1-) Introdução
Nesse trabalho serão abordados todos os aspectos ligados ao ato formal de indiciamento. Antes, porém, devemos advertir o leitor que se trata de um assunto extremamente tormentoso devido ao fato de que este ato não possui qualquer tipo de previsão legal[1], ficando o seu conceito a cargo da doutrina especializada.
Conforme já adiantamos, nesse estudo analisaremos o conceito de indiciamento, quando ele deve ser efetivado, quem é a autoridade responsável pela sua realização, no que ele consiste e todas as suas conseqüências, seja no âmbito legal ou social.
2-) Considerações Gerais
Dentro de um Estado Democrático de Direito, não só os cidadãos devem obediência à lei, mas o próprio Estado. Nesse contexto, ganham destaque os direitos fundamentais, que acabam por limitar a atuação estatal.
Tais direitos ganharam efetivo destaque na sociedade a partir do momento em que se inverteu a tradicional relação entre Estado e indivíduo, reconhecendo-se que este é possuidor de direitos e depois de deveres perante o Estado. Assim, sedimentou-se a idéia de que o Estado seria o meio e o indivíduo seria o fim.
Fazendo uma análise sobre o histórico dos direitos fundamentais, percebemos que esses direitos foram se desenvolvendo de acordo com o passar do tempo. Gilmar Mendes ensina que: “A sedimentação dos direitos fundamentais como normas obrigatórias é resultado de maturação histórica, o que também permite compreender que os direitos fundamentais não sejam sempre os mesmos em todas as épocas, não correspondendo, além disso, invariavelmente, na sua formulação, a imperativos de coerência lógica.”[2]
Assim como em todos os ramos do Direito, no processo penal os direitos fundamentais também exercem um papel de extrema importância. A partir do momento em que é constatada a ocorrência de um crime, nasce o jus puniendi pertencente ao Estado. Contudo, esse mister não pode ser exercido aleatoriamente, uma vez que devem ser observados diversos direitos e garantias expressos na Constituição da República e em Tratados Internacionais sobre Direitos Humanos.
Desse modo, podemos afirmar que o processo é o meio pelo qual o Estado exerce legitimamente o seu direito de punir. Nesse diapasão, Aury Lopes Jr. nos ensina que “o processo não pode mais ser visto como um simples instrumento a serviço do poder punitivo (direito penal), senão que desempenha o papel limitador do poder e garantidor do indivíduo a ele submetido. Há que se compreender que o respeito às garantias fundamentais não se confunde com impunidade, e jamais se defendeu isso. O processo penal é o caminho necessário para chegar-se, legitimamente, à pena. Daí porque somente se admite sua existência quando ao longo desse caminho forem rigorosamente observadas as regras e garantias constitucionalmente asseguradas (as regras do devido processo legal)”.[3]
Contudo, antes de inaugurar a fase processual, o Estado deve colher elementos suficientes que justifiquem a submissão de um indivíduo a um processo repleto de conseqüências, sejam elas jurídicas, psicológicas ou sociais. Assim, com o objetivo de subsidiar o processo, o Estado se vale de uma fase preliminar de investigação, que, via de regra, é materializada por meio do Inquérito Policial.
Aury Lopes Jr. define tais investigações como “o conjunto de atividades desenvolvidas concatenadamente por órgãos do Estado, a partir de uma notícia crime, com caráter prévio e de natureza preparatória com relação ao processo penal, e que pretende averiguar a autoria e as circunstâncias de um fato aparentemente delituoso, com o fim de justificar o processo ou o não-processo”.[4] Concluímos, portanto, que o inquérito policial funciona como um filtro, evitando que acusações infundadas cheguem até a fase processual.
Sintetizando o todo exposto, podemos afirmar que com a prática de uma infração, tem início a persecução penal por parte do Estado, que em sua primeira fase é materializada por meio do Inquérito Policial, com a função de colher elementos suficientes em relação à autoria e materialidade do crime.
