Sumário: 1. Inserção constitucional do direito à informação; 2. Direito à informação; 3. Direito fundamental à informação; 4. Direitos fundamentais oponíveis aos particulares – Efeitos diante de terceiros; 5. Força normativa dos princípios e regras constitucionais de tutela do consumidor; 6. Titular do direito à informação; 7. Dever de informar; 8. Requisitos do dever de informar; 9. Efeitos jurídicos da informação publicitária; 10. Informação: oferta ou integração ao contrato? 11. Vinculação da informação não explícita; 12. Direito à informação e garantia de cognoscibilidade; Conclusão.

1. Inserção constitucional do direito à informação

O direito à informação adequada, suficiente e veraz é um dos pilares do direito do consumidor. Nas legislações mundiais, voltadas a regular as relações de consumo, a referência quase uniforme ao direito à informação fortalece as características universalizantes desse novo direito. Afinal, os problemas e dificuldades enfrentados pelos consumidores, em qualquer país, são comuns, a merecerem soluções comuns.

Por tais razões, a Resolução nº 30/248 da Assembléia Geral das Nações Unidas, de 16.04. 1985, determina em seu artigo 3º que é necessário promover o acesso dos consumidores à informação.

Os efeitos do direito à informação não estão contidos, apenas, no âmbito da legislação infraconstitucional, pois as constituições mais recentes elevaram-no ao nível dos direitos fundamentais. Portanto, não diz respeito apenas à ordem privada dos sujeitos, mas irradia-se na consideração pública do campo indisponível da cidadania ativa, segundo a concepção contemporânea que não a vê apenas no exercício do direito oponível ao poder político, mas em face do poder econômico.

Os direitos do consumidor, é cediço, radicam no interesse público social, que não se compagina no clássico interesse público estatal. Para desenvolver tal dimensão, sua tessitura está coenvolvida de inevitáveis inserções no âmbito do direito público constitucional, até porque as relações de consumo são necessariamente transindividuais, pois irradiam efeitos além dos sujeitos concretos da aquisição ou utilização de determinado produto ou serviço, para alcançar todos os que sejam por elas atingidos, em ato ou potência.

É interessante notar que os temas relativos a direito do consumidor estejam em franca expansão, justamente no momento em que se discute a aguda crise por que passa o Estado social, que permitiu seu surgimento e evolução. O avanço da globalização econômica dá-se a expensas do Estado social, compelido a reduzir ao mínimo a intervenção na atividade econômica, em que se insere o direito do consumidor. Os Estados e os direitos nacionais que intervieram na ordem econômica, para consecução da justiça social, ao longo do século XX, são obstáculos naturais à hegemonia do mercado global, que passou a ser a pedra de toque desse fenômeno inquietante, nas últimas duas décadas. Na perspectiva jurídico-constitucional, o Estado social identifica-se pela regulação ou intervenção na ordem econômica, é dizer, pela limitação do poder econômico e pela definição dos direitos sociais1.

A tensão entre globalização econômica e Estado social levou à contradição entre a demanda econômica do Estado mínimo, dominado pelo mercado, e a demanda social da função regulatória. Mas, a substituição do Estado empreendedor pelo Estado regulador não altera, substancialmente, a natureza jurídica de Estado social, que se diferencia do Estado liberal, da etapa anterior, justamente por intervir nas relações privadas. Ou seja, enquanto houver ordem econômica constitucional, independentemente do grau de intervenção legislativa, judiciária e administrativa, nela fundado, haverá Estado social. O direito do consumidor, incluindo o direito à informação, insere-se nesse contexto de reforço do papel regulatório, pois suas regras tutelares configuram contrapartida à liberdade irrestrita de mercado, na exata medida do espaço de humanização dos sujeitos consumidores.

Afinal de contas, já se tornou um truísmo a afirmação de que todos e cada um de nós somos consumidores, e a dignidade humana não estará assegurada se a realidade existencial de submissão, no mercado de consumo cada vez mais despersonalizado, não for levada em conta pelo direito. A presunção de vulnerabilidade jurídica impõe ao direito a imensa tarefa de estabelecer o equilíbrio material nas relações de consumo. O acesso à informação, em especial, é indeclinável, para que o consumidor possa exercer dignamente o direito de escolha, máxime quando as necessidades não são apenas reais, mas induzidas pela publicidade massificada.

