3. A Regulação da Previdência Complementar
3.1. Estrutura e funcionamento dos órgãos reguladores
A Lei n.º 12.154, de 2009[38], estabelece que a Previc é constituída na forma de autarquia de natureza especial, sendo dotada de autonomia administrativa e financeira, patrimônio próprio e vinculada ao Ministério da Previdência Social, com competência para supervisionar o regime de Previdência Complementar operado pelas EFPC.
A Lei Complementar n.º 109, de 2001, ao regulamentar o artigo 202 da Constituição, introduziu regras modernas para o funcionamento dos fundos de pensão e previu em seus artigos 5° e 74[39] a edição de uma lei ordinária para disciplinar a nova estrutura de regulação e fiscalização das EFPC, o que foi materializado pela Lei n.º 12.154, de 2009. Nesse novo contexto Pena (2010) explica:
A Previc substituiu a Secretaria de Previdência Complementar (SPC), criada em 1978. A SPC regulamentava, fiscalizava a execução das normas de contabilidade, atuária fixadas pelo Conselho de Previdência Complementar. Além disso, ela acumulava outras funções: baixava instruções, expedia circulares para implementar as normas estabelecidas, fiscalizava as entidades fechadas de Previdência Complementar (EFPC), inclusive quanto às regras de investimentos do CMN-Conselho Monetário Nacional e liquidava as entidades com situação de solvência inadequada.
Pela Lei n.º 12.154, de 2009, estruturada pelo decreto n.º 7.075, de 26 de janeiro de 2010, a Previc ganhou o status de autarquia especial, substituindo a SPC no tocante à supervisão, fiscalização, autorização e licenciamento, monitoramento e fornecimento de cadastro para as EFPC.
O Conselho de Gestão da Previdência Complementar – CGPC, que exercia as funções de órgão regulador e de julgamento de recursos das EFPC, foi assim dividido: Conselho Nacional de Previdência Complementar – CNPC, órgão regulador e, Câmara de Recursos da Previdência Complementar – CRPC, órgão de julgamento final dos processos na instância administrativa dos recursos interpostos pelos dirigentes e EFPC, contra decisão da diretoria colegiada da Previc.
A Secretaria de Políticas de Previdência Complementar – SPPC, órgão da estrutura do Ministério da Previdência Social, criada a partir da Lei n.º 12.154, de 2009, tem como atribuição formular e acompanhar as políticas e diretrizes do regime de Previdência Complementar, operado pelos fundos de pensão. Cabe à SPPC, igualmente, propor ao CNPC a edição de normas relativas ao regime de Previdência Complementar, avaliar seus impactos e fomentar o intercâmbio de experiências nacionais e internacionais. A SPPC exerce ainda as funções de secretaria-executiva do CNPC e da CRPC.
Finalmente, a CRPC tem como objetivo apreciar e julgar, encerrando a instância administrativa, os recursos interpostos contra decisão da diretoria colegiada da Previc. O CNPC e a CRPC são integrados por membros do governo e das associações de entidades, patrocinadores, instituidores e participantes das EFPC, o que evidencia maior controle e participação social.
Dessa forma, a Secretaria de Previdência Complementar foi extinta e no seu lugar ficou a Previc, tendo sido transferidos os processos administrativos em tramitação para a nova autarquia[40]. Sobre o debate da natureza do órgão supervisor, assim discorre Pulino (2011, p. 415):
Se o modelo mais adequado seria o de uma agência reguladora ou o de uma superintendência “de natureza especial” (como a Previc) é questão de menor importância. O que importa, a nosso ver, é que sejam legalmente conferidos instrumentos de autonomia político-funcional e máxima especialização de quadros funcionais para supervisão de tão relevante componente do sistema de seguridade social.
Considerado isso, é possível concluir que a Previc não se configura uma típica agência reguladora, e sim uma superintendência fiscalizadora com natureza de autarquia especial. Ademais, um ponto a diferenciar é que as agências reguladoras, além de ter mandato fixo para seus diretores, possuem dentro de sua estrutura um órgão integrado com poder normativo, ao passo que no setor de Previdência Complementar fechado o órgão normativo está vinculado ao Ministério, portanto fora da autarquia.
Vê-se que o arcabouço regulatório do regime fechado de previdência, segmento com alta especialização, está bem definido, com funções precipuamente executivas (Previc), formuladora de políticas (SPPC), normatizadora (CNPC) e julgadora (CRPC), não se afastando o desempenho subsidiário das outras funções por todos os órgãos e entes citados.
Em particular, a estrutura básica da Previc está composta de uma Diretoria Colegiada, formada pelo Diretor-Superintendente e quatro Diretores, Coordenadorias Gerais, Procuradoria Federal, Auditoria Interna, Ouvidoria e Corregedoria.
