Sumário: Introdução. 1. Histórico e evolução dos sistemas de previdência. 2. Características. 3. A Regulação da Previdência Complementar. Conclusões. Referências Bibliográficas
INTRODUÇÃO
O presente texto apresentará um histórico dos sistemas de previdência no mundo, em particular do modelo Brasileiro e sua evolução normativa, abordando as características constitucionais da Previdência Complementar. Discorrerá também sobre as regras previstas na Lei Complementar n.º 109, de 29 de maio de 2001.
Propõe-se na sequência analisar os aspectos da regulação da atividade econômica no universo dos fundos de pensão, sob a ótica do poder fiscalizador, normatizador e indutor do estado, considerando a competência da autarquia fiscalizadora Previc. Desse modo, será necessário observar a compatibilidade entre os princípios aplicáveis aos fundos de pensão no exercício de atividade econômica e o alcance de seus fins sociais de pagar benefícios, na medida em que as relações jurídicas constituídas são regidas precipuamente pelo direito privado, contudo sujeitas à regulação pelo poder público.
Acrescente-se a isso o fato de a relação típica entre participantes, empresa patrocinadora e a entidade de Previdência Complementar possuir natureza contratual civil e ser regida pelos princípios contidos no artigo 202 da Constituição Federal, bem como nas Leis Complementares n.º 108 e 109, ambas de 2001.
Em seguida serão apresentadas as estruturas de regulação e supervisão da Previdência Complementar definidas em lei para exercerem as funções precípuas de execução e fiscalização, de formulação de políticas públicas, de normatização e de julgamento. Por fim, irá examinar igualmente as formas de atuação do Estado na prerrogativa de regulamentação, autorização e fiscalização do setor.
1. Histórico e evolução dos sistemas de previdência
Cobertura previdenciária significa algo relativamente novo para a sociedade contemporânea e representa a vontade dos indivíduos de ter um futuro mais seguro, o que fez com que a humanidade buscasse sistemas que assegurassem apoio nas situações de risco, seja pela idade avançada, seja por acidente, doença ou morte, que pudessem prejudicar seus meios de subsistência. Rodrigues (2006, p. 2) faz o seguinte relato histórico:
[...] foi somente em 1875 que acabou por ser instituído o primeiro plano formal de aposentadoria de que se tem notícia. A American Express Company, empresa norte-americana de transportes (hoje pujante grupo financeiro), criou para seus empregados um programa previdenciário. Tratava-se de plano privado instituído por iniciativa do empregador e voltado para a generalidade de seus empregados. Poucos anos depois, em 1880, formulou-se, na Alemanha do Chanceler Otto Von Bismarck, o primeiro programa público de bem-estar social, com especial ênfase na previdência. Têm-se, pois, somente em fins do século XIX, os primeiros marcos de instituição de regimes de previdência. Entretanto, os sistemas previdenciários, com a dimensão que hoje possuem, consubstanciam mudança que se deu a partir do segundo pós-guerra com a sedimentação do conceito do wellfare state. Esses sistemas protetivos, atualmente tidos como de natureza fundamental para a pessoa humana, são, portanto, recentes, contando com pouco mais de cinqüenta anos de existência.
No Mundo existem modelos de cobertura previdenciária, quer pelo regime público quer pelo regime privado, que se apresentam isoladamente ou em conjunto, para a proteção das pessoas. Adotados pela maioria dos países, também chamados de “sistema de múltiplos pilares”[1], esses modelos consistem em um primeiro pilar, de natureza pública e iniciativa estatal, de vinculação obrigatória pelo trabalhador, com regime de custeio em regime de repartição simples, tendo como função prover as necessidades básicas dos cidadãos.
O segundo pilar possui natureza privada e iniciativa patronal, podendo ser de adesão obrigatória ou facultativa pelas partes envolvidas (empregado e empregador), e com custeio em regime de capitalização, com finalidade de suplementar o rendimento do trabalhador além do limite do primeiro pilar, daí ser chamado de complementar.
O terceiro pilar tem natureza privada e facultativa, de iniciativa do trabalhador, com regime de capitalização em conta individual, geralmente em sociedade seguradora. Rodrigues (2005, p. 3) relata:
O Brasil estruturou um sistema de múltiplos pilares, sendo o Regime Geral de Previdência Social, o nosso Primeiro Pilar, operacionalizado através da autarquia federal Instituto Nacional do Seguro Social (INSS).
O Segundo Pilar é composto pela Previdência Complementar fechada, cujas entidades, também denominadas fundos de pensão, somente poderão se constituir sob forma de fundação ou sociedade civil, sem fins lucrativos, com planos voltados para empregados de uma determinada empresa ou grupo de empresas, ou para pessoas que possuam um vínculo associativo ou sindical. Já o Terceiro Pilar traduz-se na Previdência Complementar aberta, cujas entidades gestoras são constituídas sob a forma de sociedades anônimas (em geral sociedades seguradoras), cujos planos são acessíveis a quaisquer pessoas físicas.
