1.INTRODUÇÃO
O termo responsabilidade presta-se a diversas acepções. Fala-se em responsabilidade penal, por exemplo, como aquela que pressupõe um indivíduo livre para agir, que falta com o seu dever formulado por uma regra de caráter superior. Trata-se de responsabilidade intimamente relacionada à ideia de culpa, de modo que a sanção deve, por princípio, ser proporcional ao elemento subjetivo da conduta.
Neste trabalho, a noção central é a de responsabilidade civil, assim entendida como aquela caracterizada por aspectos patrimoniais: pressupõe reconhecer um equilíbrio econômico entre dois patrimônios a ser restabelecido. Além do mais, esse artigo versará sobre a responsabilidade civil do Estado, tema sempre atual, ante a multiplicidade dos desafios que diuturnamente se apresentam ao mundo jurídico, em virtude de seu caráter dinâmico, resultando em acelerado evolução.
Nesse sentido, tem-se que, para a devida compreensão do fenômeno, é mister a análise de sua evolução histórica, tendo em vista que o Direito, como produto humano, sofre inexoravelmente as influências das coordenadas de espaço e tempo em que está inserido. E, no caso particular da responsabilidade civil do Estado, avulta-se a importância dessa compreensão histórica, sobretudo porque, atualmente, nota-se que essa evolução não se deu na forma de superação de fases, como é comum em outros institutos jurídicos. Na verdade, hoje ainda convivem teorias gestadas nas mais diversas fases, as quais, como se defenderá, são inadequadas para enfrentar os problemas da contemporaneidade.
Ainda há doutrina e jurisprudência que visa sustentar, em plena vigência de um Estado Democrático de Direito, inspirado pelos postulados do neoconstitucionalismo, teorias que se fundavam em concepções autoritárias de poder, típicas do absolutismo – como se observa, por exemplo, nas teorias da irresponsabilidade que ainda prevalecem no âmbito dos danos causados por atividades legislativas e jurisdicionais, apenas excepcionadas, majoritariamente, em estreitos casos.
Registra-se que esse artigo não virá impugnar, uma a uma, as teorias que pretendem defender a irresponsabilidade do Estado nesses âmbitos. Visa-se, aqui, tão somente apontar a incoerência de fundamentar limites a direitos fundamentais dos cidadãos com base em teorias já rechaçadas historicamente pelo pensamento jurídico europeu-continental.
Dessa forma, é necessário firmar posição contra a mera adoção de teorias que não mais se sustentam, à luz da vigente Constituição. Para tanto, é imperioso conhecer as referidas teorias, bem como o contexto histórico em que foram gestadas, de modo a se munir de argumentos para a construção de uma teoria geral da responsabilidade do Estado, legítima e democrática. Aqui se utilizará, para tanto, do esquema metódico proposto por Paul Duez (1938, p. 13-14), que consiste na tripartição metodológica das fases históricas, a que é exaustivamente adotada pelos contemporâneos.
Nesse sentido, este artigo é composto dessa introdução, considerada o primeiro capítulo, mais quatro partes. No segundo, serão abordadas as teorias que pregavam a irresponsabilidade estatal. No terceiro, serão tratadas as teorias ditas civilistas, que, num primeiro momento em que se pensou a responsabilidade do Estado, a identificou com aquela já disciplinada do direito privado. Na quarta, se abordarão as teorias chamadas publicistas, que visam enfrentar a questão à luz de parâmetros peculiares ao direito público, sempre referenciando o contexto histórico das teorias. E, na quinta e última, virá a conclusão, sintetizando as principais ideias do trabalho, indicando algumas correntes de pensamento que ainda se embasam em teorias historicamente defasadas e incompatíveis com o atual desenvolvimento da matéria, sobretudo no bojo de um Estado democrático de Direito.
2.Teorias da Irresponsabilidade
A tese segundo a qual o Estado não poderia ser demandado a responder pelos danos causados por suas atividades foi uma constante na história pelo menos desde a Roma antiga. Amaro Cavalcanti reconhece a existência de algumas disposições especiais do direito romano, pelas quais se poderia buscar reparação por danos causados por excessos ou abusos de magistrados e outros funcionários públicos, junto a eles próprios. Inexistia, contudo, uma disposição que impusesse ao Estado o dever de reparar os danos causados por seus funcionários, nem solidária, nem subsidiariamente (1905, p. 118).