3-) Conceito de Indiciamento
No início desse ponto, destacamos que a instauração de um Inquérito Policial depende da possibilidade de ter ocorrido um fato punível. Os atos de investigação objetivam, justamente, formar um juízo de probabilidade sobre a acusação. Dentro da persecutio criminis extra juditio, o indiciamento se destaca como um dos momentos mais importantes, pois tão logo a Polícia Judiciária consiga reunir indícios suficientes de autoria e provar a materialidade de um crime, ele deve ser formalizado.
De acordo com os ensinamentos de Eduardo Cabette, “o indiciamento é o ato pelo qual a Autoridade Policial, no curso do inquérito policial, aponta determinado suspeito como autor de uma infração penal. Portanto, para que haja indiciamento, mister se faz a comprovação da materialidade da infração e indícios convincentes de que o investigado é seu autor. Como logo se percebe, trata-se de ‘ato privativo da Autoridade Policial’.”[5]
Já para Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar, o indiciamento “é a informação ao suposto autor a respeito de um fato objeto das investigações. É a cientificação ao suspeito de que ele passa a ser o principal foco do inquérito. Saímos do juízo de possibilidade para o de probabilidade e as investigações são centradas em pessoa determinada. Logo, só cabe falar em indiciamento se houver um lastro mínimo de prova vinculando o suspeito à prática delitiva. Deve a autoridade policial deixar clara a situação do indivíduo, informando-lhe a condição de indiciado sempre que existam elementos para tanto.”[6]
Em nosso entendimento, o indiciamento é um ato formal, de atribuição exclusiva da Autoridade de Polícia Judiciária, que ao longo da investigação forma seu livre convencimento no sentido de que há indícios mínimos de que um suspeito tenha praticado determinado crime. A partir desse ato, o indiciado passa a ser o foco principal das investigações. Trata-se, na verdade, de uma formalidade que fundamenta as conclusões do Delegado de Polícia acerca da autoria criminosa e, por isso, deve ser precedido de um despacho. Ademais, o indiciamento constitui uma garantia para ampla defesa do investigado, que a partir de então passa a ter ciência do seu status dentro da persecução penal. Fazendo uma analogia com o auto de prisão em flagrante, podemos afirmar que o indiciamento funciona como uma espécie de nota de culpa.
Antes de avançarmos neste estudo, devemos salientar que durante a persecução penal, a certeza sobre a autoria de um crime varia de acordo com as suas fases. Para que seja instaurado o Inquérito Policial, basta que se vislumbre a possibilidade de ter havido um fato punível, independentemente do conhecimento de sua autoria, já que uma das funções da investigação preliminar é descobrir o seu autor.
O Inquérito Policial nasce da possibilidade de autoria, mas busca a probabilidade. Constatada esta probabilidade de autoria, deve ser efetivado o formal indiciamento. A partir desse momento, o status do sujeito passivo da investigação criminal passa de suspeito/investigado para indiciado. Notem que nesse instante a certeza em relação à autoria já é maior do que no início da persecução penal.
Mais adiante, convencido do fumus comissi delicti, o presentante do Ministério Público oferece a denúncia, o que denota uma certeza ainda maior sobre a autoria. Com a decisão de pronúncia, por exemplo, essa certeza torna-se mais robusta e assim sucessivamente.
Por hora, é interessante consignar que todos esses atos (ou fases), embora conectados, não estão vinculados, sendo que em cada instância há uma autoridade “competente” para decidir de maneira fundamentada. Em outras palavras, o Delegado de Polícia pode indiciar um suspeito e o Ministério Público pode pedir o arquivamento do caso. Da mesma forma, o Ministério Público pode oferecer a denúncia e o Juiz pode não aceitá-la. Há, nessas situações, uma independência funcional entre os órgãos responsáveis pela persecução penal.