A Previc tem entre suas atribuições a função de harmonizar as atividades das entidades fechadas de Previdência Complementar com as normas e políticas estabelecidas para o segmento, bem como promover a mediação e a conciliação entre os envolvidos, e dirimir os litígios por meio da arbitragem.
Uma das novidades foi a criação de uma Câmara de Recursos da Previdência Complementar, instância recursal e de julgamento no âmbito do Ministério da Previdência Social, competente em matéria de processos administrativos relativos a auto de infração ou inquéritos, bem como para julgar as impugnações referentes aos lançamentos tributários da Taxa de Fiscalização e Controle da Previdência Complementar - TAFIC[41].
De outra parte, o órgão normatizador passa a denominar-se Conselho Nacional de Previdência Complementar (no lugar do CGPC), com responsabilidade pela regulamentação das matérias no campo infralegal.
Nota-se, portanto, que a função normativa primária referente à edição de Resoluções para regulamentar artigos de Lei não será exercida pela Previc, mas por um colegiado vinculado ao Ministério da Previdência formado por representantes do Governo, participantes e assistidos, patrocinadores e instituidores, e fundos de pensão.
Nada obstante, frise-se, a autarquia possui um poder normativo para editar instruções e orientações internas necessárias à aplicação da legislação[42].
Por derradeiro, a coordenação e a definição das políticas e diretrizes aplicáveis ao regime de Previdência Complementar ficarão a cargo do Ministério da Previdência Social por intermédio da Secretaria de Políticas de Previdência Complementar.
3.2. Formas de atuação
Na Previdência Complementar a ação do Estado deverá ser exercida, entre outros, com os objetivos de proteger os interesses dos participantes e assistidos dos planos de benefícios, compatibilizando as atividades dos fundos de pensão com as políticas previdenciária e de desenvolvimento social e econômico-financeiro do País e determinando padrões mínimos de segurança econômico-financeira e atuarial, com fins específicos de preservar a liquidez, a solvência e o equilíbrio dos planos de benefícios[43]. Rodrigues (2005, p. 19) relata:
Embora a Previdência Complementar encontre-se no âmbito do direito privado, esse meio de provimento está inserido em contexto de preocupação social pela natureza fundamental das prestações envolvidas. Por conseguinte, há forte controle estatal sobre as suas atividades, sendo que essa atuação incide prioritariamente para a proteção dos interesses dos participantes e assistidos (art. 3º, VI). A ação pública volta-se tanto para a regulação como para a fiscalização do segmento.
Os fundos de pensão têm como objeto a administração e execução de planos de benefícios de caráter previdenciário, e a tutela do Estado na sua regulação se apresenta nas seguintes funções: regulamentadora, autorizativa, fiscalizadora, e permeando tudo isso com o advento da Lei n.º 12.154, de 2009, também a função judicante que é a prerrogativa de conciliar conflitos.
A Constituição atribui ao Estado o papel de agente normativo e regulador da atividade econômica, e nessa função exercerá as funções de fiscalização, incentivo e planejamento[44]. Sobre as modalidades de intervenção do Estado no domínio econômico, Barroso (2005, p. 6) ensina:
[...] o Poder Público interfere na atividade econômica, em primeiro lugar, traçando-lhe a disciplina, e o faz mediante a edição de leis, de regulamentos e pelo exercício do poder de polícia. De fato, o Estado exerce competências normativas primárias e edita normas decisivas para o desempenho da atividade econômica, algumas com matriz constitucional, como, por exemplo, o Código de Defesa do Consumidor (art. 5° , XXXII), a lei de remessa de lucros (art. 172), a lei de repressão ao abuso do poder econômico (art. 173, § 4°), entre outras. Exerce, ademais, competências normativas de cunho administrativo, editando decretos regulamentares, resoluções, deliberações, portarias, algumas em domínios relevantíssimos como a política de crédito e a de câmbio. Por fim, desempenha, também, o poder de polícia, restringindo direitos e condicionando o exercício de atividades em favor do interesse coletivo (e.g., polícia ambiental, sanitária, fiscalização trabalhista).
De outra parte, o Estado interfere no domínio econômico por via do fomento, isto é, apoiando a iniciativa privada e estimulando determinados comportamentos. Assim, por exemplo, através de incentivos fiscais, o Poder Público promove a instalação de indústrias ou outros ramos de atividade em determinada região. Do mesmo modo, a elevação ou redução da alíquota de impostos – notadamente os que têm regime excepcional no tocante aos princípios da legalidade e anterioridade (CF, arts. 150, § 1º e 153, § 1º), como IPI, imposto sobre a importação, IOF – é decisiva na expansão ou retração de determinado segmento da economia. Igualmente relevante, no fomento da atividade econômica, é a oferta de financiamento público a determinadas empresas ou setores do mercado, mediante, por exemplo, linha de crédito junto ao BNDES.