Assim, a denominada previdência social assegura a cobertura básica, e a complementar surge para garantir rendimento adicional para aqueles que optarem, a fim de resguardar, no momento de aposentadoria, idade avançada ou algum infortúnio, um nível de vida semelhante ao da atividade.
No Brasil, a Lei Eloy Chaves, de 24 de janeiro de 1923, foi o marco inicial da previdência social, consolidando o sistema com a criação da caixa de aposentadorias e pensões dos ferroviários. Após sua publicação, outras empresas foram contempladas e seus empregados também passaram a ser segurados da previdência, primeiro por meio das denominadas caixas de aposentadorias e pensões e, posteriormente, por intermédio dos institutos de aposentadorias e pensões (os IAPs).
Por sua vez, a Previdência Complementar Brasileira passou por diferentes fases, sendo a primeira (anterior à Lei n.º 6.435, de 15 de julho de 1977) associada às grandes empresas estatais da qual é exemplo a PREVI (à época CAPRE), fundada em 1904 por empregados do Banco da República do Brasil.
A segunda fase surgiu com a edição da Lei n.º 6.435, de 1977 - primeiro marco legal regulamentador do setor - aprovada em um ambiente de incentivo ao mercado de capitais, tendo como uma das finalidades disciplinar os fundos de pensão como captadores de poupança popular de maneira a carrear investimentos para a Bolsa de Valores, estando portanto no mesmo contexto da revisão da legislação sobre sociedades anônimas (Lei n.º 6.404, de 15 de dezembro de 1976). Assim historia Pinheiro (2008, p. 13):
A Previdência Complementar no Brasil surgiu, de forma regulamentar, com a Lei n.º 6.435, de 1977, em consonância com a experiência norte-americana do ERISA (Employee Retirement Income Security Act), na necessidade de regulamentação dos montepios, da canalização da poupança previdenciária ao desenvolvimento do mercado de capitais no País a partir do 2º Programa Nacional de Desenvolvimento e no funcionamento de algumas entidades de previdência privada ligadas ao setor estatal.
A terceira fase (modernização normativa) teve início com a Emenda Constitucional n.º 20, de 15 de dezembro de 1998, que modificou o texto do art. 202 da Constituição Federal. A nova redação estabeleceu a edição de duas leis complementares: uma prevista no caput[2] do mencionado dispositivo, que introduz normas gerais sobre a Previdência Complementar, materializada na Lei Complementar n. º 109, de 29 de maio de 2001; e outra, prevista no § 4º do art. 202[3], que dispõe sobre as normas específicas para disciplinar a relação entre a administração pública direta e indireta e suas respectivas entidades fechadas de Previdência Complementar, sobretudo no que se refere à governança e custeio, concretizada na Lei Complementar n.º 108, de 29 de maio de 2001. Paixão (2007) interpreta da seguinte maneira:
O movimento de modernização da legislação que rege a Previdência Complementar teve início com a Emenda Constitucional n.º 20, de 15.12.1998. Esta emenda deu nova redação ao art. 202 da CF, que tratava de outro tema, dedicando-o inteiramente à Previdência Complementar. Fez-se a opção por disciplinar a Previdência Complementar dentro do título da Ordem Social da CF.
Na sequência do aperfeiçoamento da legislação veio a Emenda Constitucional n.º 40, de 29 de maio de 2003, que deu nova redação ao artigo 192[4] que trata do sistema financeiro nacional, suprimindo do dispositivo que integra o Título da Ordem Econômica a referência a seguros, previdência e capitalização. Deste modo, sob o prisma constitucional, a Previdência Complementar tornou-se um tema evidentemente inserido no âmbito social.
Por último, mencione-se que a Emenda Constitucional n.º 41, de 19 de dezembro de 2003, alterou o art. 40 da Carta Magna, estabelecendo nos parágrafos 14 a 16[5] a possibilidade de criação, por lei ordinária, de um regime de Previdência Complementar para o servidor público de cargo efetivo.
Atualmente, a Constituição Brasileira prevê três regimes de previdência: regime geral de previdência social (art. 201)[6]; regime de Previdência Complementar (art. 202); e os regimes próprios dos servidores públicos efetivos (art. 40)[7], que incluem a possibilidade de um sub-regime (misto) específico de Previdência Complementar na forma prevista nos parágrafos 14 a 16 acima referidos.
Nessa linha, a Constituição trata particularmente a previdência dos magistrados[8], dos membros do Ministério Público[9], dos Tribunais de Contas[10], dos Militares[11] e por fim das Forças Armadas[12].
