5. Confrontação entre a Coisa Julgada nas ações em análise
Na tutela dos direitos de terceira dimensão (coletivos e difusos), oriundos da solidariedade, encontram-se peculiaridades que merecem breve digressão. Esse é um tema, deveras, atual, porque a ação coletiva previne a formação de possíveis litisconsórcios multitudinários, permitindo uma tutela social unificada. Percebe, então, que a possível interferência da sociedade civil organizada aumenta as chances de sucesso da tutela coletiva, ao operacionalizar maior acessibilidade na jurisdição coletiva, corroborando com a gestão participativa da res publica e fortalecimento da soberania social. [30]
A coisa julgada não se define apenas pela definitividade, intangibilidade e imutabilidade, sendo, antes uma qualidade da sentença. Apesar disso, ainda no âmbito da jurisdição singular, existem pessoas e coisas que não restam subordinadas pela autoridade da coisa julgada, embora sofram da irradiação de seus efeitos (daí, o recurso do terceiro prejudicado e os embargos de terceiro nos termos dos arts. 499 e 1.046, respectivamente).
Nesse bojo, menciona-se a figura da representação in utilibus, recepcionada no § 3, do art. 103, CDC bem como o princípio da economia processual, operando a extensão ope legis da coisa julgada, não para prejudicar, mas para beneficiar terceiro, a exemplo da ação civil pública que beneficia ações individuais de indenização por danos pessoalmente sofridos. Análise paralela perfaz-se com a ação popular, no objeto que tangencie a ação civil pública, por haver uma espécie de "duplicidade" ou "bivalência", nesse ponto, permitindo a coisa julgada secundum eventus litis.
Ao microssistema de tutela coletiva brasileiro, parelho ao das class actions do modelo norte-americano, aplica-se à ação civil pública e à ação popular os arts. 81, 82, 95 e 103, 104 da Lei 8.078/90, levando-se em conta o disposto no art. 117 do CDC e do art. 1, da Lei 7.347/85. Assim, os indivíduos que, explicitamente e tempestivamente, proporem pleito individual, excluir-se-ão dos efeitos da demanda coletiva, salvo se suspenderem os respectivos processos para aguardar a resolução da lide coletiva.
A latere, é patente o conteúdo político e o objetivo de estabilização de relações jurídicas nas ações coletivas, embora as relações jurídicas continuativas coletivas estejam sujeitam à cláusula rebus sic standibus. Cremos ser aplicável, ainda, o art. 515, § 3, CPC aos processos coletivos. Em decorrência da integração e da mútua complementariedade entre essas ações, deve-se permitir, em território de apelação, um reexame amplo da causa no que possa beneficiar a tutela coletiva da melhor forma. Assim, compor-se-ia uma espécie de novum iudicium e não revisio priori instantiae, i.e, nos limites do pedido. [31]
a. Limites objetivos
Sem adentrar no mérito das diferenças entre coisa julgada formal e material, apenas ressalta-se que, havendo insuficiência de provas, nova ação poderá ser intentada, pois a coisa julgada formal possui apenas efeito endoprocessual. Entre os efeitos da coisa julgada material, encontra-se o impedimento de reexame da matéria (non bis in idem) por outro juiz (art. 471, CPC) ou mesmo pelo legislador (art. 5, XXXVI, CF), ressalvados diversos tria eadem (partes, pedido e causa).
Na hipótese de coisa julgada pro et contra, com cognição exauriente e dilação probatória plena, projetar-se-á a eficácia sobre os membros dessa coletividade, quando efetivamente se materializarem garantias, tais como, representação adequada da classe, o fair notice do processo, a perquirição da verdade real, a prevalência do interesse coletivo e o respeito ao contraditório e ampla defesa dos integrantes.
b. Limites subjetivos
Partindo para o ponto nevrálgico do presente artigo, entendemos que a origem do ato impugnado define a competência para o conhecimento da ação popular bem como define a eficácia territorial da mesma, conforme interpretação sistemática do art. 5[32], caput, combinado com o art. 18[33] da LAP. Desse modo, a sentença da ação popular poderá ter eficácia erga omnes em âmbito nacional, regional ou mesmo local, condicionado a origem do ato impugnado; diferentemente da ação civil pública, a qual, nos ditames do art. 16[34], possui eficácia “nos limites da competência territorial do órgão prolator”.
Um dos mecanismos de controle do risco de processos simulados e fraudulentos, seja pela colusão entre autor popular e responsável do ato lesivo ou por associações-laranja que pleiteiem interesse escuso mascarado, é o limite subjetivo da coisa julgada. Entre estes, têm-se: coisa julgada secundum eventum litis, coisa julgada secundum eventum probationem, entre outros parâmetros já discorridos.
Nesse âmbito, ressaltamos que a jurisprudência admite que, em sede de ação popular, o Ministério Público adite a petição inicial a fim de aprimorar a defesa técnica, sendo outro mecanismo de controle contra fraudes. O art. 9 da LAP, ao exigir a publicação de editais de chamamento de interessados, no caso de desistência da ação pelo autor popular consubstancia mais uma forma de controle.
