5 CONCLUSÕES
Considerando tudo o que foi até aqui exposto, pode-se concluir que a ideia de legitimidade do ordenamento jurídico vem sendo objeto de diversas concepções ao longo do evolver histórico. Neste artigo, tomaram-se como parâmetros a concepção de legitimidade cunhada por Kelsen, em sua Teoria Pura do Direito, e a de Habermas, no bojo de sua Teoria Discursiva do Direito.
Viu-se que em Kelsen, numa visão coerente com sua concepção de direito destituído de preocupações morais ou políticas, a análise da legitimidade identificava-se com a investigação da validade das próprias normas, ou seja, seria legítima a norma que houvesse sido introduzida no ordenamento de acordo com o procedimento previsto nesse mesmo ordenamento. Entretanto, frisou-se que Kelsen, em situações limite de movimentos revolucionários (ao que ele dá o sentido amplo de qualquer modificação da norma fundamental em desacordo com os procedimentos previstos), admite que a legitimidade passe a referir-se à efetividade, assim entendida como a estabilização social desse novo padrão de legalidade.
Tal ideação sofreu severas críticas, quando oficiais nazistas, por ocasião do julgamento de Nuremberg, invocaram-na em sua defesa, pois todos os atos de segregação antissemitas foram praticados com base em normas jurídicas regularmente postas no sistema de acordo com o procedimento então previsto no ordenamento jurídico alemão. E, com apoio na teoria kelseniana, de fato era difícil contradizer racionalmente tal argumento.
Nesse contexto, Habermas vem propor uma nova visão de legitimidade para o direito, a partir de sua Teoria Discursiva, aqui analisada. Não basta, em seu entender, o respeito ao procedimento, posto que tal concepção apenas desloca o problema. Assim, procedimento legítimo seria aquele que permitisse a todos os potenciais interessados, dentro de uma situação ideal de diálogo, atingirem racionalmente um consenso.
A legitimidade seria garantida pela participação livre e isonômica de todos os cidadãos no diálogo, que precisaria ser protegido por normas que assegurassem a perpetuidade da possibilidade de discussão, a fim de evitar a aprovação, ainda que consensuada, de regras que excluíssem qualquer interessado desse procedimento. Tal garantia viria através da consagração do princípio do discurso e dos direitos fundamentais daí decorrentes.
Por fim, demonstrou-se que Habermas, apesar do grande impacto de suas inovações, não se afastou inteiramente de pontos fundamentais da Teoria Pura, de modo que é possível identificar pontos de diálogo entre as teorias. O destaque à legalidade, a hierarquização das normas e a supremacia da Constituição são, exemplificativamente, alguns desses pontos.
REFERÊNCIAS
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Notas
[1] Ressalte-se que aqui não se pretende de esgotar o pensamento dos referidos autores. Ao revés, seu corte consistirá na análise de pontos centrais de cada uma das teorias, de modo a, além de marcar suas distinções, identificar os eventuais pontos de contato e diálogo, a fim de fomentar uma melhor compreensão acerca do tema.
[2] CHAUÍ, Marilena. Convite à Filosofia. São Paulo: Ática, 1994, p. 59.
[3] Nesse sentido: “tudo passa a ser concebido como Ciência, que, para receber essa qualificação, exige a presença de um método [...]. Esta ânsia epistemológica e gnosiológica também se estendeu às ditas ciências humanas. Assim, a economia, sob influência de Adam Smith, Malthus, David Ricardo e Karl Marx passa a ser considerada ciência. O mesmo se diga da sociologia, pós-estudos de Augusto Comte, Durkheim e Max Weber, sempre em busca do melhor modelo, da verdade, da objetividade, da certeza, da previsibilidade, do controle da situação, em suma, da segurança” (VIANNA, José Ricardo Alvarez. Pós-modernidade e Direito. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2384, 10 jan. 2010. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/14168>. Acesso em: 6 dez. 2010).
[4] KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Traduzido por João Baptista Machado. 6ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. VII.
[5] BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo Direito Constitucional brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 59, 1 out. 2002. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/3208>. Acesso em: 6 dez. 2010.
