teoria dos Sistemas e os princípios de Direito do Trabalho), realizamos algumas considerações sobre a Teoria dos Sistemas e sobre como compreender os princípios de Direito do Trabalho nesta teoria. Na segunda (O mega-princípio da tutela ou da proteção), realizamos uma abordagem do princípio tutelar de modo a procurar identificar no seu conteúdo, a partir do enfoque sistêmico, a dupla e um tanto contraditória perspectiva que o caracteriza.
2. A Teoria dos Sistemas e os princípios de Direito do Trabalho
Para se ter em mente o significado global de um princípio de Direito, partir-se-á de uma análise sistêmica complexa. Sistema é um conjunto mais ou menos complexo (dependendo do sistema) de elementos coordenados e estruturados, ligados por um conjunto coordenado e estruturado de relações. Ou ainda, mais simplificadamente, sistemas são "(...) complexos de elementos em interação."(1) O universo, por exemplo, é um sistema, do qual se subtraem subsistemas como as galáxias, e assim sucessivamente. É a partir de um padrão estruturado e complexo de elementos e de suas relações que se determinam a unidade e coerência de um sistema em um determinado lapso de tempo.
Sistema social é "um conjunto estruturado e coordenado de interações sociais que se comportam como uma entidade"(2). Atualmente, uma importante corrente da ciência vem defendendo o sistema social como autopoiético.(3) "A autopoiese é um padrão de rede no qual a função de cada componente consiste em participar da produção ou da transformação dos outros componentes da rede."(4) Ser autopoiético significa que o sistema social está inserido em uma rede de processos de produção, nos quais a função de cada componente participa da produção ou da transformação de outros componentes da rede. Desse modo, toda a rede se autoproduz constantemente. "Ela é produzida pelos seus componentes e, por sua vez, produz esses componentes"(5).
Um sistema autopoiético tem pelo menos três propriedades: ele deve ser autolimitado, autogerador e autoperpetuador. Ser autolimitado significa que a extensão do sistema é determinada por uma fronteira, que por sua vez é também parte integrante da rede. Ser autogerador significa que todos os componentes , inclusive os da fronteira, são produzidos por processos internos à rede. Ser autoperpetuador significa que os processos de produção continuam ao longo do tempo, de modo que todos os componentes são continuamente produzidos e reproduzidos pelos processos de transformação do sistema.(6)
O sistema social é necessariamente aberto, ou seja, está em constante interação e/ou intercâmbio com o seu meio(7); mais do que isto, esta constante interatividade com o meio " ...é um fator essencial, que lhe sustenta a viabilidade, a capacidade reprodutiva ou continuidade e a capacidade de mudar."(8) Daí uma diferença fundamental entre sistemas fechados e sistemas abertos: naqueles, a impossibilidade de interferência de novos elementos advindos do meio externo torna o padrão de relações entre seus elementos internos constantes, ou seja, seus princípios são eternos. Já nos sistemas abertos, as relações entre seus elementos internos são constantemente modificadas em função da agregação de novos elementos externos ou da própria modificação de seus elementos internos, tornando-os essencialmente dinâmicos.
Esta interatividade constante de um sistema com o seu meio dá-se através de, em uma linguagem cibernética, imputs (entradas, imissões) e outputs (saídas, emissões). Os primeiros advêm do meio e impulsionam o sistema, enquanto os segundos representam as respostas ao meio dadas pelo sistema, a partir do reconhecimento pelo seu código cognitivo próprio. Um elemento externo somente repercutirá no sistema se for capaz de ser reconhecido pelo seu código de linguagem próprio, e a partir daí que se transformará em uma informação a ser processada e emitida ao ambiente. Estas respostas, por sua vez, provocam novas respostas emanadas do meio, ou seja, originam novos inputs. Este fenômeno pode ser denominado como "efeito de retorno" ou feedback (realimentação), podendo ser positivo ou negativo, conforme reforce ou reduza o comportamento anterior de um sistema. Assim, como se observa, em um sistema social, inputs podem provocar outputs, e estes podem dar origem a novos inputs, e assim sucessivamente. (9)
Essa condição, portanto, torna o sistema social não apenas dinâmico, mas também complexo, pois, como já afirmamos, sua permanente interação externa (sistema aberto) pode produzir constantes absorções de elementos externos, bem como alterações em elementos internos que produzem modificações nas suas relações com maior ou menor intensidade, refletindo-se na sua função e estrutura. Segundo BUCKLEY, um sistema complexo pode ser definido como:
"... um complexo de elementos ou componentes direta ou indiretamente relacionados numa rede causal, de sorte que cada componente se relaciona pelo menos com alguns outros, de modo mais ou menos estável, dentro de determinado período de tempo. Os componentes podem ser relativamente simples e estáveis, ou complexos e mutáveis; podem variar em apenas uma ou duas propriedades ou assumir muitos estados diferentes. As inter-relações mais ou menos estáveis de componentes, que se estabelecem em qualquer tempo, constituem a estrutura particular do sistema nesse tempo, atingindo assim uma espécie de ‘todo’ com algum grau de continuidade e limites."(10)
Esta característica dos sistemas abertos torna extremamente dificultosa, ou mesmo impossível, a verificação de um padrão permanente na estruturação e na coordenação de seus elementos internos. Daí que, em sistemas abertos, esta verificação somente é possível em um determinado limite de tempo. Este limite temporal, por sua vez, será determinado em função de vários fatores, tais como a capacidade de adaptação de um sistema, a capacidade do código de cognição do sistema em apreender o elemento externo, a quantidade de elementos absorvidos pelo sistema bem como a qualidade da informação para transformar o padrão de suas relações internas preestabelecidas, entre outros.