Encerrando esse ponto, lembramos que nenhum desses atos viola o princípio da presunção de inocência, haja vista que nessas fases prevalece o princípio do indubio pro societates.
4-) Conseqüências do Indiciamento
Após estudarmos o conceito de indiciamento, passaremos a analisar os seus consectários. Justamente por acarretar inúmeros transtornos à pessoa do indiciado, este ato deve se cercar de todos os cuidados possíveis. Daí a necessidade da Autoridade Policial fundamentar sua decisão por meio de um despacho, onde devem constar as razões do seu convencimento e o tipo penal aparentemente violado.
Para que possamos entender no que consiste o indiciamento, nos socorremos mais uma vez das lições de Eduardo Cabette, senão vejamos: “Sob o aspecto formal e prático integram o indiciamento o interrogatório policial e a qualificação do investigado; a coleta de informes sobre sua vida pregressa e a elaboração do chamado Boletim de Identificação Criminal, que se compõe de informações de qualificação do indiciado, sinais característicos, infração penal atribuída, dados sobre o Inquérito Policial e outras informações necessárias ao cadastro no sistema informatizado de antecedentes criminais, além da identificação datiloscópica, acaso o suspeito não seja civilmente identificado (art.5°, LVIII, CF).”[7]
Assim, a primeira conseqüência prática do indiciamento é o fato de que o nome do indiciado passará a constar nos sistemas policiais. Isso significa que se ele por acaso for abordado por algum policial nas ruas, ao efetuar pesquisa com o seu nome, o policial verificará que ele foi o alvo principal de uma investigação criminal. Convenhamos que essa nódoa não é conveniente para o currículo de ninguém!
Sob o aspecto jurídico, considerando que medidas cautelares pessoais dependem, entre outros requisitos, da prova da materialidade do crime e de indícios mínimos de autoria, o indiciado estará sujeito a ter uma medida como esta decretada em seu desfavor, haja vista que os fundamentos do indiciamento são compatíveis com a sua adoção. Além disso, o indiciamento também indica que o indiciado provavelmente será submetido à fase processual da persecução penal, correndo o risco de ser condenado e preso.
Por outro lado, sob o aspecto social, o indiciamento coloca uma marca na pessoa do indiciado, que o desabona perante a sociedade, podendo causar reflexos, inclusive, em sua vida profissional, familiar e amorosa.
Devido a todas essas conseqüências extremamente deletérias, advertimos que, caso o indiciado não seja condenado ou seja determinado o arquivamento do Inquérito Policial, o seu formal indiciamento deve ser cancelado, preservando-se, assim, o princípio da dignidade da pessoa humana e da presunção de inocência.
5-) Ato Privativo do Delegado de Polícia
Conforme exposto no início desse trabalho, constatada a ocorrência de um crime, o Estado deve se valer de investigações preliminares com o objetivo de subsidiar uma eventual fase processual. É por meio dessas investigações que o titular da ação penal obtém os elementos necessários para justificar sua pretensão em ver uma pessoa condenada.
Dentro do nosso ordenamento jurídico, tais investigações preliminares são materializadas, em regra, por meio de um Inquérito Policial. Como é cediço, este procedimento investigativo é de atribuição das Polícias Judiciárias, dirigidas por Delegados de Polícia de carreira. Esta é a autoridade competente para, de maneira discricionária, conduzir as investigações. Claro que esta discricionariedade deve se pautar pelo princípio da legalidade, mas seu convencimento e suas decisões devem ser respeitados.
Para exercer o seu direito de punir, o Estado deve observar inúmeras regras e princípios. Nesse contexto e com base no sistema acusatório, o Estado se divide em Estado-Investigador (Polícia Judiciária), Estado-Acusador (Ministério Público), Estado-Defensor (Defensoria Pública) e Estado-Julgador (Magistrados). Cada instituição é responsável por desempenhar um determinado mister, sendo essa divisão de tarefas essencial para o Estado Democrático de Direito.