Em um primeiro prisma, agrupam-se duas modalidades de sistemas públicos e obrigatórios: o regime geral de previdência social administrado pelo INSS, e destinado aos trabalhadores da iniciativa privada, aos servidores de entes federativos que não criarem regimes próprios e aos empregados públicos; e os regimes próprios de previdência destinados aos servidores titulares de cargo efetivo da União, dos Estados, do Distrito Federal e de quase metade dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações.
Em um segundo prisma, existe o regime de Previdência Complementar, de filiação facultativa e caráter privado, tendo por finalidade atender à necessidade de renda adicional por ocasião da inatividade ou idade avançada. Sobre a necessidade de distinguir o regime complementar, Rodrigues (2005, p.6) argumenta:
O direito pressupõe que se compreendam as relações sobre as quais ele incide. No caso, é relevante que o jurista possua os dados básicos referentes à inserção da Previdência Complementar no âmbito do sistema geral de proteção social, os seus métodos de custeio e a forma como se organizam seus planos. Sem esse conhecimento, parece-nos que os dispositivos legais podem não fazer sentido lógico ou levar o seu intérprete a equívoco hermenêutico, em geral favorecendo um indivíduo em detrimento de toda a coletividade abrangida.
Nesse contexto, avaliar os princípios e normas que disciplinam o regime de previdência privada é importante para compreensão da relação envolvendo participante (ativo, assistido e beneficiário), patrocinador/instituidor (público e privado) e fundo de pensão, notadamente em um ambiente de solução de conflitos inaugurado pela Lei n.º 12.154, de 23 de dezembro de 2009, que criou a Superintendência Nacional de Previdência Complementar.
2. Características
O sistema complementar é operado, de um modo, por entidades abertas de previdência e sociedades seguradoras, e de outro por entidades fechadas de Previdência Complementar - EFPC. As entidades fechadas, igualmente conhecidas como fundos de pensão, são pessoas jurídicas sem finalidade lucrativa que têm como objeto a administração de planos de benefícios previdenciários, desempenhando atividades com alto grau de especificidade, regidos por legislação especial[13].
São denominadas fechadas uma vez que acessíveis unicamente a grupos determinados: i) empregados de uma empresa ou grupo de empresas e equiparados - gerentes, diretores, conselheiros ocupantes de cargo eletivo e outros dirigentes de patrocinadores e instituidores; ii) servidores públicos; iii) associados ou membros de pessoas jurídicas de caráter profissional, classista ou setorial[14].
Insere-se também nesse sistema fechado a previdência oficial complementar, que poderá ser instituída, por lei, pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, com a finalidade de suplementar os seus regimes próprios destinados aos servidores públicos titulares de cargo efetivo, fixando como limite máximo desses regimes o estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social.
Registre-se que a União e os Estados de São Paulo e Rio de Janeiro aprovaram leis próprias instituindo o regime oficial de Previdência Complementar para seus servidores públicos, e nessa esteira outros Estados e Municípios irão trilhar; denotando que o tema faz parte da agenda política dos Governos.
Esses projetos propõem buscar maior sustentabilidade aos regimes de previdência para o futuro, de maneira a viabilizar a transição do atual modelo de repartição simples para o de capitalização. Isso visa fomentar a poupança e o investimento nacionais; bem como favorece o equilíbrio no longo prazo das contas públicas em face dos limites estabelecidos pela Lei de Responsabilidade Fiscal.
A adesão ao novo regime oficial é facultativa, embora obrigatória a limitação ao teto, e aplica-se especialmente aos servidores que ingressarem no serviço público após a sua instituição, assegurando assim o direito adquirido e acumulado dos atuais servidores. A estes que já se encontravam no serviço público, poderá ser facultado o seu ingresso ao regime complementar.
A rigor, a previdência complementar do servidor público não traz grande inovação ao atual regime complementar, a não ser a obrigatória natureza pública das entidades fechadas de previdência complementar - EFPC (também denominadas Fundos de Pensão), por expressa determinação da EC 41/03.
O ordenamento jurídico Brasileiro admite que diversas pessoas jurídicas, muito embora regidas pelo direito privado, possuam natureza pública. As EFPC possuem personalidade jurídica de direito privado.
Contudo, as EFPC específicas dos servidores terão natureza pública em função da necessidade, disciplinada pelas respectivas leis criadoras, de observância a princípios constitucionais da administração pública (notadamente a publicidade), a submissão à legislação federal sobre licitação e contratos administrativos, a obrigatoriedade de realização de concurso público para a contratação de pessoal, que estará sujeito ao regime jurídico previsto na legislação trabalhista; e por fim, a supervisão pelo ente político instituidor.
Os planos de benefícios deverão ser de natureza previdenciária e constituídos na modalidade contribuição definida. A Lei Complementar n. 109, de 29 de maio de 2001, atribui às EFPC a competência para administrar planos de natureza previdenciária somente com autorização específica e mediante custeio próprio, não cabendo, portanto benefícios assistenciais.