O meio ambiente de um sistema será sempre um outro sistema que o engloba. Isto é o que chamamos de padrão de rede: cada nodo da grande teia sistêmica reproduz um complexo jogo de inter-relações, e assim sucessivamente. "Portanto, aquele que visto de um ângulo nos parece como um sistema, será, se visto de outro ângulo, apenas um subsistema de outro sistema"(11). Assim ocorre com relação ao Direito e à Sociedade como um todo.
No esquema de Parsons(12), encontra-se em permanente interação com o sistema social (sociedade globalmente considerada) quatro subsistemas: a Economia, a Política, o Direito e a Cultura. Deixando de lado a análise da completude dessa construção esquemática, tem-se que o Direito é um dos subsistemas do sistema social ou, invertendo-se o foco de observação, o sistema Sociedade é o meio do subsistema Direito. Em última análise, e esta idéia é essencial para este trabalho, tem-se uma interação permanente entre a Sociedade e o Direito. Assim, as relações, distorções, valores, comportamentos, ou seja, todos os elementos que compõem a Sociedade têm seu reflexo e, de alguma forma, com mais ou menos intensidade, moldam o Direito(13).
Viu-se que um sistema, para ser considerado como tal, deve conter um mínimo de unidade e de coerência na interação de seus elementos internos - ao menos em um determinado lapso de tempo - que estabelece relações entre si estruturadas e coordenadas. Em um sistema aberto, a dinamicidade e a complexidade internas conferem ao sistema a propriedade de se readaptarem em função de uma alteração de alguma relação - ocasionada pela introdução de um elemento externo novo, ou pela modificação de algum elemento interno (por isso são chamados de sistemas adaptativos ou de organização). A infinidade de elementos que interagem internamente em um sistema em um lapso de tempo constitui um padrão determinado de relações, que podem ser abstraídas em proposições abstratas que conferem ao sistema a coerência e a unidade necessárias e, portanto, a própria condição de sistema. Essas proposições abstratas, que não se confundem com os próprios elementos ou com suas relações internas, são os princípios, ou suas verdades básicas(14). Estes, portanto, governam a dinâmica de um sistema aberto naquele determinado momento analisado, e, neste lapso de tempo, lhe confere as propriedades básicas para que seja conferida a sua condição de sistema.
Nesta perspectiva, pode-se dizer que os princípios de Direito do Trabalho refletiam um certo padrão de inter-relações entre seus elementos internos, ou seja, entre suas normas(15) (em sentido amplo), próprios de um determinado período de configuração capitalista (capitalismo organizado). Estas inter-relações internas ao Direito do Trabalho são verificadas quando uma norma justrabalhista de hierarquia superior informa o conteúdo de uma outra norma hierarquicamente inferior, e assim sucessivamente até chegarmos, por exemplo, à sua incidência em uma relação concreta de trabalho. Este padrão se perpetuará enquanto:
a) os novos elementos externos reconhecidos pelo direito como informação a partir de seu código cognitivo binário próprio (lega/ilegal; permitido/ não permitido; ...) não alterarem a lógica das inter-relações valorativo-normativas do sistema jurídico, ou;
b) enquanto estes elementos externos não puderem ser traduzidos como informação pelo código jurídico-cognitivo, ou ainda;
c) enquanto os valores emitidos pela sociedade capitalista (meio ambiente do Direito do trabalho) não se alterarem substancialmente, de modo a que os elementos emitidos ao direito se perpetuem.