Sendo assim, certo de que o Delegado de Polícia é o titular do Inquérito Policial, concluímos que também é ele o responsável por determinar ou não o indiciamento de um suspeito. Trata-se de ato privativo da Autoridade Policial, devendo ser efetivado com base na sua convicção jurídica sobre o caso e embasado em critérios legais. “O indiciamento ou sua abstenção refletem nos autos do Inquérito Policial a manifestação da Polícia Judiciária acerca das conclusões a que chegou por meio de suas investigações.”[8]
Nesse ponto é interessante consignar que no Estado de São Paulo o convencimento jurídico dos Delegados de Polícia agora conta com uma previsão constitucional expressa, senão vejamos:
Art.140, §3° - Aos Delegados de Polícia é assegurada independência funcional pela livre convicção nos atos de polícia judiciária.
Por tudo isso, não admitimos a possibilidade de o indiciamento ser determinado pelo Juiz ou pelo Ministério Público. Com relação aos Magistrados, tal determinação fere, além do sistema acusatório, o princípio da imparcialidade, pois ele estaria se antecipando na decisão de mérito.
No que se refere ao Ministério Público, sem embargo dos argumentos acima expostos, lembramos que o artigo 16 do Código de Processo Penal dispõe que o membro do Parquet só poderá requerer a devolução dos autos do inquérito à Autoridade Policial quando se tratar de diligências imprescindíveis ao oferecimento da denúncia. Ora, se o próprio Inquérito Policial é “dispensável”, o indiciamento também o é. Logo, onde está a imprescindibilidade desse ato?
Destacamos, outrossim, que a palavra “processo” significa “seguir adiante”. Dessa forma, não teria sentido que, superada a fase investigatória com a respectiva manifestação do Delegado de Polícia, se retroceda para determinar o formal indiciamento de uma pessoa.[9] O próprio Superior Tribunal de Justiça já decidiu que tal determinação configura coação desnecessária e ilegal.[10]
No mesmo diapasão, Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar defendem que “não é adequado que o ato de indiciar seja requisitado pelo juiz ou pelo Ministério Público. Tais autoridades podem determinar a instauração da investigação. Todavia, a definição subjetiva do foco investigativo é de atribuição do titular do inquérito (...). Deflagrado o processo, não há mais de se falar em indiciado, já que o suspeito passa ao status de imputado (réu).”[11]
Por fim, vale dizer que se ao longo do Inquérito Policial o Delegado de Polícia perceber que a pessoa indiciada não tem qualquer ligação com o crime (v.g. a vítima se enganou no reconhecimento do criminoso ou foram descobertas novas provas que apontam para uma outra pessoa), é perfeitamente possível o cancelamento do indiciamento por meio de um novo despacho fundamentado. Da mesma forma, caso seja comprovado um outro crime durante a investigação, este também deve ser objeto de outro indiciamento dentro do mesmo Inquérito.
6-) Indiciamento e Infrações de Menor Potencial Ofensivo
Dentro de uma visão constitucional do processo penal, defendemos que a persecutio criminis seja realizada sempre com a observância do disposto na Constituição da República. Mesmo durante a fase investigativa, todos os procedimentos de Polícia Judiciária devem se pautar pelos princípios constitucionais.
Assim, certo de que o indiciamento acarreta inúmeros transtornos ao indiciado, sua formalização deve estar em consonância com todo o ordenamento jurídico. Por isso, entendemos que as conseqüências deletérias desse ato são incompatíveis com as infrações de menor potencial ofensivo.
Ora, nesses casos a Lei 9.099/95 criou diversos institutos despenalizadores, tais como a suspensão condicional do processo e a transação penal. O objetivo da inovação legislativa foi, justamente, o de fomentar a conciliação entre autor e vítima, evitando o desgaste de um longo processo quando se tratar de crimes menos graves.