Contribuição definida significa que os benefícios programados de aposentadoria por idade ou tempo de contribuição terão seu valor permanentemente ajustado ao saldo de conta individual. Esse método é obrigatório para benefícios de caráter programado, todavia, estão excluídos dessa obrigação os benefícios de risco de doença, invalidez ou morte, que poderão ter outra forma de custeio e concessão (por exemplo mutualista e solidário).
Outro aspecto da previdência oficial complementar é a necessária observância à paridade contributiva prevista na Constituição, que deverá constar dos regulamentos e da execução dos planos de custeio. Tal princípio possui a finalidade de resguardar a correta aplicação do dinheiro público.
Concluído o panorama das Entidades Fechadas, passa-se à definição das entidades abertas, a quais são constituídas como sociedades anônimas com fins lucrativos – bancos e seguradoras operadoras de planos previdenciários - que oferecem a qualquer pessoa física os conhecidos “Plano Gerador de Benefício Livre – PGBL” e “Vida Gerador de Benefício Livre – VGBL”[15]. Pulino (2011, p. 125) estabelece diferenciadores entre as entidades abertas e fechadas, não obstante possuírem o mesmo objeto que é administrar planos previdenciários:
Cinco serão os pontos de diferença entre entidades abertas e fechadas: a forma de organização da entidade; a representação dos participantes nos órgãos estatutários das entidades; a finalidade lucrativa; o acesso à entidade sob o ponto de vista tanto da pessoa física aderente, quanto da pessoa jurídica contratante (empresa, ou associação de caráter setorial, classista ou profissional; e finalmente, os órgãos de regulação e fiscalização a que se submetem cada modalidade dessas entidades.
As características da relação entre o participante, patrocinadora e entidade fechada de Previdência Complementar estão presentes no art. 202 e parágrafos[16] da Constituição Federal Brasileira.
O contrato de Previdência Complementar tem a peculiaridade de ser tutelado por órgãos governamentais (Previc, Conselho Nacional de Previdência Complementar - CNPC, Conselho Monetário Nacional - CMN), o que o diferencia de outros contratos privados. Demais disso, constitui-se em uma relação plurilateral (várias pessoas físicas e jurídicas), de longo prazo - décadas em alguns casos - e que envolve cálculos atuariais com hipóteses financeiras e demográficas.
As pessoas jurídicas envolvidas (entidade, patrocinador ou instituidor) são distintas e seus patrimônios são independentes. As entidades previdenciárias possuem autonomia financeira e administrativa em relação às patrocinadoras/instituidoras e têm por objeto gerir o patrimônio coletivo pertencente à totalidade dos participantes, portanto sua finalidade como fiduciária é administrar uma poupança coletiva para o pagamento futuro de um benefício previdenciário.
Dessa forma, uma vez realizado o aporte do patrocinador e do participante, esse montante passa a ser vinculado aos compromissos do plano de benefícios, na proporção das contribuições feitas, do tempo e das condições cumpridas, podendo ser alocadas em contas individuais ou coletivas a depender da modelagem do plano.
2.1. Contratualidade
A relação contratual na previdência fechada se reveste de uma característica multilateral, ou seja, diversas partes relacionadas (participantes, patrocinador ou instituidor e Fundo de Pensão), sem, contudo haver subordinação entre estas, contando ainda com a presença moderadora do Estado. Para Paixão (2007):
[...] as referências que a Constituição faz, em seu art. 202, a “benefício contratado” (caput), ao caráter facultativo do regime de Previdência Complementar (caput) e às “condições contratuais” (§ 2º), não deixam dúvidas quanto à natureza contratual das relações constituídas no âmbito da Previdência Complementar.
Isso denota que as partes poderão decidir em certa medida como querem contratar, seja na criação e na adesão a um plano previdenciário, seja no momento de suas alterações e de eventual extinção.
Desta maneira, diversamente do regime público oficial em que prevalece a legalidade estrita, na previdência privada os deveres, direitos e obrigações das partes devem estar definidos em contrato cuja formalização ocorre por meio de instrumentos (estatuto da entidade, regulamento do plano de benefícios, convênio de adesão entre EFPC e patrocinador, e termo de inscrição do participante), os quais consubstanciam a expressão da vontade dos envolvidos. Significa dizer que essas relações jurídicas devem ser regidas com base no que foi contratado entre as partes, prevalecendo o princípio do pacta sunt servanda. Assim ensina Pulino (2011, p. 284):
Mas decorre da autonomia privada e particularmente do princípio da contratualidade, evidentemente, a seriedade e a força obrigatória dos compromissos ajustados pelas próprias partes (o pacta sunt servanda, na consagrada expressão latina). Por isso, aliás, há intensa preocupação com a garantia do cumprimento dos contratos firmados na área, obrigando-se até, por mandamento expresso da Constituição, a prévia constituição de reservas suficientes para garantir os benefícios contratados, que é um outro princípio imposto ao setor [...]
