A possibilidade de indenização pela perda de uma chance no direito brasileiro.

Notas

^[1] PRATCHETT, Terry. Mort A Novel of Discworld.

^[2] WIKIPÉDIA. Albert Einstein. Disponível em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Albert_Einstein>

^[3] Os preceitos do direito são estes: viver honestamente, não lesar a outrem, dar a cada um o que é seu. MENDES, José. Ensaios de Philosophia do Direito. Disponível em: http://helcioma deira.sites.uol.com.br/historia_arquivos/Texto003.htm.

^[4] CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil, p. 1.

^[5] BRASIL. Código Civil. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o código civil.

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

^[6] BRASIL. Código Civil. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o código civil.

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

^[7] SANTOS, Leonardo Vieira. Responsabilidade civil médico-hospitalar e a questão da culpa no direito brasileiro, p. 34.

^[8] SANTOS, Leonardo Vieira. Responsabilidade civil médico-hospitalar e a questão da culpa no direito brasileiro, p. 35.

^[9] DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil, p. 10.

^[10] CÓDIGO DE HAMURABI. Disponível em: <http://www.cpihts.com/PDF/Código20hamurabi.pdf>.

^[11] SANTOS, Leonardo Vieira. Responsabilidade civil médico-hospitalar e a questão da culpa no direito brasileiro, p. 36.

^[12] DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil, p. 11.

^[13] VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil, p. 17.

^[14] SANTOS, Leonardo Vieira. Responsabilidade civil médico-hospitalar e a questão da culpa no direito brasileiro, p. 37.

^[15] DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil, p. 12.

^[16] FRANÇA. Código civil de Napoleão. Disponível em: <http://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle .do?idArticle=LEGIARTI000006438819>.

^[17] SANTOS, Leonardo Vieira. Responsabilidade civil médico-hospitalar e a questão da culpa no direito brasileiro, p.37-40.

^[18] SANTOS, Leonardo Vieira. Responsabilidade civil médico-hospitalar e a questão da culpa no direito brasileiro, p.37.

^[19] BRASIL. Código Penal do Império. Lei de 16 de dezembro de 1830. Manda executar o Código Criminal.  Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LIM/ LIM-16-12-1830.htm>.

^[20] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil, p. 6.

^[21] SANTOS, Leonardo Vieira. Responsabilidade civil médico-hospitalar e a questão da culpa no direito brasileiro, p. 38.

^[22] BRASIL. Decreto nº 2.681 de 7 de dezembro de 1912. Regula a responsabilidade civil das estradas de ferro.

^[23] BRASIL. Código Civil. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o código civil.

^[24] DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil, p. 39.

^[25] SANTOS, Leonardo Vieira. Responsabilidade civil médico-hospitalar e a questão da culpa no direito brasileiro, p. 43.

^[26] DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil, p. 40.

^[27] CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil, p. 2.

^[28] NORONHA, Fernando. Direito das obrigações, p. 428.

^[29] VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil, p. 22.

^[30] VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil, p. 22.

^[31] CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil, p. 428-429.

^[32] CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil, p. 429.

^[33] LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: obrigações e responsabilidade civil, p. 256-257.

^[34] NORONHA, Fernando. Direito das obrigações, p. 436.

^[35] LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: obrigações e responsabilidade civil, p. 257.

^[36] DINAMARCO, Cândido Rangel et al. Teoria geral do processo, p. 30.

^[37] KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, p. 42.

^[38] SANTOS, Leonardo Vieira. Responsabilidade civil médico-hospitalar e a questão da culpa no direito brasileiro, p. 40.

^[39] CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil, p. 2.

^[40] BRASIL. Código Civil. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o código civil.

^[41] NORONHA, Fernando. Direito das obrigações, p. 467.

^[42] NORONHA, Fernando. Direito das obrigações, p. 467.

^[43] NORONHA, Fernando. Direito das obrigações, p. 467.

^[44] AGUIAR JR, Ruy Rosado de. Responsabilidade civil do médico. Revista dos tribunais, p. 34.

^[45] VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: parte geral, p. 523.

^[46] CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil, p. 430.

^[47] LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: obrigações e responsabilidade civil, p. 287.

^[48] LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: obrigações e responsabilidade civil, p. 287.

^[49] COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos, p. 36.

^[50] BRASIL. Código Civil. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o código civil.

Art. 936. O dono, ou detentor, do animal ressarcirá o dano por este causado, se não provar culpa da vítima ou força maior.

Art. 937. O dono de edifício ou construção responde pelos danos que resultarem de sua ruína, se esta provier de falta de reparos, cuja necessidade fosse manifesta.

^[51] SANTOS, Leonardo Vieira. Responsabilidade civil médico-hospitalar e a questão da culpa no direito brasileiro, p. 43.

^[52] NORONHA, Fernando. Direito das obrigações, p. 471.

^[53] NORONHA, Fernando. Direito das obrigações, p. 490.

^[54] GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil, p. 69.

^[55] GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil, p. 36.

^[56] STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. Revista dos Tribunais, p. 140.

^[57] As jurisdições penal e civil em nosso país são independentes, [e] nem sempre [o ilícito civil] configurará uma conduta punível, descrita pela lei penal. No entanto, a idéia de transgressão de um dever jurídico está presente em ambas as [sic] responsabilidades. Cabe ao legislador definir quando é oportuno e conveniente tornar a conduta criminalmente punível. Os ilícitos de maior gravidade social são reconhecidos pelo Direito Penal. O ilícito civil é considerado de menor gravidade e o interesse de reparação do dano é privado, embora com interesse social, não afetando, a princípio, a segurança pública. O conceito de ato ilícito, portanto, é um conceito aberto no campo civil, exposto ao exame do caso concreto e as noções referidas de dano, imputabilidade, culpa e nexo causal, as quais, também, e com maior razão, fazem parte do delito ou ilícito penal. Em qualquer dos campos, porém, existe infração a lei e um dever de conduta. Quando esse dever de conduta parece a primeira vista diluído e não identificável na norma, sempre estará presente o princípio geral neminem laedere; ou seja, a ninguém é dado prejudicar outrem. Quando a conduta é de relevância tal que exige punição pessoal do transgressor, o ordenamento descreve-a como conduta criminalmente punível. (Venosa, p. 19).