É verdade que ali se podia encontrar o que poderiam ser fundamentos remotos da responsabilização do Estado pelos atos de seus funcionários no exercício de suas funções, a exemplo da previsão os atos dos representantes de César reputavam-se atos do próprio César (ULPIANUS; PAULUS; CALLUSTRATUS, 1889, p. 17). Havia ainda numerosos textos nos quais se admitia a obrigação de responder por fatos de outrem, a exemplo, da disciplina das relações de mandato, as exercitorias, institorias, quase institorias, dentre outras, que poderiam servir, por analogia, de fundamento à responsabilidade do Estado em casos semelhantes (CAVALCANTI , 1905, p. 118).
Entretanto, os romanos não chegaram a afirmar que o Estado seria responsável pelos seus atos. Isto porque, em Roma, o Estado não poderia ser obrigado a comparecer em juízo, uma vez que aquele ordenamento não reconhecia uma função jurisdicional apartada da executiva. Por consequência, nas clássicas palavras de Ruy Barbosa: “se a administração, cuja é a culpa do damno, se amalgama, nas mesmas mãos, com a lei, que tem de regel-a, e a justiça, que há de julgal-a, impossível é a responsabilidade do estado (p. 1889, p. 39)”. A referida concepção é lastreada na clássica disposição “quod principi placuit, legis habet vigorem” – o que parece bom ao príncipe tem força de lei, pois nele se concentra toda a força e a autoridade (SANDARS, 1853, p. 91). Como os atos dos seus funcionários a ele se imputavam, todos os atos do estado eram sempre legítimos, feitos na suposição do bem comum, inclusive no daquele que pareceu ser lesado pelo ato (CAVALCANTI , 1905, p. 304).
Tal concepção de irresponsabilidade estatal atravessou toda a Idade Média, na qual tomou corpo o conceito de universitas, entendido como entidade solidária com os indivíduos componentes de sua existência comum (BARBOSA, p. 1889, p. 41). As noções de direitos individuais foram substituídas pelas ideias feudais de soberanos e vassalos, contexto no qual se tornava impossível a existência de obrigação jurídica do soberano – que dispunha de amplos poderes sobre o indivíduo – para com seus súditos. Os membros eram concebidos, pois, como porções integrantes e inseparáveis da coletividade, o que ensejou, é verdade, a responsabilidade desta por danos causados por quem lhe fosse estranho. Não se falava, ainda, por conta dessa ideia de não identificação, de responsabilidade da pessoa coletiva por danos causados a seus próprios membros (CAVALCANTI , 1905, p. 305).
Ora, a conclusão era lógica: quando a coletividade causava dano a um cidadão, não se poderia distinguir, realmente, entre o agressor e a vítima: pois aquele seria apenas uma expressão da vontade coletiva, do interesse de todos, inclusive do próprio lesado. Assim, alguém reclamar contra a coletividade seria como reclamar contra si mesmo.
Chegando-se à era os Estados absolutistas, nota-se uma maior preocupação com o tema. Tanto é que foi nesse momento que floresceram os debates e as sistematizações, já que, nessa época, o papel do Estado, durante muito tempo relegado a um papel secundário, retomou seu vigor. O Estado, por meio do soberano, era o titular de uma autoridade incontestável – de origem divina, até – para exercer a tutela do direito. Desta forma, entendia-se que jamais poderia o Estado agir contra o Direito, pois qualquer responsabilidade que lhe fosse atribuída significaria colocá-lo no mesmo patamar do súdito, em desrespeito à sua soberania, com o que se retomou a antiga ideia romana. Assim, restavam justificados os conhecidos adágios the King can do no wrong e le roi ne peut mal faire.