O estatuto é o ato constitutivo que estrutura formalmente a entidade e representa o contrato interno que dispõe sobre a organização e gestão da entidade, cujos órgãos estatutários são: Conselho Deliberativo, Conselho Fiscal e Diretoria Executiva[17]. Entretanto, as entidades poderão ter outros órgãos além desses três (exemplo: comitê gestor por plano de benefícios, comitê de investimentos, assembléia de patrocinadores, etc.), desde que previstos no estatuto e com caráter deliberativo ou consultivo[18], respeitadas as competências dos órgãos estatutários previstos em lei.
Por sua vez, o regulamento do plano de benefícios é o instrumento contratual de natureza privada celebrado entre a entidade fechada e inúmeros participantes, com co-participação de um ou mais patrocinadores/instituidores, que gera direitos e obrigações entre a multiplicidade de partes envolvidas, sendo regido pelas normas específicas do direito previdenciário complementar e subsidiariamente pelo direito civil.
A LC 109, de 2001, classifica os planos nas seguintes modalidades: benefício definido; contribuição definida e contribuição variável, sendo nas características contidas no regulamento relativas às formas de capitalização de recursos, bem assim de recebimento de benefícios que essas modalidades se materializam[19].
Plano na modalidade de contribuição definida (CD) é aquele cujos benefícios programados têm seu valor permanentemente ajustado ao saldo de conta remanescente mantido em favor do participante, inclusive na fase de percepção de benefícios, considerando o resultado líquido de sua aplicação, os valores aportados e os benefícios pagos. O benefício tem correspondência com os valores aportados na conta individual do participante, ou seja, não é possível determinar de antemão o seu valor[20].
Já Benefício Definido (BD) é aquele plano em que os benefícios programados têm seu valor ou nível previamente estabelecidos no regulamento - o participante sabe antecipadamente quanto vai receber na inatividade - sendo o custeio determinado atuarialmente, de modo a assegurar sua concessão e manutenção nos níveis inicialmente contratados[21].
Por último, plano de Contribuição Variável (CV) é aquele que conjuga as características das modalidades de Contribuição Definida e Benefício Definido[22].
Em decorrência desses instrumentos, finalmente advêm a formalização de convênio de adesão como medida imprescindível para que uma pessoa jurídica possa proporcionar um plano de benefícios a seus empregados, servidores, associados ou membros. Com efeito, deve ser celebrado entre a patrocinadora ou instituidora e a entidade fechada que será a responsável pela administração do plano e representa o instrumento pelo qual as partes (patrocinadores ou instituidores e entidade) estabelecem suas obrigações e direitos para a operação de plano de benefícios[23].
Note-se que esses contratos (estatuto, regulamento e convênio) devem ser submetidos à prévia e expressa aprovação da Superintendência Nacional de Previdência Complementar, desde a constituição, a alteração, até o seu encerramento[24]. O outro instrumento é o termo de inscrição do participante, que constitui o ato de filiação individual facultativa ao plano e não necessita de aprovação do órgão fiscalizador.
2.2. Natureza privada
A natureza privada está presente no caráter contratual que perpassa a relação de Previdência Complementar, e advém da subordinação das partes envolvidas ao regime jurídico de direito privado, tendo o constituinte repetido diversas vezes a palavra “previdência privada” no art. 202, caput e parágrafos da Carta Magna.
Na Previdência Complementar há a prevalência da autonomia privada, ou seja, o segmento se desenvolve a partir da aptidão dos particulares para se auto-regularem, para decidir, por meio de atos negociais, seus próprios interesses. Pulino (2010, p. 225) ensina:
Assim, ainda que sua constituição e funcionamento dependa de prévia e expressa autorização do órgão fiscalizador (art. 33, I, da Lei Complementar n.º 109, de 2001), e que sua atuação seja acentuadamente controlada pelo Poder Público, a entidade fechada de Previdência Complementar constitui pessoa jurídica de direito privado, submetida à disciplina legal de idêntica natureza. [...]
Vê-se que essa atividade processa-se dentro de parâmetros delineados pelo ordenamento jurídico, presente, portanto a tutela estatal, por isso que a manifestação autônoma da vontade das partes não pode ser entendida de forma absoluta.
Por consequência, as relações jurídicas entre participantes, patrocinador ou instituidor e fundos de pensão não dependem unicamente da vontade das partes, pois competem aos órgãos fiscalizador e regulador determinarem padrões mínimos de segurança econômico-financeira e atuarial para os planos de benefícios, disciplinando, fiscalizando, coordenando e supervisionando as atividades das entidades fechadas, com o propósito de compatibilizar suas atividades com as políticas previdenciárias e de desenvolvimento social do país[25].