^[58] CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral, p. 202.

^[59] DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil, p. 46.

^[60] BITTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral, p. 305.

^[61] BITTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral, p. 306.

^[62] GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil, p. 567.

^[63] NIETZSCHE, Friedrich. Assim falou Zaratustra. p. 10.

^[64] COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial: sociedades, p. 265.

^[65] NORONHA, Fernando. Direito das obrigações, p. 433.

^[66] NORONHA, Fernando. Direito das obrigações, p. 433.

^[67] CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil, p. 143.

^[68] CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil, p. 143.

^[69] CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil, p. 16.

^[70] NORONHA, Fernando. Direito das obrigações, p. 433.

^[71] DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil, p. 56.

^[72] SANTOS, Leonardo Vieira. Responsabilidade civil médico-hospitalar e a questão da culpa no direito brasileiro, p. 40.

^[73] SANTOS, Leonardo Vieira. Responsabilidade civil médico-hospitalar e a questão da culpa no direito brasileiro, p. 40.

^[74] GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil, p. 54.

^[75] LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: obrigações e responsabilidade civil, p. 284.

^[76] DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil, p. 59.

^[77] SANTOS, Leonardo Vieira. Responsabilidade civil médico-hospitalar e a questão da culpa no direito brasileiro, p. 39.

^[78] HOBBES, Thomas. Leviatã, p. XX.

^[79] BRASIL. Código de Defesa do Consumidor. Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências.

Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.

^[80] BRASIL. Código Civil. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o código civil.

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

^[81] VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil, p. 34 e DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil, p. 64. (Como incluir 2 referências em apenas uma nota de rodapé?. Não havia correspondência no modelo da Univille).

^[82] DIAS, Sérgio Novais. Responsabilidade civil do advogado na perda de uma chance, p. 53.

^[83] DICIONÁRIO WIDGET. Disponível em: < http://dwidget.sourceforge.net/>.

^[84] SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico, p. 408.

^[85] NORONHA, Fernando. Direito das obrigações, p. 555.

^[86] GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil, p. 623.

^[87] CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil, p. 73.

^[88] RODRIGUES, Silvio. Direito civil – responsabilidade civil, p. 185.

^[89] “Muitos que vivem merecem morrer. Alguns que morrem merecem viver. Você pode lhes dar a vida? Então não seja tão ávido para julgar e condenar alguém a morte, pois mesmo os mais sábios não podem ver os dois lados." TOLKIEN, J.R.R. O Senhor dos Anéis: a sociedade do anel, p. 88.

^[90] GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil, p. 623.

^[91] Razoável, para Cavalieri (em resumo da doutrina alemã sobre o tema), “é tudo aquilo que seja, ao mesmo tempo, adequado, necessário e proporcional; é aquilo que o bom senso diz que o credor lucraria, apurado segundo um juízo de probabilidade, de acordo com o normal desenrolar dos fatos. Não pode ser algo meramente hipotético, imaginário, porque tem que ter por base uma situação fática concreta” (Cavalieri, p. 75)

^[92] BRASIL. Código Civil. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o código civil.

^[93] MENDES, Gilmar et al. Curso de direito constitucional, p. 142-143.

^[94] Patrimônio é

“o conjunto de relações jurídicas de uma pessoa apreciáveis economicamente. Esta definição, embora não mereça a aprovação unânime dos autores, tem o mérito de abranger todos os bens e direitos na expressão conjunto de relações jurídicas, vale dizer, abrange não só as coisas corpóreas, como a casa, o automóvel, o livro, como os direitos de crédito” (CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil, p. 73)

^[95] “Bem é tudo aquilo que tem valor e que, por isso entra no mundo jurídico” (Amaral, apud Savi, p. 31).

^[96] DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil, p. 72.

^[97] CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil, p. 74.

^[98] LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: obrigações e responsabilidade civil, p. 294.

^[99] NORONHA, Fernando. Direito das obrigações, p. 579.

^[100] NORONHA, Fernando. Direito das obrigações, p. 583 e SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance, p. 111.

^[101] “Se não é possível a concessão de indenização a prejuízos puramente eventuais, assim não ocorre quando o prejuízo, apesar de futuro, aparece aos juízes como a prolongação certa e direta de um estado de coisas atual e sendo suscetível de estimação imediata”. (SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance, p. 111).

^[102] BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil.

^[103] VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil, p. 42.

^[104] CUNHA, Euclides da. Os sertões, p. 15.

^[105] VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil, p. 42.

^[106] CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil, p. 84.

^[107] BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil.

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

I - a soberania;

II - a cidadania;

III - a dignidade da pessoa humana;

IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

V - o pluralismo político.

Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.

^[108] CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil, p. 82-83.

^[109] KANT, Immanuel. Fundamentação da metafísica dos costumes, p. 81.

^[110] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição, p. 225.

^[111] PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional, p. 30.

^[112] CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil, p. 83.

^[113] Pois não se desconhece o teor da Súmula 387 do Superior Tribunal de Justiça: “É lícita a cumulação das indenizações de dano estético e dano moral.”. Entende o colendo STJ que “as seqüelas físicas decorrentes do ato ilícito, mesmo que não sejam visíveis de ordinário e, por isso, não causem repercussão negativa na aparência da vítima, certamente provocam intenso sofrimento. Desta forma, as lesões não precisam estar expostas a terceiros para que sejam indenizáveis, pois o que se considera para os danos estéticos é a degradação da integridade física da vítima, decorrente do ato ilícito” (Recurso Especial nº 899.869-MG).

^[114] CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil, p. 47.