Ainda na segunda metade do século XVIII, ressoavam vozes na defesa da teoria da irresponsabilidade, trazendo fundamentos renovados para sustentá-la. Uma sorte desses argumentos, utilizados, exemplificativamente, por Saleilles, Windscheid e Michoud, fundamentava-se em antigas teorias acerca da pessoa jurídica. Sendo o Estado uma ficção legal, entendia-se que ele era incapaz de ter vontade própria. Desse modo, não poderia ser chamado a responder por atos lesivos a terceiros, já que a existência efetiva de vontade seria condição essencial à imputabilidade do ato. Ademais, como pessoa jurídica, seria o Estado um mero conjunto de direitos e obrigações, exercidos por seus representantes legais, no qual não se inclui o de cometer atos ilícitos. Caso algum funcionário, o cometa, responderia pessoalmente por eles, excluindo a responsabilidade do Estado (CAVALCANTI , 1905, p. 107).
2.1. Exceções às teorias da irresponsabilidade
Havia, ressalte-se, vozes que pregavam a responsabilidade do Estado na hipótese, apenas nos casos em que o funcionário nomeado fosse sabidamente indigno ou incapaz. Sendo o Estado e funcionário pessoas distintas, a eventual culpa do funcionário não poderia significar automaticamente culpa do Estado. Ademais, a ação de um funcionário estatal que excedesse ou abusasse de seus poderes, não responsabilizaria o Estado, considerando que o mandante não pode ser responsável pelo excesso do mandato. Tal ideação era decorrência do pensamento de que o mesmo só era investido de poder de agir conforme o direito, de modo que, se o excedesse, contraía obrigação para si próprio, o que legitimava apenas a responsabilização pessoal do agente público. Ainda para os autores que já àquela época adotavam a conhecida teoria do órgão – entendendo que o funcionário não é nem representante, nem mandatário do Estado, mas o próprio Estado em ação, tal ideação tinha lugar. O ato do funcionário seria, destarte, ato do Estado, mas tal teoria só se aplicava enquanto o funcionário agisse dentro da lei. Ao cometer abusos, o funcionário não comprometeria o Estado; por outro lado, enquanto agisse dentro da lei, não se poderia responsabilizar o Estado pela prática de atos que estava ele obrigado a praticar (CAVALCANTI , 1905, p. 108-116).
Deve ser registrado que, mesmo entre os adeptos da teoria da irresponsabilidade, não era incomum a adoção de limites, ainda que em caráter excepcional. Nesse sentido, admitia-se a responsabilidade em caso de existência de previsão legal expressa, ou quando a culpa resultasse de fundamentos especiais, a exemplo do compromisso contratual de indenizar ou da natureza particular de determinado negócio; em casos de danos ocasionados em atividades privadas do Estado ou por atos praticados no interesse de uma propriedade do Estado; ou quando se tratasse de funções relativas à missão acessória (atividades-meio) do Estado, e não à sua função natural (atividades-fim)[1].
Tomando por exemplo o ordenamento francês, traz-se à lume a Lei 28 Pluvioso do ano VIII, que previa a responsabilidade do estado por conta de obras públicas. Admitia-se, ainda, a responsabilização direta do funcionário, caso a vítima pudesse comprovar sua culpa. Contudo, o art. 75 da Constituição do ano VIII previa que o manejo de ação indenizatória, em ambos os casos, dependia de autorização do Conselho de Estado[2], nem sempre concedida, o que comprometia tal responsabilização, de todo já excepcional (CAMPOS, 2011, p. 4).
Destarte, percebe-se que mesmo durante o predomínio da teoria da irresponsabilidade, a mesma não foi aplicada, na época sob enfoque, de forma pura, tendo a doutrina desenhado diversas situações em que se reconhecia, ainda que excepcionalmente, a responsabilidade por danos causados por atividades estatais.
Tal concepção perdurou, no sistema europeu continental, até a primeira metade do século XIX, enquanto ainda prevalecia a ideologia do Estado liberal que a inspirava: como tal modelo de Estado tinha limitada atuação, a irresponsabilidade era consequência lógica dessa sua isenção.