2.3. Facultatividade
A facultatividade representa a opção que tem os sujeitos de se obrigarem ou não a um plano de benefícios administrado pelos fundos de pensão e possui dois aspectos subjetivos - do empregador e do empregado - e duas dimensões - positiva e negativa - que se combinam: a opção do empregador em oferecer plano e a intenção do empregado em se filiar (dimensão positiva) – e a opção do empregador de se retirar e a do empregado em se desfiliar (dimensão negativa).
O fato é que das decisões - do empregador de oferecer, manter ou retirar um plano previdenciário aos seus trabalhadores; e do empregado de filiar ou não ao plano - lembre-se, dessas decisões não podem existir obrigações nesse sentido, pois estão no campo da vontade dos sujeitos.
Em resumo, a facultatividade é plena e deve ser entendida como a opção que tem o indivíduo em aderir ou não ao plano de benefícios oferecido pela empresa, órgão público ou pessoa jurídica de caráter profissional, classista ou setorial. De modo inverso, também tem o participante o direito de sair do plano. Assim entende o Supremo Tribunal Federal – STF:
A faculdade que tem os interessados de aderirem a plano de previdência privada decorre de norma inserida no próprio texto constitucional [artigo 202 da CB/88]. Da não-obrigatoriedade de adesão ao sistema de previdência privada decorre a possibilidade de os filiados desvincularem-se dos regimes de Previdência Complementar a que aderirem, especialmente porque a liberdade de associação comporta, em sua dimensão negativa, o direito de desfiliação, conforme já reconhecido pelo Supremo em outros julgados. Precedentes. (RE 482.207-AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 12-5-09, 2ª Turma, DJE de 29-5-09)
Aplica-se da mesma maneira ao empregador que pode oferecer o plano, entretanto não esteja obrigado a fazê-lo. Essa hipótese é importante, pois constitui objeto de muita controvérsia, sobretudo dos participantes que questionam quando a empresa encerra o patrocínio ou propõe alterar as condições contratuais originais.
A Lei Complementar n.º 109, de 2001, pressupõe que da mesma forma que lhe é facultado ofertar plano de previdência, igualmente pode o empregador retirar o patrocínio[26], liquidando suas obrigações, ou fechar o plano[27] de modo a não possibilitar o ingresso de novos entrantes. Cabe ressaltar que a facultatividade e a contratualidade, no âmbito da autonomia da vontade, são as características mais relevantes do regime de previdência privada em nossa Constituição.
2.4. Caráter complementar
O caráter complementar expressa a idéia de renda adicional ao regime geral administrado pelo Instituto Nacional do Seguro Social, ou aos regimes próprios, com a criação do regime complementar do servidor público, tendo em vista a fixação do limite máximo para a concessão de aposentadorias e pensões pelo regime próprio.
Isso significa que não compete ao regime complementar a cobertura das necessidades previdenciárias básicas, a qual fica a cargo dos regimes de previdência de vinculação obrigatória para os trabalhadores. Para Pulino (2011, p. 244):
A complementaridade do regime de previdência privada significa, em primeiro lugar, que não lhe compete a cobertura das necessidades sociais tidas como básicas, as quais ficarão a cargo, em nosso sistema, necessariamente, dos regimes públicos de previdência social, de vinculação obrigatória para os que trabalham.
Assim, antes de mais nada, isso significa que, no Brasil, diferentemente do que se passa em alguns países vizinhos da América Latina (que também passaram por processos de reformas de seus sistemas) e do resto do mundo, a previdência privada não pode ter papel substitutivo do Estado na proteção básica dos trabalhadores, realizada, como já vimos, pelo RGPS ou pelo RPPS.
De tal modo, no Brasil, a Previdência Complementar não possui, ao menos por ora, função substitutiva do Estado na cobertura basilar dos trabalhadores, a qual é de responsabilidade do regime geral ou dos regimes próprios. O Estado garante a cobertura mínima pela chamada previdência oficial e para aqueles que desejam renda adicional é possível filiar-se à complementar, que lhes permita preservar, por ocasião da inatividade, padrão de vida similar ao que possuíam na atividade.
Contudo, embora assegure suplementação de renda ao regime geral, a adesão facultativa de participante a plano de previdência não o desobriga da inscrição como segurado obrigatório do regime geral.
2.5. Autonomia em relação ao regime geral
A autonomia em relação ao regime geral prevista no artigo 202 da Constituição Federal e igualmente no § 2° do artigo 68 da LC 109, de 2001, corresponde ao fato de que a concessão dos benefícios dos planos de previdência privada deve ser independente, a princípio, da concessão de benefício pela previdência oficial[28].
Diferentemente do regime geral e do próprio – que são excludentes, uma vez que não é possível estar vinculado a ambos concomitantemente, considerada uma mesma relação de trabalho – o regime de previdência privada coexiste com os regimes oficiais, não havendo por regra ligação obrigatória entre os valores pagos pelos regimes – oficial e complementar – não obstante possa ser pactuado, no âmbito da autonomia da vontade, alguma vinculação por meio de contrato.