^[115] CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil, p. 46.

^[116] CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil, p. 47.

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^[117] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil, p. 75.

^[118] Que “procuram saber, dentre todos os fatores sem os quais determinado dano não teria ocorrido, quais devem ser selecionados como dele determinantes. Os fatores determinantes serão causas, os demais serão meras condições” NORONHA, Fernando. Direito das obrigações, p. 589.

^[119] CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil, p. 48.

^[120] CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil, p. 48.

^[121] SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance, p. 22.

^[122] SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance, p. 22.

^[123] SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance, p. 23.

^[124] SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance, p. 22.

^[125] CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil, p. 52.

^[126] BRASIL. Código Civil. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o código civil.

^[127] GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil, p. 617.

^[128] NORONHA, Fernando. Direito das obrigações, p. 601-602.

^[129] NORONHA, Fernando. Direito das obrigações, p. 602.

^[130] NORONHA, Fernando. Direito das obrigações, p. 602.

^[131] NORONHA, Fernando. Direito das obrigações, p. 597.

^[132] SANTOS, Leonardo Vieira. Responsabilidade civil médico-hospitalar e a questão da culpa no direito brasileiro, p. 54.

^[133] Que teve como precursores os alemães Von Kries e Rumelin, nos anos finais do século XIX (Peteffi da Silva, p.23).

^[134] DIAS, Sérgio Novais. Responsabilidade civil do advogado na perda de uma chance, p. 64.

^[135] CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil, p. 49.

^[136] NORONHA, Fernando. Direito das obrigações. 2.ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 480.

^[137] NORONHA, Fernando. Direito das obrigações, p. 520.

^[138] SANTOS, Leonardo Vieira. Responsabilidade civil médico-hospitalar e a questão da culpa no direito brasileiro, p. 58.

^[139] GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: responsabilidade civil, p. 102.

^[140] NORONHA, Fernando. Direito das obrigações, p. 520.

^[141] BRASIL. Código Civil. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o código civil.

^[142] BRASIL. Código Civil. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o código civil.

^[143] VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: parte geral, p. 530.

^[144] Entende ainda o autor que se o agente, agindo em legítima defesa, causar dano a terceiro, “não tem o dever de ressarci-lo, porque seu comportamento ex vi do disposto no art. 188, I, não constitui ato ilícito. Evidentemente, pondera, “que se exige desse agente moderação e proporcionalidade entre aquilo que defende e o dano que causar, sem o que não se caracterizará a causa de isenção”. (STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. Revista dos Tribunais, p. 195).

^[145] STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. Revista dos Tribunais, p. 195.

^[146] “Na mesma dicção deve estar subentendida outra excludente de índole criminal, o estrito cumprimento do dever legal, porque atua no exercício regular de um direito reconhecido quem pratica ato no estrito cumprimento do dever legal” (VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil – responsabilidade civil, p. 43), respondendo o agente apenas pelo seu excesso, como previsto no artigo 23 do Código Penal:

Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato:

III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito

Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo.

^[147] BRASIL. Código Civil. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o código civil.

^[148] BRASIL. Código Civil. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o código civil.

^[149] LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: obrigações e responsabilidade civil, p. 357.

^[150] BRASIL. Código Civil. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o código civil.

^[151] CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil, p. 68.

^[152] VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil, p. 59.

^[153] NORONHA, Fernando. Direito das obrigações, p. 635-636.

^[154] “A boa técnica recomenda falar em fato exclusivo da vítima, em lugar de culpa exclusiva. O problema, como se viu, desloca-se para o terreno do nexo causal, e não da culpa” (CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil, p. 66), mas, por apego a tradição civilista, optou-se, neste trabalho, pela denominação tradicional.

^[155] DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil, p. 113.

^[156] GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil, p. 841.

^[157] GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil, p. 841.

^[158] BRASIL. Código Civil. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o código civil.

^[159] GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil, p. 841-842.

^[160] NORONHA, Fernando. Direito das obrigações, p. 625.

^[161] NORONHA, Fernando. Direito das obrigações, p. 625.

^[162] CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil, p. 67.

^[163] BRASIL. Código Penal. Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940.

^[164] CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral, p. 274.

^[165] BRASIL. Código Penal. Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940.

Art. 163 - Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia:

Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa.

^[166] BRASIL. Código Penal. Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940.

^[167] BRASIL. Código Penal. Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940.

Art. 929. Se a pessoa lesada, ou o dono da coisa, no caso do inciso II do art. 188, não forem culpados do perigo, assistir-lhes-á direito à indenização do prejuízo que sofreram.

Art. 930. No caso do inciso II do art. 188, se o perigo ocorrer por culpa de terceiro, contra este terá o autor do dano ação regressiva para haver a importância que tiver ressarcido ao lesado.

Parágrafo único. A mesma ação competirá contra aquele em defesa de quem se causou o dano (art. 188, inciso I).

^[168] NORONHA, Fernando. Direito das obrigações, p. 375.

^[169] SANTOS, Leonardo Vieira. Responsabilidade civil médico-hospitalar e a questão da culpa no direito brasileiro, p. 60.

^[170] LUCAS, G.; MCCALLUM, R. Star wars episódio I: a ameaça fantasma. [Filme-vídeo]. Produção de Rick McCallum, direção de George Lucas. 1999. 1 filme DVD, 136 min, color. som.

^[171] TJSC. Apelação cível nº XXXXXXX. Rel. Des. Fernando Carioni. J. em: 04/10/2010.

^[172] AGUIAR JR, Ruy Rosado de. Responsabilidade civil do médico. Revista dos tribunais, p. X-Y.

^[173] ANDREASSA JUNIOR, Gilberto. A responsabilidade civil pela perda de uma chance no direito brasileiro. Revista de direito privado, p. 196.