Sendo o Direito um sistema aberto, cujo meio é a Sociedade e com esta está em constante interação, tem-se que os princípios de direito refletem, em última análise, determinados valores e distorções que compõem a complexidade do sistema social recepcionados pelo Direito e informadores de sua estrutura normativa.(16) Em outras palavras, nesta perspectiva, os princípios podem ser vistos como síntese ou reflexo dos elementos externos (sociais) recebidos pelo sistema jurídico e que o integram; estes elementos externos podem ser emitidos diretamente a partir do sistema-ambiente (Sociedade) ou indiretamente a partir dos subsistemas sociais outros que não o próprio Direito (Política, Economia, Cultura, ...)(17). Assim, em uma perspectiva global, os princípios refletem os elementos (valores) emitidos pela Sociedade ao Direito, bem como um padrão de relações estabelecidas entre o conteúdo de suas normas internas a partir da integração deste elemento valorativo emitido pela Sociedade(18).
Em outras palavras, podemos referir que os princípios podem ser abordados em uma dupla perspectiva. Em uma ótica sistêmica, o Direito está em constante interação com a Sociedade, interação esta que pode ser vista tanto em uma perspectiva interna (a partir do Direito) quanto em uma perspectiva externa (a partir da Sociedade). Em uma perspectiva interna, a verificação do conteúdo valorativo gerado a partir da inter-relação de suas normas identifica a lógica sobre a qual este ramo jurídico se sustenta, bem como os padrões valorativo-normativos emitidos à Sociedade. Por exemplo, a medida em que uma norma de Direito do Trabalho de hierarquia superior informava a uma outra norma de hierarquia inferior o conteúdo proteger o trabalhador, este valor era emitido pelo Direito do Trabalho à Sociedade através de suas normas.
Já em uma perspectiva externa, os princípios refletem os valores sociais absorvidos pelo Direito e sobre os quais o mesmo se sustenta e se molda. Assim, o conteúdo valorativo proteção do trabalhador, por exemplo, somente se constituiu internamente no Direito do Trabalho porque a Sociedade observou no Trabalho um valor a ser protegido socialmente. Estas duas perspectivas (interna e externa), ao se revelarem nos princípios do Direito do Trabalho(19), justificam a importância da verificação destes para o operador do direito. A seguir, veremos a seguir como se apresenta o mega-princípio da tutela nestas perspectivas.
3. O mega-princípio da proteção
Os diversos tratadistas de Direito do Trabalho divergem um pouco sobre a classificação dos princípios juslaboristas. No entanto, um princípio é praticamente unânime: o princípio da proteção. Esta unanimidade é atribuída à seguinte idéia, sintetizada por PLÁ RODRIGUEZ: "O fundamento deste princípio está ligado à própria razão de ser do Direito do Trabalho."(20) Vejamos no que consiste este princípio.
Explica-nos o autor recém citado que, "(...) no Direito do Trabalho, a preocupação central parece ser a de proteger uma das partes com o objetivo de, mediante essa proteção, alcançar-se uma igualdade substancial e verdadeira entre as partes." (21) A necessidade de proteção jurídica, assim, decorre da condição de subordinação pessoal e muitas vezes econômica inerente ao trabalhador, encontrando, segundo o autor, um duplo fundamento.(22)
SÜSSEKIND afirma que "O princípio da proteção do trabalhador resulta das normas imperativas e, portanto, de ordem pública, que caracterizam a instituição básica do Estado nas relações de trabalho, visando a opor obstáculos à autonomia da vontade". A seguir, citando Deveali, afirma o autor ser o Direito do Trabalho "(...) um direito especial, que se distingue do direito comum, especialmente porque, enquanto [este] supõe a igualdade das partes, [o Direito do Trabalho] pressupõe uma situação de desigualdade que ele tende a corrigir com outras desigualdades."(23) Na mesma linha, LA CUEVA afirma ser o Direito do Trabalho "(...) en su acepción más amplia, una congerie de normas que, a cambio del trabajo humano, intentam realizar el derecho del hombre a una existência que sea digna de la persona humana."(24) E assim poderíamos seguir citando diversos autores, todos convergindo no caráter protetivo do trabalhador do Direito do Trabalho.
Viu-se anteriormente que os princípios representam valores emitidos pela Sociedade ao Direito a partir da inter-relação de seus membros, bem como deste para com aquela, a partir da inter-relação entre suas normas. O Direito do Trabalho surgiu em um contexto de reconhecimento social dos anseios de grupos até então oprimidos e, nesse contexto, revelou-os em seu conteúdo valorativo interno. No entanto, surgiu também em um contexto de reconfiguração do capitalismo existente na estruturação do capitalismo organizado a partir de uma crise de acumulação do sistema como um todo (ou seja, de preservação das relações sociais moldadas pela estrutura capitalista) e, sendo assim, igualmente absorveu este elemento.