2.2 .Críticas às teorias da irresponsabilidade
Com o evolver histórico, várias vozes levantaram-se contra a teoria da irresponsabilidade. A própria evolução do conceito e do entendimento acerca da natureza da pessoa jurídica encarregou-se de retirar a credibilidade dos argumentos tendentes a afastar a responsabilidade pelo fato de ser o Estado uma pessoa jurídica, destituída de vontade, por ser uma mera ficção jurídica. As teorias da representação, num primeiro momento, e do órgão, que afinal veio a prevalecer, lograram fundamentar juridicamente a existência de vontade da pessoa jurídica, relacionando-a com a vontade das pessoas naturais que dela tomam parte. Adicionalmente, as modernas concepções de responsabilidade objetiva e as várias vertentes da teoria do risco retiram da vontade a importância que outrora se lhe atribuiu para a configuração da responsabilidade.
O argumento no sentido de, por ser o Estado o órgão tutor e criador do direito, imunizado estaria contra a obrigação de indenizar contradiz a própria noção do Estado democrático de direito, podendo caber apenas nas antigas monarquias absolutas, nos quais a vontade expressa do soberano era o próprio direito.
A adoção da tripartição dos poderes, a seu turno, veio a afastar a dificuldade existente nos Estados da antiguidade: a ausência de um órgão distinto e independente do poder que age, apto a apreciar os seus atos. Na ausência de tal estrutura, o ato executivo era a um só tempo lei e sentença, não havendo possibilidade lógica de ação do particular.
O fato de o Estado não ter fins próprios, mas somente existir para o bem dos próprios súditos não teria relevância para a análise de sua responsabilidade. O argumento no sentido de que os súditos deveriam suportar os ônus decorrentes da ação estatal por ser esta desempenhada em seu favor não deve autorizar o Estado a agir irresponsavelmente, pois a responsabilidade tem mais a ver com os meios adotados do que com os fins visados. A violação de direitos não seria admissível, pois seria contraditório com a própria finalidade do Estado, a quem cabe tutelar o direito em nome do bem comum (CAVALCANTI , 1905, p. 223).
A alegação no sentido de que o Estado ver-se-ia embaraçado em sua ação, ante o receio de seus agentes tampouco procedia. Não se concebe, de há muito, a existência de direitos ou poderes ilimitados – todos têm seus fundamentos e limites encontrados no próprio direito, como regra comum à ação dos indivíduos e do Estado (CAVALCANTI , 1905, p. 224). Desta forma, a atuação de qualquer ator da sociedade deve pautar-se por tais limites, positivos ou negativos, além dos quais, ensejando dano, deverá ser chamado a repará-lo. Seria uma construção ilógica conceber que o receio da responsabilidade pelo não cumprimento de suas obrigações ensejasse a imunidade à responsabilidade, o que estimularia, justamente, o não cumprimento dessas mesmas obrigações. O que é legítimo exigir é a existência de parâmetros claros na fixação dos direitos e obrigações, a fim de que todos, sociedade e Estado, possam, conscientemente, preordenar sua atuação.
Assim, demonstra-se restar superadas historicamente todos os fundamentos das teorias da irresponsabilidade. Destarte, não se pode conceber que tais teorias ainda se prestem a reinar, nem mesmo nos nichos específicos que a doutrina e mais tradicional ainda lhe reserva.
3. Teorias Civilistas
À medida do desenvolvimento da sociedade e da transfiguração do Estado em Democrático de Direito, foi tomando corpo a introdução de princípios do Direito Civil para fins de verificação da responsabilidade estatal, apoiando-se na ideia de culpa. Trata-se de uma primeira reação à vetusta ideia da irresponsabilidade estatal.
No âmbito do Direito Civil, era milenar paradigma, herdado do Direito Romano, que não havia responsabilidade sem culpa provada. Nesse diapasão, a vítima, para obter a correspondente reparação por um dano sofrido, deveria demonstrar – já que tradicionalmente o ônus da prova pertence a quem alega o fato – que sofrera um dano, que o autor do fato cometera um ilícito (delito) e que o dano decorria desse delito: dano, conduta culposa e nexo causal, eis os grandes pressupostos da responsabilidade. Sem tal demonstração, era-lhe recusada qualquer indenização (JOSSERAND, 1941, p. 551).
Num meio termo entre as anteriores teorias da irresponsabilidade e a consagração das teorias civilistas, estavam aqueles que, distinguiam os atos de império dos atos de gestão.