^[174] No caso citado um paciente operado de apendicite veio a falecer imediatamente após a cirurgia. Posteriormente constatou-se que não foram realizados exames pré-operatórios que teriam facilmente constatado a reação do paciente ao procedimento realizado. Frisa-se que

“o fundamento da indenização não foi o dano sofrido pela vítima - a sua morte - tendo em vista que o nexo causal não restou devidamente demonstrado para tanto. Contudo, existiam provas suficientes nos autos para embasar a causalidade entre a privação de sobrevivência do paciente em virtude da intervenção médica, fato este que, segundo a Corte de Cassação Francesa, é suficiente para indenizar”. (GONDIM, Glenda Gonçalves. Responsabilidade civil: teoria da perda de uma chance. Revista dos tribunais, p. 22).

^[175] Já no emblemático caso julgado em 1979, uma senhora faleceu ao final de uma intervenção cirúrgica devido a utilização de uma anestesia a base de xilocaína que causou-lhe convulsões. A responsabilização baseou-se na perspectiva de que um médico probo saberia da possível ocorrência de convulsões quando do uso desse tipo de medicamente e que teria, por isso, de convocar um anestesista para acompanhá-lo durante todo o processo. “Da mesma forma que o caso anterior, não é possível configurar a causa da morte, por tratar-se de uma reação própria do paciente; todavia, existe a possibilidade de responsabilizá-lo pela perda da chance de sobrevivência”. (GONDIM, Glenda Gonçalves. Responsabilidade civil: teoria da perda de uma chance. Revista dos tribunais, p. 22).

^[176] GONDIM, Glenda Gonçalves. Responsabilidade civil: teoria da perda de uma chance. Revista dos tribunais, p. 22.

^[177] Já analisado neste trabalho (ver capítulo 1, 1.2).

^[178] GONDIM, Glenda Gonçalves. Responsabilidade civil: teoria da perda de uma chance. Revista dos tribunais, p. 23.

^[179] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil, p. 42.

^[180] EVANS, Hugh. Lawyers’ Liabilities, p. 152.

^[181] SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance, p. 7.

^[182] SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance, p. 7.

^[183] SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance, p. 7.

^[184] SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance, p. 8.

^[185] SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance, p. 8.

^[186] SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance, p. 10.

^[187] SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance, p. 10.

^[188] SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance, p. 11.

^[189] SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance, p. 11.

^[190] SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance, p. 12.

^[191] SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance, p. 13.

^[192] SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance, p. 13.

^[193] O biólogo George Wald, em seu artigo A Origem da Vida, chega mesmo a afirmar que “Num intervalo de tempo suficientemente longo, o impossível se torna possível, o possível, provável, e o provável, virtualmente certo”. Disponível em: <http://www.pcnewsnetwork.com/uploads /2/7/6/8/2768685/a_origem_da_vida.pdf>.

^[194] SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance, p. 14.

^[195] VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil, p. 287.

^[196] SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance, p. 14.

^[197] SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance, p. 14.

^[198] SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance, p. 18.

^[199] SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance, p. 19.

^[200] Renomado jurista italiano nascido em Firenze no século XIX.

^[201]UNIVERSIDADE FEDERAL DE VIÇOSA. Probabilidade: distribuição binomial. Disponível em: <http://www.ufv.br/dbg/labgen/probbin.html>.

^[202] Esse raciocínio foi posteriormente transformado em uma fórmula utilizada pelo Judiciário italiano na hora de calcular o valor de indenizações por perda de chances: VI = VRF x Y, onde VI = valor da indenização pela chance perdida; VRF = valor do resultado final; Y = percentual de probabilidade de obtenção do resultado final (SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance, p. 32)

^[203] SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance, p. 20.

^[204] SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance, p. 26.

^[205] SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance, p. 31.

^[206] SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance, p. 77.

^[207] NOA, Lars. An inventory of mathematical blunders in apllying the loss-of-a-chance doctrine, p. 3.

^[208] SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance, p. 94-95.

^[209] SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance, p. 95.

^[210] SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance, p. 97.

^[211] SECUNDA, Paul M. A public interest model for applying lost chance theory to probabilistic injuries in employment discrimination cases, p. 3. Disponível em: <http://ssrn.com/abstract=624381>.

^[212] SECUNDA, Paul M. A public interest model for applying lost chance theory to probabilistic injuries in employment discrimination cases, p. 12. Disponível em: <http://ssrn.com/abstract=624381>.

^[213] SECUNDA, Paul M. A public interest model for applying lost chance theory to probabilistic injuries in employment discrimination cases, p. 44. Disponível em: <http://ssrn.com/abstract=624381>.

^[214] SECUNDA, Paul M. A public interest model for applying lost chance theory to probabilistic injuries in employment discrimination cases, p. 54-57.Disponível em: <http://ssrn.com/abstract=624381>.

^[215] Cabe frisar que na vertente elaborada por Secunda, há um outro tipo de barreira, uma barreira mínima (de minimis). Em sua visão, chances inferiores a 10% não merecem guarida pelo ordenamento jurídico, pois, de outra forma, só se estaria colaborando para aumentar ainda mais as cortes do país com casos meramente especulativos (SECUNDA, Paul M. A public interest model for applying lost chance theory to probabilistic injuries in employment discrimination cases, p. 20. Disponível em: <http://ssrn.com/abstract=624381>.

^[216]  SECUNDA, Paul M. A public interest model for applying lost chance theory to probabilistic injuries in employment discrimination cases, p. 34. Disponível em: <http://ssrn.com/abstract=624381>.

^[217] SECUNDA, Paul M. A public interest model for applying lost chance theory to probabilistic injuries in employment discrimination cases, p. 17-18. Disponível em <http://ssrn.com/abstract=624381>.

^[218] SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance, p. 186.

^[219] EVANS, Hugh. Lawyers’ Liabilities, p. 144 (tradução livre).

^[220] EVANS, Hugh. Lawyers’ Liabilities, p. 137 (tradução livre).