Em função do princípio da proteção sintetizar a própria lógica do Direito do Trabalho, representando a quase totalidade das suas normas, será tratado aqui como um mega-princípio, que fundamenta, em última análise, os demais(25). Como se sabe, o Direito do Trabalho tem como um dos primeiros fundamentos a proteção do trabalhador. É oriundo da reformulação do quadro social iniciada no capitalismo organizado a partir da ascensão do movimento operário aos mecanismos de regulação social, principalmente o estatal, que visava a inserção máxima (busca ao pleno emprego) e digna dos trabalhadores no mercado de trabalho. A partir de então, voltou-se o Estado – e conseqüentemente, o Direito – para o propósito de estabelecer patamares máximos de exploração ou mínimos de dignidade aos trabalhadores. Esta característica do Direito do Trabalho protetiva do trabalhador atribuiu-lhe, na visão de alguns tratadistas, um caráter revolucionário, emancipatório do trabalhador, somente possível quando procedemos a uma abordagem sistemática fechada, ou seja, excluindo as inter-relações constantes entre Direito e Sociedade.
Isto porque, ao se identificar estas inter-relações entre Direito e Sociedade, verificar-se-á que, ao estabelecer um patamar mínimo, o Direito do Trabalho acabou igualmente preservando a exploração. Nesse sentido, o Direito do Trabalho surgiu também com a função de realimentação ou de preservação do sistema capitalista. Esta perspectiva extra-sistêmica de permanente interatividade entre Sociedade e Direito, e onde este se configura como subsistema daquela, nos auxilia no entendimento do porquê o Direito do Trabalho apenas surgiu quando a sociedade capitalista atingiu uma determinada configuração (capitalismo organizado) já analisada em outro lugar(26).
No processo de produção capitalista há uma separação entre o produtor e os proprietários dos meios de produção. Esta característica configurou, a partir da consolidação do sistema capitalista, uma nova forma de exploração social baseada nas noções de mais-valia e de trabalho excedente. No plano dos fatos, na imensa maioria dos casos, esta forma de exploração provoca a dependência econômica do trabalhador. Sendo assim, o Direito do Trabalho surgiu para regular uma situação econômica em que um homem – o trabalhador - depende economicamente do outro – o proprietário dos meios de produção, e onde um homem – o proprietário dos meios de produção - apropria grande parte do valor gerado na cadeia de produção pelo outro (mais-valia).
As relações de produção que ocorrem no interior da sociedade capitalista interagem entre si e informam a ordem jurídica que, por sua vez, ampara esta relação de exploração. Assim, o proprietário dos meios de produção, amparado pelo sistema jurídico, determina aos trabalhadores o que, como, onde, quando e com que finalidade produzir. Muitas vezes, o trabalhador está inserido em um sistema de normas que tornam extremamente débil o seu poder de decisão, envolvendo-se em uma cadeia de produção cujas conexões sociais sequer conhece (padrão taylorista/fordista, em que o trabalhador não tem a consciência do todo, do que produz).
No entanto, o Trabalho que se insere na cadeia produtiva não se separa da pessoa humana do prestador. Esta noção fundamental à lógica do Direito do Trabalho somente pôde ser reconhecida quando os próprios trabalhadores se organizaram e puderam expor suas necessidades e reivindicar a preservação de sua dignidade perante todo o grupo social, transformando o valor dignidade humana do trabalhador um elemento chave mesmo em uma sociedade tipicamente capitalista (ou seja, que se baseia, entre outros fatores, na exploração do trabalho humano). Por isto, pode-se afirmar que a relação visada pelo Direito do Trabalho é imediata em relação ao trabalho, porém mediata em relação à pessoa. Em outras palavras: quando um trabalhador se insere no processo produtivo, insere-se imediatamente a sua força de trabalho, mas também, mediatamente, a pessoa humana e sua dignidade, pois ambas nunca podem ser separadas. (27)
É a partir desta constatação global da relação de trabalho que o Direito do Trabalho define sua lógica. Lógica esta que se baseia em uma dupla perspectiva de preservação. O Direito do Trabalho busca um sistema de proteção mínima (nunca máxima) que preserve a dignidade da pessoa humana trabalhadora; nesta perspectiva, estas garantias tentam compensar a diferença sócio-econômica (exploração) existente no seio das relações capitalistas de trabalho. Já em outra perspectiva, estas garantias mínimas preservam a diferença econômica (exploração) existente no seio da sociedade capitalista, embora procure fazer com que a mesma não aumente. Esta é a função normativa do Direito do Trabalho: por um lado, não deixar que a diferença sócio-econômica entre trabalhador e empregador aumente, preservando àqueles garantias mínimas; por outro lado, legitima juridicamente um determinado regime de exploração do trabalhador, preservando o sistema capitalista. Este é o princípio da proteção: ao mesmo tempo que, em uma perspectiva intra-sistêmica, busca preservar a dignidade do trabalhador (valor social dignidade da pessoa humana), acaba indiretamente, em uma perspectiva global ou inter-sistêmica, preservando a lógica da exploração capitalista (valor social capitalismo como modo de produção hegemônico)(28).