[6] MURICY, Marília. Racionalidade do direito, justiça e interpretação. Diálogo entre a teoria pura e a concepção luhmanniana do direito como sistema autopoiético. In: BOUCAULT, Carlos Rodrigues de Abreu; RODRIGUEZ, José Roberto. Hermenêutica Plural. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 106.
[7] Ibid., p. 108.
[8] KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Traduzido por João Baptista Machado. 6ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 146.
[9] É verdade que Kelsen reconhece que tal ideação somente é pertinente a ordens jurídicas estáveis, de modo que faz uma concessão à efetividade quanto ocorrem revoluções ou golpes de estado (KELSEN, loc. cit.).
[10] CELLA, José Renato Gazieiro. A Crítica de Habermas à Idéia de Legitimidade em Weber e Kelsen. In: XXII CONGRESSO MUNDIAL DE FILOSOFIA DO DERECHO E FILOSOFIA SOCIAL, Granada, 2005. Cella. Disponível em <http://www.cella.com.br/conteudo/Habermas-IVR-01.pdf>. Acesso em 03 jan. 2011, p. 10-11.
[11] Ibid., p. 4.
[12] CELLA, loc. cit..
[13] MIRANDA, Maressa da Silva O mundo da vida e o Direito na obra de Jürgen Habermas. Prisma Jurídico, São Paulo, v. 8, n. 1, jan./jun. 2009, p. 100.
[14] HABERMAS, Jürgen. Pensamento Pós-Metafísico: Estudos Filosóficos. Traduzido por Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1990, p. 67.
[15] MIRANDA, op. cit., p. 101.
[16] BAPTISTA, Bárbara Gomes Lupetti. O Risco do Dissenso segundo Jürgen Habermas. Disponível em: <http://www.mundojuridico.adv.br/sis_artigos/artigos.asp?codigo=775>. Mundo Jurídico, Rio de Janeiro. Acesso em 07 jan.2011, p. 14.
[17] HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Vol. I. Traduzido por Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, p. 36.
[18] SAMPAIO, Inês Sílvia Vitorino. Conceitos e Modelos da Comunicação. Ciberlegenda, Rio de Janeiro, nº 5, 2001. Disponível em: <http://www.uff.br/mestcii/ines1.htm>. Acesso em 21 dez. 2010.
[19] MIRANDA, Maressa da Silva O mundo da vida e o Direito na obra de Jürgen Habermas. Prisma Jurídico, São Paulo, v. 8, n. 1, jan./jun. 2009, p. 101.
[20] BAPTISTA, Bárbara Gomes Lupetti. O Risco do Dissenso segundo Jürgen Habermas. Disponível em: <http://www.mundojuridico.adv.br/sis_artigos/artigos.asp?codigo=775>. Mundo Jurídico, Rio de Janeiro. Acesso em 07 jan.2011, p. 14.
[21] MIRANDA, op. cit., p. 104.
[22] HABERMAS, Jürgen. Pensamento Pós-Metafísico: Estudos Filosóficos. Traduzido por Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1990, p. 86.
[23] MIRANDA, op. cit., p. 105.
[24] Ibid., p. 107.
[25] Para ele, são sistemas a Economia e o Estado, que têm dinheiro e poder, respectivamente, como meios.
[26] MIRANDA, op. cit., p. 109.
[27] HABERMAS, Jürgen. Teoría de la acción comunicativa, II: Crítica de la Razón Funcionalista. [Traduzido por Manuel Jiménez Redondo]. Taurus Humanidades: Madrid, 1987, p. 258-259.
[28] Esclareça-se que tal assertiva representa uma evolução no pensamento do autor, pois na sua anterior teoria do agir comunicativo, de 1987, ele considerava que o direito exercia um papel negativo de colonizador do mundo da vida. (Cf. HABERMAS, Jürgen. Teoría de la acción comunicativa. Vol. I e II. Traduzido por Manuel Jiménez Redondo. Taurus Humanidades: Madrid, 1987).
[29] MIRANDA, Maressa da Silva O mundo da vida e o Direito na obra de Jürgen Habermas. Prisma Jurídico, São Paulo, v. 8, n. 1, jan./jun. 2009, p. 110-113.