^[221] REINO UNIDO. Caso Chaplin vs Hicks. Disponível em: <http://www.btinternet.com/~akme/ chaplin.html>.

^[222] EVANS, Hugh. Lawyers’ Liabilities, p. 138 (tradução livre).

^[223] EVANS, Hugh. Lawyers’ Liabilities, p. 145 (tradução livre).

^[224] SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance, p. 189.

^[225] DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil: volume I, p. 336.

^[226] DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil: volume I, p. 336.

^[227] SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance, p. 190.

^[228] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil.

^[229] VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil, p. 287.

^[230] STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. Revista dos Tribunais, p. 512.

^[231] AGUIAR, Adriana. Judiciário concede indenização a pessoas que perderam uma chance. Valor Econômico, São Paulo, 17 nov. 2010. Legislação e Tributos, p. E1.

^[232] TJRS. Apelação cível nº 589069996. Rel. Des. Ruy Rosado de Aguiar Júnior. J. em 12/05/1990.

^[233] TJRS. Apelação cível nº 591064837. Rel. Des. Ruy Rosado de Aguiar Júnior. J. em 29/08/1991.

^[234] Cumpre mencionar aqui recentíssimo artigo do Presidente da Seccional da Bahia do Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFam, Cristiano Chaves de Farias, intitulado “A teoria da perda de uma chance aplicada ao Direito de Família: utilizar com moderação”, que traz a possibilidade de se utilizar a perda de uma chance até mesmo em casos de “dano a vida de relacionamento sexual”, como já foi feito na França. (FARIAS, Cristiano Chaves de. A teoria da perda de uma chance aplicada ao direito de família: utilizar com moderação. Disponível em: <http://patriciafontanella.adv.br/wp-content/uploads/ 2011/01/artperdadechancedireitofamilia.pdf>.

[235] Na proporção do seguinte quadro:

Quadro nº 04 – Proporção de acertos x dinheiro recebido no Show do Milhão

Fonte: WIKIPÉDIA. Show do Milhão. Disponível em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Show_do_

Milh%C3%A3o>.

^[236] E o mesmo se repete em diversos países em que programas semelhantes são exibidos. Em 2008, inclusive, o filme premiado com o Oscar de Melhor Filme foi “Quem quer ser um milionário?” (Slumdog Millionaire, no original) do diretor Danny Boyle, que narrava a história de um indiano que conseguia chegar até a última pergunta e era impedido de todas as formas de respondê-la, sendo acusado de trapaceiro e mesmo perseguido pela polícia, haja vista as poucas chances de vitória.

^[237] Pergunta retirada diretamente do vídeo do programa exibido em: 15/06/2000, no canal SBT. Disponível em: <http://www.youtube.com/watch?v=N9r6er9_-XE>.

^[238] BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil.

^[239] Em sede de contestação os advogados do programa alegaram que a pergunta havia sido retirada da Enciclopédia Barsa.

^[240] SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, p. 98.

^[241]MAMEDE, Gladston. O erro de Sílvio Santos. Disponível em: <http://www.portalbrasil.net/2007/ colunas/direito/novembro_01.htm>.

^[242]MAMEDE, Gladston. O erro de Sílvio Santos. Disponível em: <http://www.portalbrasil.net/2007/ colunas/direito/novembro_01.htm>.

^[243] Infere-se desse trecho do acórdão que num primeiro momento a reparação lastreou-se no art. 389 do Código Civil Brasileiro (“Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.”), ou seja, no descumprimento de uma obrigação e não em uma reparação pela perda de uma chance propriamente dita.

^[244] TJBA. Apelação Cível nº 200401814254. Rel. Des. Ruth Pondé Luz. Salvador, J. em: sem data disponível.

^[245] MAMEDE, Gladston. O erro de Sílvio Santos. Disponível em: <http://www.portalbrasil.net/2007/ colunas/direito/novembro_01.htm>.

^[246] STJ. Recurso Especial nº 788.459/BA. Rel. Min. Fernando Gonçalves. J. em: 13/03/2006.

^[247] STJ. Recurso Especial nº 788.459/BA. Rel. Min. Fernando Gonçalves. J. em: 13/03/2006.

^[248] Como se verá mais a frente na pesquisa realizada junto a todos os Tribunais de Justiça do Brasil.

^[249] Especificamente Maria Helena Diniz, Miguel Maria de Serpa Lopes, Sílvio de Salvo Venosa e Jaime Santos Briz.

^[250] STJ. Recurso Especial nº 788.459/BA. Rel. Min. Fernando Gonçalves. J. em: 13/03/2006. p. 5-6.

^[251] KING JR, Joseph. Reduction of likelihood: reformulation and other retrofitting of the loss-of-a-chance doctrine. HeinOnline – 28 U. Mem. L. Rev. 491. 1997.

^[252] O tão temido tertium genus, a metade do caminho entre uma coisa e outra.

^[253] STJ. Recurso Especial nº 788.459/BA. Rel. Min. Fernando Gonçalves. J. em: 13/03/2006.

^[254] DICIONÁRIO MICHAELIS. Disponível em: <http://michaelis.uol.com.br>.

^[255] DEDA, Artur Oscar de Oliveira. A prova no processo civil, p. 2.

a dúvida é um estado complexo. Existe dúvida em geral, sempre que uma asserção se apresenta com motivos afirmativos e negativos; ora, pode dar-se a prevalência dos motivos negativos sobre os afirmativos e tem-se o improvável; pode haver igualdade entre os motivos afirmativos e os negativos e tem-se o crível no sentido específico. Pode haver, finalmente, a prevalência dos motivos afirmativos sobre os negativos e tem-se o provável. Mas, o improvável não é, propriamente, senão o contrário do provável; o que é provável pelo lado dos motivos maiores, é improvável pelo dos motivos menores, e por isso a dúvida não se reduz propriamente ás duas subespécies simples do crível e do provável. (grifos no original)

Vê-se que a dúvida pode possuir vários estágios, graus e quantidades, mas a certeza não. Tem-se ou não se tem certeza.