Esta autonomia tem uma exceção, pois referindo a plano na modalidade benefício definido[29] instituído após 30 de maio de 2001, a concessão de benefício pela Previdência Complementar depende da concessão de benefício pelo regime geral ou pelo regime próprio[30].
2.6. Autonomia em relação ao contrato de trabalho
A autonomia em relação ao contrato de trabalho, expressa no art. 202, § 2, da Constituição, estabelece que as condições contratuais referentes a planos de previdência não integram o contrato de trabalho, o que denota que a relação previdenciária pode iniciar, continuar e acabar de modo independente do pacto laboral, bem como denota que as contribuições previdenciárias não integram os direitos trabalhistas.
Tanto é que a admissão do trabalhador e consequente formalização do contrato de trabalho não significam sua inscrição compulsória ao plano de previdência oferecido pelo empregador, embora possa haver mecanismos de adesão simplificados por ocasião de sua admissão[31], no âmbito dos atos de gestão das entidades, observada a facultatividade de saída a posteriori. No tocante a essa autonomia, Paixão (2007) considera que:
A relação de um participante com um plano de previdência pode começar, perdurar e se extinguir de forma autônoma em relação a seu contrato de trabalho [...] a celebração de contrato de trabalho não implica adesão automática do empregado ao plano de previdência patrocinado pelo empregador.
A relação civil-previdenciária entre participante, patrocinador e entidade de Previdência Complementar não se confunde com a relação trabalhista entre empregado e empregador [...] as contribuições que o empregador fizer ao plano previdenciário, em favor de todos os seus empregados que forem participantes do referido plano, não serão consideradas salário indireto.
As reservas acumuladas em favor de um participante não devem ser computadas como remuneração quando da rescisão do contrato de trabalho.
São exemplos dessa autonomia os institutos do Autopatrocínio e do Benefício Proporcional Diferido, que dispõem sobre a cobertura do plano de benefícios no caso de participante com contrato de trabalho rompido, suspenso ou interrompido[32].
Dessa maneira, é possível um trabalhador terminar seu vínculo empregatício e mesmo assim continuar no plano de previdência na condição de autopatrocinado ou em diferimento de beneficio. Pode, igualmente, exercer a portabilidade ou o resgate, hipótese que implica na saída do plano e consequente extinção dos compromissos em relação ao participante e seus beneficiários.
A doutrina reconhece essa autonomia na medida em que o direito previdenciário possui normas e princípios próprios, institutos e métodos específicos, bem como objeto particular. Nesse sentido, Martinez (2002, p. 137) define o Direito Previdenciário como:
[...] o ramo de direito público disciplinador de relações jurídicas substantivas (direito material) e adjetivas (procedimental) estabelecidas no bojo da Previdência Social pública ou privada, em matéria de custeio e prestações, objetivando a realização dessa técnica de proteção social.
Sob esta perspectiva Calvo (2004) esclarece:
É necessário analisar este novo ramo do Direito "Previdência Complementar" e entender sua natureza jurídica. Somente após esta análise preliminar, é possível discutir as implicações do Direito do Trabalho, se existente, na relação de Previdência Complementar.
Sobre o assunto Rodrigues (2005, p. 10) sustenta:
O entendimento doutrinário de que a relação entre participantes, assistidos e beneficiários e a entidade de Previdência Complementar possui natureza contratual civil constou também expressamente referido na expressão benefício contratado, colacionada no art. 202, caput, como na menção de que as condições contratuais previstas nos estatutos, regulamentos e planos de benefícios das entidades de previdência privada não integram o contrato de trabalho dos participantes (art. 202, § 2°). Com isso, estão afastados os princípios, as regras gerais e disposições normativas próprias do Direito do Trabalho, e também, a jurisdição da Justiça Laboral. Nesse ponto andou bem o Constituinte Derivado, pois a relação de natureza trabalhista pressupõe uma posição de hiposuficiência de uma parte em relação à outra. Veja-se que, no caso dos fundos de pensão, a universalidade de valores alocada junto aos planos de benefícios pertence não à entidade de previdência, mera administradora, mas ao conjunto de participantes e beneficiários abrangidos pelo plano.
Considerado isso, vê-se que as características da Previdência Complementar permitem compreender que se trata de novo ramo, independente do direito do trabalho e do societário.
2.7. Constituição de reservas
A constituição de reservas para assegurar o benefício contratado pressupõe capitalização de valores que consiste em determinar as contribuições necessárias a serem arrecadadas ao longo do período de atividade laboral do participante para custear a sua própria aposentadoria.