[30] HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Vol. II. Traduzido por Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, p. 44-45.
[31] MIRANDA, op. cit., p. 113.
[32] MIRANDA, loc. cit.
[33] MIRANDA, Maressa da Silva O mundo da vida e o Direito na obra de Jürgen Habermas. Prisma Jurídico, São Paulo, v. 8, n. 1, jan./jun. 2009, p. 115.
[34] MIRANDA, loc. cit.
[35] HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Vol. I. Traduzido por Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, p. 52.
[36] MIRANDA, op. cit., p. 116.
[37] CELLA, José Renato Gaziero.Weber, Kelsen, Habermas e o Problema da Legitimidade.Disponível em: <http://experiment.iitalia.com/librarysplit2/Weber%20Kelsen%20Habermas.pdf>. Acesso em: 29 dez.2010, p. 9.
[38] HABERMAS, op. cit., p. 82.
[39] KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Traduzido por João Baptista Machado. 6ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 146.
[40] Ibid., p. 147.
[41] CELLA,José Renato Gaziero.Weber,Kelsen,Habermas e o Problema da Legitimidade.Disponível em: <http://experiment.iitalia.com/librarysplit2/Weber%20Kelsen%20Habermas.pdf>.Acesso em: 29 dez.2010, p.16.
[42] KELSEN, loc. cit.
[43] HABERMAS, Jürgen. Teoría de la acción comunicativa, I: Racionalidad de la acción y racionalización social. Traduzido por Manuel Jiménez Redondo. Taurus Humanidades: Madrid, 1987, p. 343.
[44] SIQUEIRA, Gustavo Silveira. A ação comunicativa para construção democrática e legitima do Estado de Direito. Anais do II Congresso da Associação Brasileira de Pesquisadores em Comunicação e Política. Belo Horizonte: Compolítica, 2007. Disponível em <http://www.fafich.ufmg.br/compolitica/anais2007/sc_dc-gustavo.pdf>. Acesso em: 05 jan. 2011, p. 2.
[45] BAPTISTA, Bárbara Gomes Lupetti. O Risco do Dissenso segundo Jürgen Habermas. Disponível em: <http://www.mundojuridico.adv.br/sis_artigos/artigos.asp?codigo=775>. Mundo Jurídico, Rio de Janeiro. Acesso em 07 jan.2011, p. 7.
[46] SITO, Santiago Artur Berger; LISOWSKY, Carolina Salbego. Procedimentalismo e Positivismo: uma Reflexão Necessária. Anais do XVIII Congresso Nacional do CONPEDI. São Paulo: CONPEDI, 2009, p. 321.
[47] SIQUEIRA, Gustavo Silveira. A ação comunicativa para construção democrática e legitima do Estado de Direito. Anais do II Congresso da Associação Brasileira de Pesquisadores em Comunicação e Política. Belo Horizonte: Compolítica, 2007. Disponível em <http://www.fafich.ufmg.br/compolitica/anais2007/sc_dc-gustavo.pdf>. Acesso em: 05 jan. 2011, p. 2.
[48] SIQUEIRA, loc. cit. O autor ainda acrescenta: “Quando o cidadão participa da elaboração da lei, quando o cidadão legitima a mesma, pode-se dizer que a lei é fonte da liberdade do cidadão. Desta forma, pode-se dizer que a lei é liberdade. Quando o cidadão não tem participação na elaboração da lei, e sua vontade é irrelevante para a elaboração da mesma – praticas comuns dos regimes ditatoriais, e nas monarquias absolutistas – a lei não pode ser encarada como fonte de liberdade, porque o cidadão não foi livre para aderir à ela, existindo a liberdade apenas nas brechas da lei. A concepção de lei como fonte de liberdade ou da lei como ausência de liberdade, indubitavelmente vai depender da participação do cidadão na elaboração dela ou não” (SIQUEIRA, loc. cit.).
[49] Ibid., p. 3.