^[256] CÂMARA ESPECIAL REGIONAL DE CHAPECÓ. Apelação cível nº 2007.059718-8. Rel. Jorge Luis Costa Beber. J. em: 04/08/2011.

^[257] DICIONÁRIO MICHAELIS. Disponível em: <http://michaelis.uol.com.br>.

^[258] WATANABE, Kazuo. Da cognição no processo civil, p. 127.

^[259] BRASIL. Código Civil. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o código civil.

Art. 936. O dono, ou detentor, do animal ressarcirá o dano por este causado, se não provar culpa da vítima ou força maior.

^[260] Oitocentos mil reais era o valor da embarcação a ser adquirida pela prefeitura da cidade de Timbó Grande, dividido pelos 10% de possibilidades que o empresário possuía de sagrar-se vitorioso num certame com 10 concorrentes.

[261] Apesar de o exemplo ser para fins meramente elucidativos ele se assemelha em muito ao caso narrado no Recurso Especial de número 57.529/DF e relatado, novamente, pelo Ministro Ruy Rosado de Aguiar. Nele um representante comercial deslocou-se de Brasília a Belo Horizonte “com o propósito de se apresentar naquele dia ao ato público de concorrência para aquisição de alimentos, levando consigo as amostras necessárias ao certame”. Todavia, ao desembarcar no Planalto Central, sua bagagem havia sido extraviada pela falida Transbrasil S.A Linhas Aéreas. Moveu então ação de reparação a fim de reaver os danos decorrentes do extravio da bagagem, despesas efetuadas com uma viagem inútil e perda da concorrência que “certamente venceria”. O impasse chegou às portas do Superior Tribunal de Justiça, que por seu relator conheceu do recurso especial “por violação ao artigo 159 do CC” e lhe deu parcial provimento, “a fim de deferir a indenização pela perda da chance de participar da concorrência, cujo valor deverá ser objeto de liquidação por arbitramento, o qual não poderá ser superior a 20% do lucro líquido que teria se vencesse o certame”. Contudo, restou vencido o voto do Ministro Aguiar, por 3 a 2, impedindo todos de saber qual o raciocínio jurídico (ou mesmo matemático) que ele utilizou-se para chegar no valor de 20% (supõe-se que haviam outros 4 concorrentes na licitação, chegando-se assim a 1/5 de chances de vitória). 

STJ. Quarta Turma. Recurso Especial nº 57.529/DF. Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar. J. em: 07/11/1995.

^[262] TJMG. Apelação cível n° 1.0024.05.700546-4. Rel. Des. Selma Marques. J. em: 17/09/2008.

^[263] E a problemática conceitual é tão aguda nesse quesito que Briz arrisca-se a afirmar que no Brasil muitas das vezes que os Tribunais indenizam uma demanda por lucros cessantes, estão na verdade indenizando clássicos casos de perda de oportunidade.

STJ. Recurso Especial nº 788.459/BA. Rel. Min. Fernando Gonçalves. J. em: 13/03/2006.

^[264] TJMG. Apelação cível n° 1.0024.05.700546-4. Rel. Des. Selma Marques. J. em: 17/09/2008.

^[265] STJ. Recurso Especial nº 788.459/BA. Rel. Min. Fernando Gonçalves. J. em: 13/03/2006.

^[266] SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance, p. 211.

^[267] CARVALHO, Leandro Souza de. A aplicação da teoria da responsabilidade civil por perda de uma chance nos tribunais pátrios. Disponível em: <http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=4220>.

^[268] STJ. Perda da chance: uma forma de indenizar uma provável vantagem frustrada. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=99879>.

^[269] STJ. Perda da chance: uma forma de indenizar uma provável vantagem frustrada. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=99879>.

^[270] VIVAS, Mario Luis. La chance y el daño cierto. Disponível em: <http://www.google. com/url?sa=t&source=web&cd=1&sqi=2&ved=0CBUQFjAA&url=http%3A%2F%2Fblog.juschubut.gov.ar%2Fsijblog%2FComentario._Perdida_chance%255B1%255D.doc%2520Dr.%2520Vivas.doc&rct=j&q=carlos%20a%20ghersi%20perda%20oportunidad&ei=2CJcTpOsCsmDtgfbqY2gDA&usg=AFQjCNHKgLmmm8IseYFkR-Y-5lBaqt7v1Q&cad=rja>.

^[271] VIVAS, Mario Luis. La chance y el daño cierto. Disponível em: <http://www.google. com/url?sa=t&source=web&cd=1&sqi=2&ved=0CBUQFjAA&url=http%3A%2F%2Fblog.juschubut.gov.ar%2Fsijblog%2FComentario._Perdida_chance%255B1%255D.doc%2520Dr.%2520Vivas.doc&rct=j&q=carlos%20a%20ghersi%20perda%20oportunidad&ei=2CJcTpOsCsmDtgfbqY2gDA&usg=AFQjCNHKgLmmm8IseYFkR-Y-5lBaqt7v1Q&cad=rja>.

^[272]  NORONHA, Fernando. Direito das obrigações, p. XX.

^[273] MAZZOMO, Marcelo Colombelli. Extinção anômala dos contratos: revogação, resolução, resilição e rescisão. Disponível em: <http://www.ufsm.br/direito/artigos/civil/anomala.htm>.

^[274] A dialética nada mais é do que a busca de novas idéias a partir do confronto de idéias preexistentes. E tal embate só será frutífero se todos os debatedores estiverem discutindo baseados nas mesmas definições básicas, daí a necessidade da delimitação precisa dos conceitos nos mais diversos ramos da ciência. (GREGÓRIO, Sérgio Biagi. Dialética. Disponível em: <http://www.ceismael.com.br/filosofia/ dialetica.htm>).

^[275] SCHOPENHAUER, Arthur. Como vencer um debate sem precisar ter razão, p. 40.