O Plano de custeio é o instrumento elaborado anualmente pelo atuário do plano e referendado pelo órgão estatutário da EFPC, que define o nível de contribuição necessário à constituição de reservas garantidoras dos benefícios, fundos, provisões, bem como para a cobertura das demais despesas operacionais e administrativas[33].
No regime de capitalização há formação de reserva para aplicação financeira, cujo montante será convertido em benefícios futuros. Pulino (2011) ensina:
Nesse sentido então é que a Constituição Federal, levando em conta a natureza privada que marca o setor, estabeleceu que o regime de Previdência Complementar há de ser “baseado na constituição de reservas que garantam o benefício o benefício contratado”, com o que induz fortemente a capitalização como regime financeiro de sustentação do sistema privado, ao menos primordialmente.
[...]
No regime de capitalização, os próprios contribuintes gerarão, na atividade, o montante necessário para financiar as prestações em sua inatividade (não havendo aqui o conhecido “pacto de gerações”, que é inerente ao sistema público, baseado na repartição simples e fundado na solidariedade de toda a sociedade).
Esse método é obrigatório para benefícios de caráter programado (principalmente o benefício de aposentadoria por idade ou tempo de serviço), todavia, estão excluídos dessa obrigação os benefícios de risco (doença, invalidez ou morte), que podem ter outra forma de custeio, ou seja, pelo regime de repartição simples, capital de cobertura, dentre outros.
A necessária capitalização das reservas, na linguagem constitucional, quer assegurar que no momento em que o participante preenche os requisitos para o recebimento do benefício conforme o regulamento do plano, já deverão estar constituídos os valores suficientes a garantir no presente e no futuro o correspondente pagamento do benefício contratado.
2.8. Regulamentação por Lei Complementar
O caput do artigo 202 do Estatuto Fundamental determina que o regime de previdência privada seja regulado por lei complementar, o que confere maior perenidade às regras do sistema, uma vez que para sua modificação é necessária aprovação das duas casas legislativas e com quorum qualificado[34].
Para normatizar esse comando constitucional editou-se a Lei Complementar n.º 109, de 2001, para disciplinar, na condição de norma geral, todo o regime de Previdência Complementar.
Por sua vez, a Lei Complementar n.º 108, de 2001, regulamentou o parágrafo 4º do artigo 202, dispondo, entretanto, acerca das normas específicas para as entidades que administram planos cujos patrocinadores são entes da administração pública direta e indireta, e em razão de sua especialidade, prevalece sobre a norma geral naquilo que disciplina: regras específicas de custeio; governança e composição dos órgãos estatutários; regras próprias de fiscalização para as entidades fechadas que possuem patrocínio estatal, entre outras matérias.
Mencione-se que a LC 109, de 2001, aplica-se, no que não contrariar a norma específica, igualmente às entidades fechadas com patrocínio público, em virtude de expressa vinculação prevista no art. 2º da LC 108, de 2001[35].
Vê-se que o constituinte considera o setor de previdência privada, por sua particularidade e relevância, merecedor de regulação especial e mais intensa, consubstanciando essas duas normas legais na estrutura legal do sistema fechado de Previdência Complementar.
2.9. Transparência e representação dos participantes nos colegiados e instâncias de decisão
Por último, o § 6º do art. 202 da Constituição Brasileira remete para lei complementar disciplinar a inserção dos participantes nos colegiados e instâncias de decisão em que seus interesses sejam objeto de discussão e deliberação, expressão do regime democrático de direito.
A preocupação do constituinte em equilibrar a situação dando poder de administração aos participantes é fundamental para a proteção de seus interesses e se deve à necessidade de transparência do sistema, uma vez que é vital que se assegure aos participantes “o pleno acesso às informações relativas à gestão de seus respectivos planos” de modo a garantir o benefício precisamente como contratado.
A legislação estabelece que os participantes possuam o direito de compor os órgãos estatutários da entidade, com poder de voto no Conselho Deliberativo, órgão maior da entidade. Esta representação é paritária (participantes e patrocinadores/instituidores) nas entidades com patrocínio público[36], e é de no mínimo um terço das vagas nas entidades regidas pela LC 109, de 2001[37].
As Leis Complementares n.º 108 e n.º 109, de 2001, estruturam o órgão de decisão máxima das entidades fechadas de modo que os sujeitos envolvidos na relação jurídica indiquem representantes para cumprir com uma função essencial nas relações jurídicas de direito privado que é o de expressar a manifestação da vontade.
A gestão compartilhada dos Fundos de Pensão indica a necessidade de moderação na relação jurídica (participantes nos órgão de deliberação ao lado dos patrocinadores/instituidores), trazendo a idéia de participação dos envolvidos nos momentos e nas esferas de decisão. O atendimento dessas questões (dar informação transparente e conferir poder de administração) é essencial, sobretudo em um ambiente de mediação de conflitos, o que pode afastar ou elucidar uma demanda em potencial.