A Constituição brasileira incluiu explicitamente a defesa do consumidor no elenco dos direitos fundamentais (art. 5º, XXXII) e, por sua destacada importância, previu que (art. 5º, XIV) "é assegurado a todos o acesso à informação". Do mesmo modo, a Constituição portuguesa (art. 60º) estabelece que os consumidores têm direito à informação. O diálogo entre as ordens jurídicas brasileira e portuguesa marcará esta exposição, doravante, mercê da interessante experiência que ora vivenciam, é dizer, de uma lado pela origem comum, de outro lado pela integração a grupos nacionais distintos (Mercosul e União Européia)

2. Direito à informação

Cumpre, inicialmente, delimitar o campo da investigação, pois o tema apresenta dimensão polissêmica2, levado ao paroxismo com a revolução da informática. Todavia, em dois âmbitos interligados e estreitos, a informação se apresenta com significados aproximados: no direito da comunicação e no direito do consumidor.

O direito à informação, no âmbito do direito da comunicação, tem significado diferenciado. Na perspectiva do direito fundamental da liberdade de expressão, é direito oponível ao Estado, e a qualquer pessoa, de não impedirem o acesso e a transmissão de informação, assim para quem comunica e para quem recebe a comunicação. É um direito sensível e vulnerável ao autoritarismo político. Enquadra-se entre os direitos fundamentais de primeira geração, direitos de liberdade ou direitos à prestação negativa. Em sentido estrito, relaciona-se com o direito à comunicação, entendido este como direito de procurar, receber, compartilhar e publicar informações.

Não se desconhece a relevância do papel da comunicação, na relação de consumo, bem demonstrada no Congresso Internacional sobre "Comunicação e Defesa do Consumidor", realizado em novembro de 1993, sob a iniciativa e organização do Instituto Jurídico da Comunicação da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Nele foram abordadas "as cinco vertentes do direito da comunicação": comunicação social, audiovisuais, informática, telecomunicação e publicidade3. Essa importância vem da constatação de estar o consumidor sistematicamente vulnerado pelas distintas técnicas de comunicação. Sob outro ângulo, a informação é mercadoria para a indústria da comunicação. As informações são bens que as pessoas podem trocar. Nessa hipótese, quem comunica assume a posição de fornecedor, na relação de consumo.

O direito à informação, no âmbito exclusivo do direito do consumidor, é direito à prestação positiva oponível a todo aquele que fornece produtos e serviços no mercado de consumo. Assim, não se dirige negativamente ao poder político, mas positivamente ao agente de atividade econômica. Esse segundo sentido, próprio do direito do consumidor, cobra explicação de seu enquadramento como espécie do gênero direitos fundamentais.

3. Direito fundamental à informação

Para os propósitos desta exposição, podem ser dispensadas as formulações doutrinárias acerca da natureza e do alcance dos direitos fundamentais e sua vinculação com os direitos humanos e os direitos naturais. Com todos os riscos epistemológicos possíveis, adota-se a concepção corrente de direitos fundamentais como aqueles que se encontram positivados nas normas constitucionais de cada país e nas normas infraconstitucionais que as densificam.

Os direitos fundamentais costumam ser classificados em gerações, na medida em que historicamente foram ocorrendo. Norberto Bobbio, por exemplo, entende ser possível identificar quatro gerações, nos dois últimos séculos de experiências e vicissitudes, no mundo ocidental: os direitos de liberdade, os direitos políticos, os direitos sociais e econômicos e a nova geração de direitos, relativos "à integridade do próprio patrimônio genético, que vai muito além do tradicional direito à integridade física".4 As gerações não substituíram as antecedentes, mas se conjugaram em ciclos de expansão. Desse modo, perpassam as ordens constitucionais.