^[276] Da casuística brasileira, por sua vez, podem-se colher julgados que evitam por completo a discussão ora posta, apenas fazendo a menção ao tipo de dano que entendem que a chance não seja:

TJRS. Apelação cível nº 70025788159. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. PREJUÍZOS CAUSADOS EM RAZÃO DE MANDATO. SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS. NEGLIGÊNCIA. PERDA DE CHANCE. Teoria da perda de chance é utilizada para calcular indenização quando há um dano atual, porém incerto, dito "dano hipotético. O que se analisa é a potencialidade de uma perda, não o que a "vítima realmente perdeu (dano emergente) ou efetivamente deixou de ganhar (lucro cessante). Ausência de produção de prova testemunhal na ação trabalhista patrocinada e a conseqüente insuficiência de demonstração da justa causa, sendo que o advogado tinha perfeitas condições de fazê-lo. Ocorrendo a perda da chance, nisso já reside o prejuízo. Rel. Des. Egio Roque Menine. J. em: 23/06/2009.

^[277] GONDIM, Glenda Gonçalves. A reparação civil na teoria da perda de uma chance, p. 66.

^[278] Ver capítulo 2, ponto 2.1.2.

^[279] Ver capítulo 2, ponto 2.1.3.

^[280] SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance, p. 190).

^[281] SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance, p. 112.

[282] Apesar da clareza da lógica presente na assertiva acima feita, cumpre trazer aqui interessantíssimo caso ocorrido no Rio Grande do Sul que originou o Recurso Especial de número 965758/RS, julgado pela Ministra Nancy Andrigui. O caso em comento tratava de uma indenização movida com base na perda de uma chance, mas que em fase de liquidação de sentença mensurou o valor da indenização em zero. Foi então proposta ação rescisória alegando que um valor igual zero não poderia nunca preencher os requisitos necessários a correta aplicação da teoria, permanecendo no campo do dano hipotético. A ministra relatora entendeu que 

Os arts. 1.059 e 1.060 [do Código Civil de 1916] exigem dano “efetivo” como pressuposto do dever de indenizar. O dano deve, por isso, ser certo, atual e subsistente. Incerto é dano hipotético, eventual, que pode vir a ocorrer, ou não. A atualidade exige que o dano já tenha se verificado. Subsistente é o dano que ainda não foi ressarcido. Se o dano pode revelar-se inexistente, ele também não é certo e, portanto, não há indenização possível. A teoria da perda da chance, caso aplicável à hipótese, deveria reconhecer o dever de indenizar um valor positivo, não podendo a liquidação apontá-lo como igual a zero. Viola literal disposição de lei o acórdão que não reconhece a certeza do dano, sujeitando-se, portanto, ao juízo rescisório em conformidade com o art. 485, V, CPC. 

Assim, sem outros precedentes históricos na doutrina estrangeira, tivemos no Brasil o primeiro caso de perda de uma chance deferido para uma chance séria e real que possuía valor nulo. 

^[283] SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas de responsabilidade civil: da erosão dos filtros da reparação à diluição dos danos, p. 117.

^[284] Exemplo baseado em fatos reais, originalmente utilizado pela professora Leilane Mendonça Zavarizi da Rosa, em palestra intitulada “Responsabilidade civil pela perda de uma chance”, proferida no dia 11 de Agosto de 2011, durante a Semana do Advogado – OAB Joinville.

^[285] Cabendo inclusive a lembrança do ambientalista Fiorillo de que o dano “é uno em si mesmo”, sendo suas inúmeras subdivisões apenas conceitos doutrinários que deveriam facilitar e não retardar sua reparação. (FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de direito ambiental brasileiro, p. 105).

^[286] Ou seja, um ano antes da decisão-quadro prolatada pelo Superior Tribunal de Justiça, quando a chance era apenas um ilustre termo desconhecido dos dicionários jurídicos.

^[287] PRIMEIRA TURMA RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS E CRIMINAIS DO DISTRITO FEDERAL. Recurso Inominado nº 20070710103898. Rel. Carmen Bittencourt. J. em: 13/05/2008.

^[288] Exemplo este que é inteiramente acatado pela doutrina e pela jurisprudência, como se pode denotar de recente acórdão do Superior Tribunal de Justiça:

TERCEIRA TURMA DO STJ. Recurso Especial nº 1079185/MG. PROCESSUAL CIVIL E DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE DE ADVOGADO PELA PERDA DO PRAZO DE APELAÇÃO. TEORIA DA PERDA DA CHANCE. APLICAÇÃO. RECURSO ESPECIAL. ADMISSIBILIDADE. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. NECESSIDADE DE REVISÃO DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7, STJ. APLICAÇÃO. Rel. Min. Nancy Andrighi. J. em: 11/11/2011.

- A responsabilidade do advogado na condução da defesa processual de seu cliente é de ordem contratual. Embora não responda pelo resultado, o advogado é obrigado a aplicar toda a sua diligência habitual no exercício do mandato. 

- Ao perder, de forma negligente, o prazo para a interposição de apelação, recurso cabível na hipótese e desejado pelo mandante, o advogado frusta as chances de êxito de seu cliente. Responde, portanto, pela perda da probabilidade de sucesso no recurso, desde que tal chance seja séria e real. Não se trata, portanto, de reparar a perda de “uma simples esperança subjetiva”, nem tampouco de conferir ao lesado a integralidade do que esperava ter caso obtivesse êxito ao usufruir plenamente de sua chance.

- A perda da chance se aplica tanto aos danos materiais quanto aos

danos morais.

^[289] Isso se dá, porque o site do Tribunal de Justiça do Distrito Federal (http://www.tjdft.jus.br/) não disponibiliza todas as peças do processo ora analisado em modo virtual, tornando impossível uma averiguação mais detalhada do ocorrido.

^[290] TJDF. Apelação nº 2006.01.022830-7. Rel. Des. Natanael Caetano. J. em: 28/06/2008.