No caso da transação penal, por exemplo, se o autor aceitar a proposta do Ministério Público, este ato não acarretará na admissão de culpa, tanto que nem constará nos seus antecedentes criminais, nos termos do artigo 76, §6°, da Lei 9.099/95. O indiciamento nos crimes de menor potencial ofensivo configura um contrassenso, pois o indiciado terá seu nome lançados nos sistemas policiais sem sequer ser condenado. Tal ato está absolutamente em confronto com o espírito conciliador e despenalizador da mencionada Lei.
Ademais, vale ressaltar que nessas infrações penais o fato é apurado por meio de um Termo Circunstanciado e não por Inquérito Policial. Excepcionalmente, contudo, tais infrações podem ser objeto de inquérito, mas nessas situações o formal indiciamento não deve ser efetivado. Subsidiando esse entendimento, lembramos que nas infrações dessa natureza apuradas por TC, não se procede ao indiciamento do suspeito.
Diante desse quadro chegamos a seguinte conclusão: ou todas as infrações apuradas por TC são enviadas novamente à Autoridade Policial para que se efetive o indiciamento; ou nas infrações apuradas por Inquérito Policial esse ato não é formalizado. Caso contrário, seriam dois pesos e duas medidas, o que fere o princípio constitucional da igualdade.
Frente ao exposto, concluímos que, por acarretar inúmeras conseqüências prejudiciais ao suspeito, o indiciamento não deve ser efetivado quando se tratar de infrações de menor potencial ofensivo, vez que sua formalização é absolutamente incompatível com a gravidade do fato e com o caráter despenalizador da Lei 9.099/95.
Bibliografia
CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Uma análise sobre a coerência da jurisprudência do STJ quanto ao tema do indiciamento intempestivo. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1367, 30 mar. 2007 . Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/9667>.
LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade com a Constituição. 3ª edição. Editora Lúmen Júris, 2008.
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2ª edição. Editora Saraiva, 2008.
TÁVORA, Nestor; RODRIGUES ALENCAR, Rosmar. Curso de Direito Processual Penal. 6ª edição. Editora Jus Podivm, 2011.
Notas
[1] No Estado de São Paulo o tema é tratado pela Portaria DGP-18/98, senão vejamos: Art.5°- Logo que reúna, no curso das investigações, elementos suficientes acerca da autoria da infração penal, a autoridade policial procederá ao formal indiciamento do suspeito, decidindo, outrossim, em sendo o caso, pela realização da sua identificação pelo processo datiloscópico. Parágrafo único – O ato aludido neste artigo deverá ser precedido de despacho fundamentado, no qual a autoridade policial pormenorizará, com base nos elementos probatórios objetivos e subjetivos coligidos na investigação, os motivos de sua convicção quanto à autoria delitiva e a classificação infracional atribuída ao fato, bem assim, com relação à identificação referida, acerca da indispensabilidade da sua promoção (...).
[2] MENDES, Gilmar. Curso de Direito Constitucional. Pág. 231.
[3] Lopes Jr. , Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. Pág.9
[4] Lopes Jr. , Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. Pág. 212
[5] CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Uma análise sobre a coerência da jurisprudência do STJ quanto ao tema do indiciamento intempestivo. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1367, 30 mar. 2007 . Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/9667>.
[6] TÁVORA, Nestor; RODRIGUES ALENCAR, Rosmar. Curso de Direito Processual Penal.p.118.
[7] CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Uma análise sobre a coerência da jurisprudência do STJ quanto ao tema do indiciamento intempestivo. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/9667>.
[8] IDEM.
[9] IDEM.
[10] STJ, HC 69.428/SP, 5ª. Turma, Relator Ministro Gilson Dipp, DJ 05.02.2007, p. 320.
[11] TÁVORA, Nestor; RODRIGUES ALENCAR, Rosmar. Curso de Direito Processual Penal.p.118.