Nesse sentido, os atos de império (jure imperii) eram os praticados pelo Estado dentro do exercício de funções que lhe são essenciais ou necessárias, que visam assegurar a própria manutenção da ordem jurídica e a existência do próprio Estado. Tratava-se dos atos os atos imputáveis ao rei (que não podia errar), a exemplo da proibição de exportação de certas mercadorias, o estabelecimento ou modificação de tarifas aduaneiras e da mudança de limites de fronteira em consequência de convenções diplomáticas (SOURDAT, 1876, p. 419). Nessas condições, age o Estado no exercício de sua supremacia, em caráter supra-individual (CAHALI, 2007, p. 22). Como consequência, não respondia quanto aos de império, pois estes eram protegidos pelas então vigentes normas protetivas da figura estatal.
Já os atos de gestão (jure gestionis) eram os atos por meio dos quais o Estado agia como uma pessoa privada, equiparando-se ao particular na gestão patrimonial (SERRANO JÚNIOR, 1996, p. 54). São os atos que visam satisfazer necessidades sociais, mas que se contém em funções estatais facultativas ou contingentes (CAHALI, 2007, p. 22). Agia assim o Estado nas mesmas condições de uma empresa privada, que respondia pelos atos de seus representantes ou prepostos, como nos casos de administração de bens do domínio do Estado, administração de estabelecimentos de indústria monopolizada, de obras públicas civis ou militares. (SOURDAT, 1876, p. 420). Nesse sentido, era necessário distinguir se havia ou não culpa do funcionário, a fim de reconhecer ou não, respectivamente, eventual responsabilidade estatal.
A contribuição alemã a essa teoria consistiu na elaboração da doutrina do fisco, a qual identificava o Fisco como o Estado nas suas relações de ordem civil ou de direito privado (CAVALCANTI , 1905, p. 158). Nesse sentido, o patrimônio público não pertenceria nem ao príncipe, nem ao Estado soberano, mas a um sujeito jurídico distinto de ambos, regido pelo direito privado. Assim, o Fisco seria, por sua natureza, encarado como o homem ordinário, que administra seu patrimônio e está submetido ao direito civil e à jurisdição civil, sendo um súdito do Estado, como os demais; enquanto o Estado propriamente dito não teria patrimônio, mas se acha investido do poder público, do poder geral de mando (MAYER, 1949, p. 61-62).
Disto deriva que apenas o Fisco responderia pelos seus atos que causassem dano, e não o Estado. O artifício da cisão jurídica da personalidade do Estado permitiu uma flexibilização do rigor derivado da noção de soberania, que impossibilitava ao Estado obrigar-se perante os súditos, e o colocava acima de qualquer limite jurídico. Tal doutrina foi fundamental para atribuir aos particulares direitos em face do Estado, ainda que do ponto de vista estritamente patrimonial, conferindo-lhes alguma proteção (GUIMARÃES, 2010, p. 20-21).
Apesar de representar uma evolução, as dificuldades em precisar quais atos eram especificamente de império ou de gestão, do Estado ou do Fisco, inviabilizaram parcialmente a efetivação da teoria. Tal distinção, nos termos de Veloso, “não tem visos de cientificidade e, por ser sibilina, é de difícil conceituação prática (1987, p. 236)”. De fato, a insuficiência da teorização foi demonstrada pela dificuldade em sistematizar os critérios distintivos, pois nem sempre era possível identificar, objetivamente, os atos do Estado soberano à parte dos atos do Estado fisco.
Ora se dizia que a irresponsabilidade se refere aos atos do poder público, mas não os de sua execução; ora se faziam subdistinções, como no caso de atos de guerra, havendo irresponsabilidade quando se dão por força maior ou necessidade imediata de luta, mas reconhecendo-a em outros casos em operações preparatórias e requisições militares, caminhando-se, pois, de distinção em distinção em busca de um critério que escapava, ou podia falhar sob novas circunstâncias (CAVALCANTI , 1905, p. 249). Trata-se, pois, de duas faces distintas da atividade estatal, de cada vez mais difícil distinção em virtude do constante incremento, quantitativo e de complexidade, das funções do Estado.