[50] BAPTISTA, Bárbara Gomes Lupetti. O Risco do Dissenso segundo Jürgen Habermas. Mundo Jurídico, Rio de Janeiro. Disponível em: <http://www.mundojuridico.adv.br/sis_artigos/artigos.asp?codigo=775>. Acesso em 07 jan.2011, p. 15.
[51] Ibid., p. 16.
[52] SIQUEIRA, Gustavo Silveira. A ação comunicativa para construção democrática e legitima do Estado de Direito. Anais do II Congresso da Associação Brasileira de Pesquisadores em Comunicação e Política. Belo Horizonte: Compolítica, 2007. Disponível em <http://www.fafich.ufmg.br/compolitica/anais2007/sc_dc-gustavo.pdf>. Acesso em: 05 jan. 2011, p. 5.
[53] BAPTISTA, Bárbara Gomes Lupetti. O Risco do Dissenso segundo Jürgen Habermas. Mundo Jurídico, Rio de Janeiro. Disponível em: <http://www.mundojuridico.adv.br/sis_artigos/artigos.asp?codigo=775>. Acesso em 07 jan.2011, p. 17.
[54] TORRES, Ana Paula Repolês. A questão da obediência às normas na perspectiva da teoria dos sistemas de Niklas Luhmann. Disponível em: <http://www.mundojuridico.adv.br/sis_artigos/artigos.asp?codigo=516>. Acesso em: 05 jan. 2011, p. 23-24.
[55] CELLA, José Renato Gazieiro. A Crítica de Habermas à Idéia de Legitimidade em Weber e Kelsen. In: XXII CONGRESSO MUNDIAL DE FILOSOFIA DO DERECHO E FILOSOFIA SOCIAL, Granada, 2005. Cella. Disponível em <http://www.cella.com.br/conteudo/Habermas-IVR-01.pdf>. Acesso em 03 jan. 2011, p. 19.
[56] Aylton Durão traz didática explanação acerca dessa relação: “Estes direitos subjetivos fundamentais, ou direitos humanos, devem ser institucionalizados, posteriormente, por meio do estado de direito e protegidos contra as intromissões de outras pessoas, bem como as do próprio estado de direito. Por conseguinte, ao menos a parte do ordenamento jurídico concernente aos direitos fundamentais deve ser blindada contra a vontade, muitas vezes irracional e arbitrária, da maioria, o que constitui a ideia do império da lei.” (DURÃO, Aylton. Habermas: Os Fundamentos do Estado Democrático de Direito, Trans/Form/Ação, São Paulo, nº 32(1), 2009, p. 125).
[57] SIQUEIRA, Gustavo Silveira. A ação comunicativa para construção democrática e legitima do Estado de Direito. Anais do II Congresso da Associação Brasileira de Pesquisadores em Comunicação e Política. Belo Horizonte: Compolítica, 2007. Disponível em <http://www.fafich.ufmg.br/compolitica/anais2007/sc_dc-gustavo.pdf>. Acesso em: 05 jan. 2011, p. 6.
[58] V. seção 2, supra.
[59] SIQUEIRA, Gustavo Silveira. Direito, democracia e legitimidade. Belo Horizonte: ALMG, [2007]. Disponível em <http://www.almg.gov.br/eventos/Legistica/pdf/Direito%20Democracia%20e%20legitimidade.pdf>. Acesso em: 05 dez. 2010, p. 7-8.
Résumée: Cet article décrit les principes de la légitimité du système juridique, à partir de la confrontation entre la Théorie Pure du Droit de Hans Kelsen et le Théorie Discursive du Droit de Jurgen Habermas. Il présente les concepts centraux de chaque théorie, et met en évidence les effets de chacune sur la notion de légitimité. En fin de compte, il identifie les points de similitude entre les théories, bien qu’elles sont prises souvent tout simplement comme antithètiques. Ce qui est démontré, c’est que la théorie d'Habermas n'est pas un déni complet, mais plutôt un complément à celle de Kelsen.
Mots-clés: Légitimité. Système Juridique. Théorie Pure du Droit. Kelsen. Validité. Efficacité. Théorie du Discours du Droit. Habermas. Procédure. Discours. Dialogue. Consensus. Monde de la Vie. Démocratie.
