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Notas
[1] Art. 41-A. Ressalvado o disposto no art. 26 e seus incisos, constitui captação de sufrágio, vedada por esta Lei, o candidato doar, oferecer, prometer, ou entregar, ao eleitor, com o fim de obter-lhe o voto, bem ou vantagem pessoal de qualquer natureza, inclusive emprego ou função pública, desde o registro da candidatura até o dia da eleição, inclusive, sob pena de multa de mil a cinqüenta mil Ufir, e cassação do registro ou do diploma, observado o procedimento previsto no art. 22 da Lei Complementar no 64, de 18 de maio de 1990.
[2] Art. 216. Enquanto o Tribunal Superior não decidir o recurso interposto contra a expedição do diploma, poderá o diplomado exercer o mandato em toda a sua plenitude.
[3] Vale ressaltar, entretanto, que o reconhecimento da eficácia imediata das decisões de cassação de mandato não implica que necessariamente o candidato eleito vá ser afastado do cargo após a primeira decisão judicial. É que o TSE, especialmente após o caso da cassação do mandato do senador João Capiberibe, vem entendendo que a eficácia imediata das decisões fica condicionada ao julgamento de eventuais embargos de declaração, sendo relevante notar, ainda, que também tem sido amplamente aceita a concessão de medida cautelar, especialmente quando se trata de afastamento de chefe do Poder Executivo.
[4] É o que afirma Lênio Luiz Streck, em nota de rodapé na pág. 33 de sua obra “Verdade e Consenso”.
[5] Democracia, Judicialização das eleições e terceiro turno. Disponível em http://adrianosoaresdacosta.blogspot.com/2009/02/democracia-judicializacao-das-eleicoes.html Acessado em 10/05/2010.
[6] Respe 25.016, Rel. Min. Peçanha Martins. DJ 17.06.05
[7] Cf. Job Duarte Morais, Eliete Nascimento Borges e João Nascimento Borges Filho, “O Federalista”: gênese de uma nova forma de governo. Disponível em www.eap.ap.gov.br/revista/upload/artigo12.pdf
[8] Marmelstein. George. Controle judicial dos Direitos fundamentais. Cadernos de Direito Constitucional da Escola da Magistratura Federal da 4ª. Região – 2008.
[9] Nas palavras de Marshall: “É enfaticamente a província e o dever do ramo judiciário dizer o que é o Direito. Aqueles que aplicam as regras aos casos particulares devem, por necessidade, expor e interpretar a regra. Se duas leis estão em conflito, as cortes devem decidir sobre a aplicação de cada uma. Então, se uma lei estiver em oposição à constituição; se ambas, a lei e a constituição, forem aplicáveis ao caso particular, então a corte deve decidir o caso conforme a lei, desconsiderando a constituição; ou conforme a constituição, desconsiderando a lei; a corte deve determinar qual dessas regras em conflito governa o caso. Essa é a essência do dever judicial. Se, então, as cortes devem observar a constituição, e a constituição é superior a qualquer ato ordinário da legislatura, a constituição, e não o ato ordinário, deve governar o caso ao qual ambas são aplicáveis” (Cf. MORO, Sérgio Fernando. Jurisdição como democracia. Curitiba: Tese de Doutorado, 2004)
[10] MONTESQUIEU, Barão de La Bréde e de. Do Espírito das Leis. Vol. 1, coleção Os Pensadores, São Paulo: Nova Cultural, 1997, p. 203
[11] Cf. Konrad Hesse. A Força Normativa da Constituição. p. 9
[12] Cf. Luigi Ferrajoli. El papel de la función judicial en el Estado de Derecho. In Manuel Atienza e Luigi Ferrajoli , Jurisdicción y argumentación en el Estado Constitucional de Derecho. UNAM, 2005
[13] LUIGI FERRAJOLI Op. Cit. p. 87-88 (Tradução livre) – “El progreso del Estado de derecho es entonces simultáneo y paralelo al desarrollo del papel de la jurisdicción. (…) De hecho, se puede afirmar que, a toda expansión del principio de legalidad, a todo paso dado en la tarea de limitación y sujeción al derecho del poder, inevitablemente ha correspondido un aumento de los espacios de la jurisdicción. La jurisdicción interviene en presencia de vionalciones del derecho y, por lo tanto, entre más se expande con la imposición de obrigaciones y prohibicionesa los poderes publicos, más de extiende el área de las posibles violaciones del derecho mismo: violaciones que, en las democracias avanzadas, ya no son sólo las que cometen los ciudadanos comunes, si no que son también, y cada vez más, las que realizam los poderes públicos.”
[14] A judicialização da política e das relações sociais no Brasil. Rio de Janeiro: Revan, 1999, p.9
[15] Cf. ROCHA, Carmem Lúcia Antunes. A Atuação do Judiciário no Cenário Sócio-Político Nacional.
Série Cadernos do CEJ – Centro de Estudos Judiciários, v. 11: Brasília, 1996, pp. 63..
[16] Cf. Marmelstein. George. Op. Cit.
[17] As novas funções judiciais do estado moderno. In: Revista da Ajuris. Porto Alegre: AJURIS, n. 37, 1987, p. 202
[18] Op. Cit, p. 22-23
[19] Jürgen Habermas. Direito e Democracia: entre faticidade e validade. Vol. I, p. 320/321
[20] Ronald Dworkin. Constitucionalismo e democracia. Texto traduzido por Emílio Peluso Neder Meyer. Publicado originalmente no European Journal of Philosophy, nº 3:1, p. 2-11, em 1995.
[21] Cf. Alexy, Robert. Constitucionalismo discursivo. p. 163 e ss
[22] “La teoria del discurso es uma teoria procesal de la corrección de normas. Según la teoria del discurso uma norma es correcta si y solo si puede ser el resultado de um cierto procedimiento, y precisamente del procedimiento propio de um discurso práctico racional (nota 10). Para una adecuada comprensión de la naturaleza de la teoria del discurso em cuanto teoria de la justicia es de fundamental importancia que el procedimiento del discurso sea un procedimiento de argumentación y no um procedimiento de decisión. Es esta la manera em la cual la teoria del discurso se diferencia de las teorias procedimentales de la justicia de matriz hobbesiana. En teorias de este tipo, en efecto, no se busca, mediante argumentos y contraargumentos, aquello que es correcto; se maximiza, mediante la negociación y la decisión, la utilidade”. Justicia como correccion. Doxa – revista del Departamento de Filosofia del Derecho Universidad de Alicante
[23] Direito Eleitoral. p. 343 e 344
[24] Diz-se que a aplicação no caso seria por analogia em face de reconhecer-se que o art. 81 da CF/88 destinar-se a regular os casos de vacância em razão de situações ocorridas durante o exercício do mandato, e não por invalidade da eleição