Assim, posterior evolver abandonou a distinção, passando-se a conceber a responsabilidade do estado em moldes mais gerais. Nesse sentido, destacou-se, entre os alemães, que o Estado mantinha com o seu funcionário a mesma relação que havia entre o mandante e o mandatário (GÖNNER apud CAVALCANTI , 1905, p. 123); ou entre o preponente e o preposto (dominus negotii e institor, remontando ao instituto da jussu domini, previsto no livro IV, título VII, 1, das Institutas de Justiniano). Segundo tal instituto, se alguém negocia com um escravo que age sob o comando de seu mestre, terá ação contra o mestre por tudo o que é devido no contrato, pois a pessoa negocia com o escravo o faz confiando na fé do mestre – “Si igitur jussu domini cum servo negotium gestum erit, in solidum praetor adversus dominum actionem pollicetur; scilicet quia qui ita contrahit, fidem domini sequi videtur” (SANDARS, 1853, p. 559). Admitida à situação legal do funcionário o caráter da relação institória, a simples aplicação do direito romano conduzia necessariamente à responsabilização do Estado pela culpa de seus agentes, visto que o institor não obrigava o preponente só in contrahendo, mas também in delinguendo (BARBOSA, p. 1889, p. 43).
Já entre os franceses, o suporte remoto de tal entendimento repousava no Código Civil de 1803, o qual previa, em seus arts. 1382 e 1383, que todo aquele que por ação ou omissão, por negligência ou imprudência, causasse prejuízo a terceiro era obrigado a ressarcir o dano causado (FRANÇA , 1804, p. 336). Em especial, referia-se ao art. 1384, que previa a responsabilidade do comitente ou dono do negócio pelos atos de seus funcionários ou prepostos. Para Sourdat, os dois primeiros artigos citados eram o fundamento da responsabilidade direta do Estado, no caso danos decorrentes de fatos ordenados e executados pelo próprio governo, enquanto o terceiro baseava a responsabilidade reflexa do Estado, entendida como cujos fatos ensejadores são imputáveis diretamente a um funcionário. A responsabilidade reflexa só atingia o Estado caso o ato danoso seja cometido pelo agente no exercício de suas funções e que tal ato constitua um culpa caracterizada cuja causa fosse conhecida ou pudesse ser atribuída à negligência dos empregados (1876, p. 420).
3.1.Panorama da evolução legislativa pátria
Interessante notar que o direito brasileiro não chegou a admitir a teoria geral da irresponsabilidade do Estado[3]. O princípio da responsabilidade jamais foi posto em dúvida em sendas pátrias, que se achava submetido ao direito comum quanto aos efeitos de suas relações com as pessoas do direito privado (CAVALCANTI , 1905, p. 493). Isto porque, apesar de suas origens profundamente marcadas pela influência do direito romano, a evolução jurídica foi modificada pelo concurso dos elementos liberais que intervieram na educação do pensamento nacional. Como acentuado mesmo por Ruy Barbosa, ainda no final do século retrasado,
Pelo damno causado ao direito de Particulares não hesitaram jamais as justiças brasileiras em responsabilizar municipalidades, provincias, estados, o governo do imperio, o da republica tendo por idéa inconcussa a de que, no ministro, no presidente, no governador, no prefeito, em todos os que administram, ou servem a uma funcção administrativa, conta a administração publica verdadeiros prepostos, cuja entidade, pelo principio da representãçãoo, desaparece na do preponente. [...] Os julgados, na magistratura municipal, na estadual, na federal, repetidos e uniformes, em acções de perdas e damnos, vão dia a dia augmentando o thesoiro opulento de arestos, que fazem talvez da nossa jurisprudencia, a esse respeito, a mais persistente e copiosa de todas (1889, p. 55).