Os direitos do consumidor, dentre eles o direito à informação, inserem-se nos direitos fundamentais de terceira geração e somente foram concebidos tais nas últimas décadas do século XX. E apenas foi possível quando se percebeu a dimensão humanística e de exercício de cidadania que eles encerram, para além das concepções puramente econômicas. Com efeito, as teorias econômicas sempre viram o consumidor como ente abstrato, despersonalizado, como elo final da cadeia de produção e distribuição. O homo oeconomicus simboliza o distanciamento da realidade existencial do ser humano que consome. Não é sujeito; é apêndice do objeto, somente identificável mediante o consumo. No mundo atual, até mesmo suas necessidades podem ser artificialmente provocadas pelo monumental aparato publicitário que cerca os produtos e serviços lançados no mercado. A dissolução da pessoa humana em apenas consumidor bem demonstra o distanciamento da ótica economicista dos valores que plasmaram a opção jurídica.

O direito do consumidor recuperou a dimensão humana do consumidor, na medida em que o afirma como sujeito, titular de direitos constitucionalmente protegidos. Proteger o consumidor é, na incisiva lição de Antônio Pinto Monteiro "lutar pela qualidade do relacionamento humano, no que ele implica de respeito pela dignidade do Homem e pelo seu poder de autodeterminação, e no que ele significa de uma solidária e responsável participação na vida em comunidade"5. Desse modo, a migração para o campo dos direitos fundamentais, na concepção ampla que ostentam na atualidade, tornou-se inevitável.

4. Direitos fundamentais oponíveis aos particulares – Efeitos diante de terceiros

Em virtude da natureza de prestação negativa dos direitos de liberdade, de primeira geração, e da típica oponibilidade ao poder político que sempre os caracterizaram, houve, e ainda há, reação a se admitir efeitos dos direitos fundamentais diante de terceiros ou particulares. Cresceu, todavia, uma consistente doutrina a eles favorável, com repercussões positivas nos tribunais. Não se confundem com os direitos fundamentais de prestação positiva oponíveis ao Estado, próprios dos direitos sociais, que estão na raiz da crise do Estado de bem estar social ou Estado providência, que não consegue mais atender às crescentes demandas de serviços públicos. São, ao contrário, direitos que envolvem intervenção ativa do Estado, na legislação, na administração pública e no judiciário, para que sejam exeqüíveis.

Com relação ao Estado, esses específicos direitos fundamentais exercem pretensão positiva mediata, a saber, de realização dos meios que os assegurem, editando-se leis de proteção efetiva6, instalando-se órgãos administrativos voltados à prevenção, fiscalização e resolução de conflitos, e garantindo o acesso facilitado ao Poder Judiciário. Cuida-se de dever geral de proteção, incumbido ao Estado, como estabelece a Lei de Defesa dos Consumidores portuguesa, de 1996 (art. 1º).

A pretensão positiva imediata é dirigida ao particular. No direito do consumidor, o particular é quem exerce atividade organizada e permanente de produção e distribuição de produtos e serviços7. Numa perspectiva estritamente jurídica, atividade é o complexo ou conjunto de atos teleologicamente orientados, com caráter de permanência e continuidade. Na legislação brasileira, denomina-se genericamente fornecedor, termo que será utilizado doravante.

O questionamento que se fez, quanto à natureza de direitos fundamentais, reside no fato de sua realização envolver a proteção ou defesa de um particular (o consumidor) contra outro particular (o fornecedor), dado a que, historicamente, os direitos fundamentais são atribuíveis a todos, e não a um contra outros. Esse entendimento não se sustenta, salvo na ambiência exclusiva dos direitos de primeira geração, na exata medida em que a regulação da ordem econômica, na Constituição, vai além da limitação ao poder político, como sujeito passivo do dever decorrente. Em suma, o fornecedor, detentor do poder econômico, assume idêntica situação passiva ante o direito fundamental, antes apenas reservada aos titulares do poder político.

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Situando a controvérsia na Alemanha, Konrad Hesse dá notícia da resistência doutrinária e jurisprudencial que, no geral, entende não poderem os direitos fundamentais vincularem diretamente os particulares, cabendo ao legislador de direito privado concretizá-los. Contudo, admite que forte é a tendência de vinculação direta quando se trata de proteção da liberdade pessoal contra o exercício de poder econômico e social8.