^[291] STJ. Segunda Turma. Recurso Especial nº 1.243.022/RS. Rel. Min. Mauro Campbell Marques. J. em: 02/05/2011. Acórdão no qual Cláudia Lima Marques, uma expoente na pesquisa dos direitos metaindividuais no Brasil, chega mesmo a afirmar que a perda de uma chance cai “como uma luva” para os casos envolvendo a Administração Pública.

[292] Como, e.g, o voto do Ministro Massami Uyeda: 

In casu, o v. acórdão recorrido concluiu haver mera possibilidade de o resultado morte ter sido evitado caso a paciente tivesse acompanhamento prévio e contínuo do médico no período pós-operatório, sendo inadmissível, pois, a responsabilização do médico com base na aplicação da "teoria da perda da chance”.

TERCEIRA TURMA DO STJ. Recurso Especial nº 1104665/RS. Rel. Min. Massami Uyeda. J. em: 09/05/2009.

^[293] STJ. Súmula de Número 7. A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.

[294] “Como no caso da responsabilidade de médico atendente em hospital é subjetiva, a verificação da culpa pelo evento danoso e a aplicação da Teoria da perda da chance demanda necessariamente o revolvimento do conjunto fático-probatório da causa, de modo que não pode ser objeto de análise por este Tribunal (Súmula 7/STJ)”.

TERCEIRA TURMA DO STJ. Recurso Especial nº 1184128/MS. Rel. Min. Sidnei Beneti. J. em: 08/05/2010..

[295] “Desse modo, a probabilidade de que determinado evento aconteceria ou não aconteceria, não fosse o ato de outrem, deve ser séria, plausível, verossímil, razoável. E, no caso concreto, a chance de que a vítima destinaria ao filho menor parcela de seus ganhos é bastante razoável, e isso é suficiente para gerar a obrigação de reparar a perda.”

SEGUNDA TURMA DO STJ. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 1222132/RS. Rel. Min. Eliana Calmon. J. em: 15/12/2009.

^[296] "O primeiro homem que cercou um pedaço de terra e disse que era sua propriedade e encontrou pessoas que acreditaram nele foi o fundador da sociedade civil. Daí vieram muitos crimes, muitas guerras, horrores e assassinatos que poderiam ter sido evitados se alguém tivesse arrancado as cercas e alertado para que ninguém aceitasse este impostor. Não podemos esquecer que os frutos da terra pertencem a todos nós e a terra a ninguém". ROUSSEAU, Jean-Jacques. Discurso sobre a origem e os fundamentos da desigualdade entre os homens, p. 29.

^[297] Ou “cinzenta”, como prefere Gondim, ao beber da doutrina francesa. GONDIM, Glenda Gonçalves. A reparação civil na teoria da perda de uma chance, p. 69.

^[298] SCHREIBER, Anderson. Novos Paradigmas da Responsabilidade Civil, p. 85-86.

^[299] Os aspectos filosóficos desse princípio foram previamente abordados na discussão acerca do dano moral realizada no capítulo 1 desta obra, ponto 1.3.3.

^[300] TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil, p. 48.

^[301] Para utilizar-se da expressão cunhada por MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos a pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos morais, p. 286.

^[302] SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance, p. 87.

^[303] MORAES, Maria Celina Bodin de. A constitucionalização do direito civil e seus efeitos sobre a responsabilidade civil, p. 238. Disponível em: <http://publique.rdc.puc-rio.br/direito/media/Bodin_n 29.pdf>

[304] ROCHA, Vivian de Almeida Sieben. A responsabilidade civil pela perda de uma chance no direito brasileiro. Disponível em: <http://revistaseletronicas.pucrs.br/ojs/index.php/fadirarticle/viewFile/ 9063/6314>.

^[305] SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance, p. 71.

^[306] FARIAS, Cristiano Chaves de. A teoria da perda de uma chance aplicada ao direito de família: utilizar com moderação. Disponível em: <http://patriciafontanella.adv.br/wp-content/uploads/ 2011/01/artperdadechancedireitofamilia.pdf>.

^[307] Em inúmeras palestras proferidas no Estado de Santa Catarina

^[308] SCHMIDT, Albano Francisco; LAPA, Fernanda Brandão. O Controle de Convencionalidade no Brasil. Revista Latinoamericana de Derechos Humanos, p. 57.

^[309] ROWLING. J.K. Harry Potter e a Ordem da Fênix, p. XX.

^[310] No capítulo 1.

^[311] É importante frisar nesta derradeira oportunidade que todos os exemplos “fantásticos”utilizados nesta obra (retirados do que se convencional chamar de “cultura pop contemporânea”) foram, em maior ou menor grau, inspirados pela realidade. A corrida de naves espaciais do capítulo 2 não passa de uma releitura do ocorrido com Vanderlei Cordeiro de Lima nos jogos Olímpicos de Atenas em 2004, quando possuía sérias e reais chances de vitória da maratona, mas foi bruscamente impedido por um transeunte nos quilômetros finais, perdendo preciosos segundos e tendo seu desempenho seriamente abalado. O caso de Harry Potter, utilizado como pano de fundo desta conclusão, é muito parecido com o da menina que prestava vestibular na UDESC – Universidade do Estado de Santa Catarina, em Florianópolis, e foi atingida por estilhaços de uma janela de vidro que explodiu ao seu lado, impedindo-a de terminar a prova. Já o skatista que tem sua promissora carreira abortada no capítulo 1, é praticamente um eufemismo perto do que desgraçadamente ocorreu ao velejador Lars Grael, no ano de 1998 nas praias de Vitória, quando teve sua perna dilacerada por um barco a motor. É a ficção imitando a realidade, ou a realidade se adequando a ficção...

^[312] KING JR, Joseph King. Causation, valuation, and chance in personal injury torts involving preexisting conditions and future consequences, p. 1376.

^[313] ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco, p. XX.