Quando ainda recém-independente, a Lei de 20 de Outubro de 1823, editada pela Assembleia Geral Constituinte e Legislativa do então Império do Brasil, declarou em vigor “a legislação pela qual se regia o Brasil até 25 de março de 1821 bem assim as leis promulgadas pelo Senhor D. Pedro, como Regente e Imperador daquela data em diante”. Com base nela, manteve-se aplicável a Lei de 18 de agosto de 1769, contida nas Ordenações Filipinas, que declarava “a autoridade do Direito Romano e Canônico (PORTUGAL, 1870, on line)”, com o que se legitimava a atribuição de responsabilidade ao Estado por seu funcionário, nos mesmos moldes da doutrina alemã acima exposta – já que não tinha lugar a concentração de poderes que em Roma antiga inviabilizou a responsabilização do Estado.
Tal concepção foi refletida na redação final da Constituição Política do Império do Brasil, de 1824, a qual, em seu art. 99, declarava a inviolabilidade e irresponsabilidade da pessoa do Imperador[4], e no art. 129, a irresponsabilidade do Regente e da Regência[5]. Contudo, no seu art. 179, XXIX, constava expressamente a responsabilidade dos empregados públicos pelos abusos e omissões praticadas no exercício de suas funções, e por não fazerem responsáveis os seus subalternos. Como expôs Maximiliano, “a lei brasileira, adeantadissima neste particular, desde o tempo do império, tem sido liberal para com os cidadãos e rigorosa com os empregados públicos (1923, p. 738)”.
A disposição do referido inciso XXIX foi praticamente repetida no art. 82 da Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, de 1891. Embora não se tenha contemplado a responsabilidade do Estado de forma expressa, enxergava-se ali uma solidariedade com o seu agente, sem se falar em exclusão da responsabilidade estatal (MAXIMILIANO, 1923, p. 738).
Posteriormente, com o advento do Código Civil pátrio de 1916, foi definitivamente consagrada a teoria da culpa civil ou da responsabilidade subjetiva do Estado brasileiro, nos termos de seu art. 15, ao prever que
As pessoas jurídicas de direito publico são civilmente responsáveis por atos dos seus representantes que nessa qualidade causem danos a terceiros, procedendo de modo contrario ao direito ou faltando a dever prescrito por lei, salvo o direito regressivo contra os causadores do dano.
Deve-se registrar que existiu controvérsia acerca da devida interpretação do referido art. 15. Por não contemplar expressamente o conceito de culpa, parte da doutrina entendeu que ali havia sido consagrada a responsabilidade objetiva do Estado, sob a influência das modernas concepções que já eram ventiladas no direito francês. Contudo, não foi a ideação que prevaleceu, em face do contexto marcadamente individualista que permeava o então novo código (CAHALI, 2007, p. 31). Ademais, a referências a “representante” remetia às antigas ideias sobre responsabilidade do Estado por seu preposto, de nítido caráter civilista, nem como às menções “procedendo de modo contrário ao direito” e “faltando a dever prescrito em lei” contemplariam a noção de ato ilícito, nas formas dolosas ou culposas (CAMPOS, 2011, p. 8). Tal entendimento era reforçado pelo art. 1.522, que mandava aplicar expressamente a previsão de responsabilidade do comitente por seus prepostos às pessoas jurídicas (art. 1.521, III), e pelo art. 1.523, que exigia prova da “culpa ou negligência” do preposto, no caso.
A Constituição de 1934, em seu art. 171, reafirmou a teoria da culpa civil, consagrando, ademais, a responsabilidade solidária entre o Estado e seu funcionário. Tais previsões foram repetidas no art. 158 da Constituição de 1937, última a contemplar a responsabilidade do Estado em moldes subjetivos.
A eliminação, pela Constituição de 1946, da culpa no conceito de responsabilidade do Estado é reflexo da forte reação que se vinha desenhando contra a aplicação analógica de institutos de direito privado à responsabilidade do Estado, considerando que a vinculação estatutária do servidor ao órgão público não encontrava paralelo no sistema civil (CAHALI, 2007, p. 23). Um a um, foram perdendo credibilidade os antigos argumentos que a sustentavam.
3.2 .Superação das teorias civilistas
Em relação à ideia de mandato, falece à vinculação pública o livre acordo de vontade entre dois sujeitos. De um lado, o exercício da autoridade pública não é ato de liberdade, mas, antes, um dever. De outro, o Estado, no uso de sua autoridade, serve-se de seus agentes para obrigar cada um a fazer o que é devido, não havendo que se falar, necessariamente, em celebração de um negócio – como ocorre quando o mandante negocia por intermédio de seu mandatário. Não há, assim, liberdade do súdito em negociar com o agente público, como seria essencial em se tratando de mandato.