Por fim, o Estado interfere, ainda, na ordem econômica, mediante atuação direta. Aqui, todavia, é necessário distinguir duas hipóteses: (a) a prestação de serviços públicos; e (b) a exploração de atividades econômicas.
Em resumo, pode o Estado intervir no domínio econômico para i) disciplinar a atividade econômica por meio da edição de normas e pelo exercício do poder de polícia; ii) incentivar a iniciativa privada por intermédio de isenções/reduções fiscais ou pela concessão de empréstimos públicos; e iii) atuar diretamente na prestação de serviços públicos e na exploração de atividades econômicas.
3.2.1. Função regulamentadora
No que diz respeito à regulamentação estatal, a LC 109, de 2001, indica algumas matérias passíveis de disciplina infralegal: normatização e autorização dos planos de benefícios[45], fixação de critérios e normas para a constituição de reservas técnicas, fundos e provisões[46], regulamentação dos procedimentos contábeis[47], regulamentação dos prazos e meios de divulgação de informações aos participantes[48], entre outros. A prerrogativa para regulamentar essas matérias é exercida pelo CNPC por meio da edição de Resoluções.
3.2.2. Função autorizativa
Igualmente chamada de licenciamento, a competência autorizativa é realizada nos atos constitutivos das entidades de previdência, seja na autorização prévia de convênio de adesão quando um patrocinador quer ingressar ou instituir um novo plano, seja no estatuto na forma de organização dessa entidade, ou no próprio contrato que é o regulamento, e nas suas alterações; passando ainda pelas autorizações de fusão, cisão, incorporações, retiradas de patrocínio e transferências de grupos de participantes, de planos e de reservas.
Existem vários dispositivos legais que condicionam a prática de determinados atos por parte das EFPC à prévia e expressa aprovação do órgão estatal: regulamento de plano de benefícios ou adesão de patrocinador[49], aplicação de dispositivos estatutários[50], formalização de convênios de adesão[51], alterações regulamentares[52], extinção de planos e retirada de patrocínio[53], constituição e o funcionamento da entidade fechada[54].
3.2.3. Função fiscalizadora
Quanto à fiscalização, as entidades de Previdência Complementar estão sujeitas à supervisão pelo órgão governamental[55], e até à intervenção ou liquidação pelo órgão público competente[56]. As atividades de fiscalização abrangem, em síntese: i) o monitoramento das operações em investimentos e a constituição das reservas técnicas, fundos e provisões; ii) a verificação do cumprimento da legislação e a aplicação de penalidades administrativas.
De acordo com a Lei n.º 12.154, de 2009[57], a atribuição para fiscalizar os fundos de pensão será exercida privativamente pelo Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil. A respeito do poder fiscalizador do Estado, Rodrigues (2005, p. 19) explica:
A proteção estatal admite o exercício do Poder de Polícia, mediante processos fiscalizadores (art. 41) que propiciarão o acesso a todas as informações de relevo na matéria, inclusive aquelas que estejam em poder de patrocinadoras e instituidoras. O exercício de polícia administrativa pressupõe a capacidade de aplicação de sanções administrativas, conforme previsto no art. 65, que admite as seguintes penas: (I) a advertência; (II) a suspensão do exercício de atividades em entidades de Previdência Complementar pelo prazo de até cento e oitenta dias; (III) a inabilitação, pelo prazo de dois a dez anos, para o exercício de cargo ou função em entidades de Previdência Complementar, sociedades seguradoras, instituições financeiras e no serviço público; e (IV) a multa, que poderá superar a dois milhões de reais (no caso de reincidência – art. 65, § 2º). Naturalmente, a aplicação de sanções administrativas deverá observar o devido processo de lei, com os meios próprios de defesa e de interposição de meios recursais.
Dentro do capítulo da “Fiscalização”, a LC 109/2001 determina aos patrocinadores e instituidores o dever de “supervisão sistemática” (art. 41, § 2º), com a correspondente responsabilização em caso de omissão.
Se a entidade de previdência, sob a gestão convencional, não se mostrou apta a manter os planos e a própria entidade em condições regulares, sobretudo com relação ao respectivo equilíbrio, admitem-se processos de assunção da administração por parte das autoridades públicas.
Seguindo a gradação legal, no âmbito do segmento fechado, existe a possibilidade de nomeação de administrador especial “com poderes próprios de intervenção e de liquidação extrajudicial, com o objetivo de sanear plano de benefícios específico” (art. 42). Essa medida, de caráter cirúrgico, visa buscar solução para problema existente num único plano. Tem-se aqui a incidência do conceito geral de administração por planos que antes foi referido. Caso dificuldade semelhante se dê num plano de entidade aberta, caberá a nomeação de um “diretor-fiscal” (art. 43).