5. Força normativa dos princípios e regras constitucionais de tutela do consumidor

As constituições jurídico-positivas utilizam enunciados gerais em suas normas, sejam elas regras ou princípios. Porém, pouco importa a generalidade das expressões, ou a indeterminação dos conceitos, pois são normas jurídicas e como tais devem ser tratadas, com força normativa própria.

Os publicistas abandonaram a idéia de efeitos meramente simbólicos das normas constitucionais, que durante muito tempo reduziram o alcance dos direitos fundamentais. Há, particularmente nos princípios constitucionais, uma eficácia jurídica mínima, a demonstrar que são auto-executáveis e não dependem de concretização pelas normas infraconstitucinais.

São efeitos mínimos dos princípios constitucionais, ainda que de escassa densidade semântica:

1. Comando positivo ao Estado, principalmente o legislador, de otimização dos direitos fundamentais, para que algo seja realizado, na maior medida possível, dentro das possibilidades reais e jurídicas existentes9; (eficácia positiva)

2. Critério fundamental de interpretação. Os princípios informam e conformam o conteúdo e o significado das normas infraconstitucionais, cuja interpretação e aplicação devem deles partir, não podendo ser com eles incompatíveis; (eficácia positiva)

3. Limite para edição das normas infraconstitucionais. Aquelas que forem incompatíveis com os princípios constitucionais são rejeitadas pelo sistema jurídico, mediante o controle de constitucionalidade, isto é, são inconstitucionais. (eficácia negativa)

Os princípios são explícitos ou implícitos, neste caso quando emergirem do sistema constitucional, com idêntica força normativa. O direito à informação está posto nas Constituições brasileira e portuguesa, como princípios explícitos. Mas seria implícito, se não tivesse sido expressamente referido, porque é de natureza fundamental para tutela do consumidor contemporâneo. No Brasil, o Supremo Tribunal Federal tem declarado a inconstitucionalidade de leis que sejam incompatíveis com determinados princípios implícitos, como o da proporcionalidade ou da razoabilidade.

Na Constituição da Argentina há norma semelhante, mas de densidade semântica maior, na linha de tendência de entender a informação como direito fundamental do consumidor. Estabelece seu artigo 42 que "os consumidores têm direito, na relação de consumo, a uma informação adequada e veraz".

Uma última palavra, relativamente a esse marco conceitual. Os princípios constitucionais estão postados no topo da escala hierárquica das normas jurídicas. Desse modo, estão necessariamente presentes quando da aplicação de quaisquer normas infraconstitucionais, por mais claras e precisas que aparentem. Nada têm em comum com o conceito clássico de princípios gerais de direito, concebidos como regras de clausura do sistema, funcionalmente supletivos, à falta de leis expressa ou de costumes (vedação de non liquet ao julgador). A norma de sobredireito brasileira (Lei de Introdução ao Código Civil, de 1942, art. 6º) assim prevê: "Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costume e os princípios gerais de direito". Não são dessa natureza, repita-se, os princípios constitucionais.

6. Titular do direito à informação

O consumidor, tantas vezes referido, é o titular do direito à informação. Mas qual consumidor? Por certo não é consumidor individual e concreto em determinada relação de consumo, pois o dever de informar é objetivamente concebido em relação a todos os adquirentes e utentes do produto ou do serviço fornecido. Dessarte, há de ser considerado o consumidor típico, independentemente do maior ou menor grau de acesso individual à informação10.

O consumidor objetivamente considerado é um tipo ideal, médio, para fins de identificação jurídica, ou seja, é o tipo médio a que se destina o produto ou o serviço. O tipo ideal ou médio é transpessoal, ultrapassa os interesses e condições individuais ou subjetivos e envolve o interesse coletivo de todos os destinatários, no tempo e no espaço. Sua configuração rejeita um juízo de valor universal, a exemplo do bonus paterfamilias do direito antigo. Em alguns casos, o consumidor típico é qualquer um, inclusive o iletrado, para o qual a informação deve ser a mais simples e acessível possível, como se dá com os produtos alimentícios postos à disposição em supermercados. Em outros casos, certo grau de informação técnica é necessário para o consumidor típico, como se dá com produtos de informática.