Acerca da analogia com o jussu domini, também se objetou que o mesmo tem caráter contratual, pelo que sobre ele recairiam as mesmas críticas à ideia do mandato. Ainda que se considerasse possível tal analogia, ela não se prestaria a justificar a responsabilidade do Estado pelos atos dos funcionários, caso esses deixassem de agir dentro da legalidade, pois esta é regra institucional do próprio Estado. Ademais, existindo controvérsia acerca da responsabilidade do dominus pelos atos do institor, toda a controvérsia era transportada para a responsabilidade do Estado, o que prejudicava ainda mais a adoção da teoria (CAVALCANTI , 1905, p. 231).
Ademais, o advento da teoria do órgão – que teve em Gierke um dos maiores expoentes – ao supor a existência de uma só pessoa, a do Estado, feita presente por um agente que lhe é vinculado, fez superar as dificuldades das doutrinas do mandato ou da representação, que pressupunham duas pessoas distintas (CAHALI, 2007, p. 24). Na verdade, o preposto, quando comete uma falta, esta, por sua natureza, seria imputada a si próprio. Contudo, essa responsabilidade é atribuída o comitente, por uma presunção de culpa, seja na escolha do preposto, seja na fiscalização de suas atividades (DUEZ, 1958, p. 20-21). Assim, no caso, há uma dualidade de culpas que se sobrepõem, o que não pode ser aplicado ao Estado, por não haver, na relação que mantém com seu funcionário, essa dualidade de personalidades.
A concepção civilística, por outro lado, não lograva satisfazer as exigências da justiça social, por exigir demasiado dos administrados (DERGINT, 1994, p. 38). A adoção dessa teoria inviabilizava, muitas vezes, o direito do cidadão a ver-se indenizado dos prejuízos que lhe foram causados pelo Estado. Em diversas situações, era tarefa hercúlea produzir a prova de que determinado agente públicos, inserido na complexa engrenagem estatal, laborou com culpa individual, o que esvaziava o instituto e cristalizada iniquidades.
Ademais, como expôs Solari, os atos da administração pública, como a própria denominação indica, pressupõem o interesse público, pelo que jamais ditos atos poderiam ser praticados para atender interesses privados. Assim, o Estado nunca operaria lastreado, ao menos não exclusivamente, no direito privado (CAVALCANTI , 1905, p. 258), pelo que sua responsabilidade tampouco poderia ser regida nos moldes privatísticos.
Tal sorte de ideação abriu caminho, pois, para noções de responsabilidade do Estado fulcradas em princípios específicos de direito público, apartando-se, ao menos em parte, das amarras e tradições do direito civil sobre a matéria.
Aliás, o próprio direito civil já vinha abrandando suas rígidas concepções de culpa e ônus da prova, uma vez que o evolver social e o progresso técnico tornaram cada vez mais difícil a demonstração, pela vítima, do dano causado pela conduta culposa de outrem, frustrando-lhe, em grande medida, o direito à reparação. Assim, em especial por via jurisprudencial, passou-se a admitir mais facilmente a existência da culpa, seja reconhecendo-a por presunção de existência em diversas situações, seja por estender os domínios da responsabilidade contratual, para tornar mais facilitada a situação da vítima. Em fim, houve o momento em que a culpa passou a ser considerada desnecessária, substituindo-a pela noção de risco, em variadas matizes (JOSSERAND, 1941, p. 550ss).
Tal desgaste da noção de culpa, se intensa já no direito civil, com mais razão ocorreu no direito público. Apesar de em grande medida inspirado ainda por posições civilistas, a liberdade dos paradigmas privados permitiu que a responsabilidade do Estado atingisse outro patamar. Não se apartou completamente dos fundamentos privados, mas a doutrina jurídica conscientizou-se no sentido de que as peculiaridades juspublicísticas não podem ser olvidadas no momento da teorização sobre a responsabilidade do Estado. É o que se verá a seguir.