Tendo o problema uma dimensão maior (traduzida nos requisitos previstos no art. 44) poderá ser decretada a intervenção na entidade com a finalidade “de resguardar os direitos dos participantes e assistidos”. Essa medida visa o saneamento da pessoa jurídica previdenciária, de forma a que possa retomar a situação de normalidade após o período interventivo. Contudo, caso a entidade não possua condições de ser saneada, caberá a liquidação extrajudicial (art. 47), com o intuito de levantar os ativos existentes e saldar, tanto quanto possível, as obrigações.
Dessa forma, o exercício do poder de polícia inclui a aplicação de sanções de advertência, de multa e de suspensão do exercício de atividades e a inabilitação para o exercício de cargo ou função em entidades de previdência, sociedades seguradoras, instituições financeiras e no serviço público.
Caso não sejam suficientes essas sanções, a autoridade pública pode assumir a administração por meio da nomeação de administrador especial, ou ainda decretar a intervenção na entidade ou no limite a liquidação extrajudicial.
Destaque-se que compete ainda à fiscalização a formalização de termo de ajustamento de conduta (TAC) às exigências legais, mediante cominações, com eficácia de título executivo extrajudicial, cuja aplicação ocorre diante de uma situação de risco de aplicação de penalidade administrativa e pode ser proposto quando: i) a conduta não implicar prejuízos à EFPC ou a plano de benefícios; ii) for possível corrigir a irregularidade; iii) não tiver sido formalizado TAC com a mesma conduta nos últimos cinco anos ou não tenha havido descumprimento de qualquer outro TAC[58].
A Previc adota a metodologia de Supervisão Baseada em Riscos, tendo publicado o “Guia Previc - Melhores práticas em fundos de pensão” (2010) com o objetivo de orientar os dirigentes, participantes, patrocinadores, instituidores, e seus próprios servidores em relação à gestão dos fundos de pensão, e com isso promover a estabilidade, segurança e boa governança de planos e entidades de previdência e proteger o interesse dos seus membros e beneficiários.
Nos termos do citado Guia, a Supervisão Baseada em Risco incentiva uma forte e importante mudança de cultura na rotina de trabalho, de gestão e de acompanhamento por parte dos supervisores e supervisionados, que agregam esforços para defender e garantir o patrimônio previdenciário dos participantes e assistidos do sistema de Previdência Complementar fechado.
Segundo Pena e Galazi (2008, p. 157) são dez os princípios a serem seguidos na supervisão: objetivos expressos em leis; independência operacional; recursos e poderes adequados para as autoridades supervisoras; utilização da metodologia de supervisão baseada em risco, com proporcionalidade e consistência; consulta e cooperação entre autoridades supervisoras; confidencialidade no tratamento de informações; transparência na condução das operações de supervisão; e adoção de código de governança por parte das autoridades supervisoras. No contexto Brasileiro, de acordo com Pena e Angoti (2011):
[...] a fiscalização direta, ao lado do licenciamento prévio e do monitoramento contábil, atuarial e de investimentos, constituem os pilares de atuação da Previc e integram a estrutura de supervisão baseada em risco.
[...]
A atividade de supervisão baseada em riscos pode ser realizada diretamente (on-site), quando a Diretoria de Fiscalização formula, aprova e executa seu programa anual de fiscalização (PAF) – documento síntese da fiscalização dos fundos de pensão – com base em uma matriz de risco; indiretamente (off-site), quando realiza o monitoramento contínuo das ações de gestão e operações das EFPC em relação aos planos de benefícios por ela administrados; ou por ocasião do licenciamento prévio e da análise de risco subjacente.
Assim, a Supervisão Baseada em Riscos é realizada das seguintes formas: i) fiscalização direta com base em uma matriz de risco; ii) indiretamente, quando realiza o monitoramento contínuo das ações de gestão e operações das EFPC (referentes ao controle contábil, atuarial e de investimentos); iii) por ocasião do licenciamento prévio e da análise de risco subjacente às proposições de constituição e alteração dos contratos previdenciários (regulamento, estatuto, convênio de adesão); congregando desse modo a intervenção no domínio econômico pela disciplina, pelo fomento e pela atuação direta nos casos de decretação de regime especial.
Em suma, o ordenamento brasileiro prevê uma estrutura de regulação moderna trazida pela Lei n.º 12.154, de 2009, com órgãos e entes que atuam nas diversas funções, notadamente de normatização, autorização e fiscalização, ou ainda como conciliador e julgador.