7. Dever de informar

O direito fundamental à informação resta assegurado ao consumidor se o correspectivo dever de informar, por parte do fornecedor, estiver cumprido. É o ônus que se lhe impõe, em decorrência do exercício de atividade econômica lícita.

Para o professor argentino Roberto M. Lopez Cabana, o dever de informar, imposto a quem produz, importa ou comercializa coisas ou presta serviços, se justifica em razão de se enfrentarem nessa peculiar relação, um profissional e um profano, e a lei tem um dever tuitivo com este último11.

O dever de informar tem raiz no tradicional princípio da boa fé objetiva, significante da representação que um comportamento provoca no outro, de conduta matrizada na lealdade, na correção, na probidade, na confiança, na ausência de intenção lesiva ou prejudicial. A boa fé objetiva é regra de conduta dos indivíduos nas relações jurídicas obrigacionais. Interessam as repercussões de certos comportamentos na confiança que as pessoas normalmente neles depositam12. Confia-se no significado comum, usual, objetivo da conduta ou comportamento reconhecível no mundo social. No direito comum dos contratos, esse princípio implícito, sem embargo da omissão proposital da codificação tradicional, como a brasileira, foi recorrente na doutrina mais atenta à evolução do direito contratual.

O princípio da boa fé objetiva foi refuncionalizado no direito do consumidor, otimizando-se sua dimensão de cláusula geral, de modo a servir de parâmetro de validade dos contratos de consumo, principalmente nas condições gerais dos contratos. Anteriormente ao advento das legislações específicas, a jurisprudência dos tribunais socorreu-se à larga da boa fé como cláusula geral definidora do limite das condições gerais dos contratos e do efetivo cumprimento do dever de informar.

Contudo, o dever de informar não é apenas a realização do princípio da boa fé. Na evolução do direito do consumidor assumiu feição cada vez mais objetiva, relacionado à atividade lícita de fornecimento de produtos e serviços. A teoria contratual também construiu a doutrina dos deveres anexos, deveres acessórios ou deveres secundários ao da prestação principal, para enquadrar o dever de informar13. O desenvolvimento do direito do consumidor foi além, transformando-o no correspectivo do direito à informação, como direito fundamental, e o elevando a condicionante e determinante do conteúdo da prestação principal do fornecedor. Não se trata apenas de dever anexo.

A Constituição brasileira (art. 170) estabelece que a atividade econômica deve observar, entre outros, o princípio de defesa do consumidor. O princípio é dirigido não só ao Estado mas, principalmente, aos agentes econômicos. O princípio é abrangente do direito à informação, referido explicitamente no artigo 5º, XIV.

A fraca densidade semântica do princípio não é óbice à sua aplicação ou executividade imediata. Havendo, como há, legislação infraconstitucional regulamentando a matéria, sua aplicação deverá ser, sempre, informada do princípio.

A concepção, a fabricação, a composição, o uso e a utilização dos produtos e serviços atingiu, em nossa era, elevados níveis de complexidade, especialidade e desenvolvimento científico e tecnológico cujo conhecimento é difícil ou impossível de domínio pelo consumidor típico, ao qual eles se destinam. A massificação do consumo, por outro lado, agravou o distanciamento da informação suficiente. Nesse quadro, é compreensível que o direito avance para tornar o dever de informar um dos esteios eficazes do sistema de proteção.

O dever de informar impõe-se a todos os que participam do lançamento do produto ou serviço, desde sua origem, inclusive prepostos e representantes autônomos. É dever solidário, gerador de obrigação solidária. Essa solidariedade passiva é necessária14, como instrumento indispensável de eficaz proteção ao consumidor, para que ele que não tenha de suportar o ônus desarrazoado de identificar o responsável pela informação, dentre todos os integrantes da respectiva cadeia econômica (produtor, fabricante, importador, distribuidor, comerciante, prestador do serviço).