6.Breve cotejamento acerca da litispendência, conexão e continência
Com a finalidade de conferir peso político às demandas coletivas e em homenagem à economia processual e unidade interesse, deve-se evitar a fragmentariedade ou pulverização da análise processual em detrimento da isonomia. Assim, com o intuito de prevenir a contradição de julgados e sobrecarga do Judiciário, deve-se extinguir a ação proposta sem resolução de mérito quando em litispendência.
Da combinação do art. 5º, § 3 da LAP, com o artigo 2º, parágrafo único, da LACP, pode-se resolver a litispendência pela aplicação do instituto da prevenção. Assim, dispõem que “a propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações, que forem posteriormente intentadas” contra as mesmas partes e sob os mesmos fundamentos. De modo que, prevalecerá a ação proposta em primeiro momento. Assim, regular-se-ia pelas disposições já conhecidas da legislação processual comum.
Pode ainda ser caracterizada a continência (caso o pedido formulado em uma ação seja mais abrangente) ou conexão de ações. Desse modo, em função dos critérios determinativos da extensão territorial do interesse em lide (local, regional ou nacional), pode-se observar o art. 93, CDC, aplicável tanto à ação civil pública (art. 117, CDC) e ação popular (art. 1. da Lei 7.347/85).
O art. 22 da LAP e o art. 19 da LACP permitem a aplicação subsidiária do codex processual civil apenas no que não contrarie os dispositivos da lei ou a natureza específica da ação respectiva. Uma indagação se impõe: no confronto de interesses massificados, envolvendo sujeitos indeterminados ou um objeto indivisível, como se adapta essa sistemática?
Acreditamos que, por força de previsão explícita, deve ser aplicado o código de processo civil no que for adequado, contudo, o juiz deve atentar para o princípio da carga probatória dinâmica, verificando, no caso concreto, qual das partes legitimadas tem maiores condições de realizar a produção de provas com o fim de melhor atender ao interesse público, se houver conflito que impeça litisconsórcio.
7.Critérios seletivos
Prima facie, interessante averbar um trecho do recém-publicado livro do professor Humberto Dalla, que consigna sua opinião, com a qual concordamos, a respeito dos princípios da tutela coletiva. In verbis:
“(o) princípio matriz do processo coletivo é o inquisitivo, ao contrário do CPC (art. 2º), o que significa dizer que, uma vez provocado, o juiz poderá passar a atuar de ofício, em prol da importância qualitativa e quantitativa da tutela dos direitos transindividuais. (...) a concessão da tutela de urgência poderá ser de ofício, e o juiz deve ser participativo e ativista, evitando uma postura rigorosa com as formas processuais.” [35]
Leciona em sequência que podem ser aplicadas “técnicas de distribuição e inversão do ônus da prova” para reduzir a sobrecarga de incumbência probatória da sociedade, representada pela coletividade, sobretudo quando verificados e comprovados a hipossuficiência técnica, científica ou econômica do representante coletivo.
Uma das vantagens da ação popular vem enunciada no art. 19, da própria lei, quando dispõe que a “sentença que concluir pela carência ou pela improcedência da ação está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal”. Não se encontra disposição semelhante na lei de ação civil pública, embora não seja condenada a analogia em razão dos interesses coletivos envolvidos.
Igualmente, o autor popular age pro populo, no interesse ut universis, assim, o remédio constitucional ganha natureza impessoal, sendo manifestação direta da soberania popular e garantia constitucional contra lesividade e ilegalidade. Nesse diapasão, a sentença em sede de ação popular adquire natureza condenatória e desconstitutiva.
Nessa esteira, nas ações coletivas, como já sugerido, deve-se adotar parâmetros de controle da legitimação e direito material envolvidos, de lege ferenda, quais sejam: (i) relevância social do interesse; (ii) adequação do portador judicial (histórico de proteção dos interesses coletivos, experiência, tecnicidade e credibilidade do legitimado); (iii) pertinência subjetiva do interesse (correlação entre atos constitutivos da associação e o objeto da ação coletiva); (iv) capacidade institucional; dentre outros para promover a melhor representação da sociedade civil.
Interessante notar que, quando da criação em 2 de junho de 2011 pelo CNJ em conjunto com o CNMP de cadastro nacional de informações de ações coletivas, inquéritos civis e termos de ajustamento de conduta, poderá o magistrado analisar o histórico das associações e demais legitimados para avaliar situações em que houve manifesto intuito fraudulento ou situações em que a defesa técnica aprimorou o debate, melhor resguardando interesses tão caros à coletividade.
Por derradeiro, faz-se imperativa a referência a possibilidade de realização de Termos de Ajustamento de Conduta e Inquérito Civis em sede de ação civil pública. Consoante o art. 8, § 1º, da LACP combinado com o art. 5, § 6º da mesma lei, a incumbência de instauração de inquérito civil[36] ou requisição a qualquer organismo público ou particular de certidões, informações, exames ou perícias é apenas do Ministério Público, sem prejuízo da possibilidade de os órgãos públicos legitimados poderem tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial.
A despeito da heterogeneidade de posições doutrinárias, alguns autores entendem que mesmo no caso de ação popular, seria possível a conciliação quando esta consistisse na reparação integral dos bens afetados, sendo uma alternativa mais econômica do processo.[37] Todavia, não se identifica tal medida com o termo de ajustamento de conduta. Sem embargo, a possibilidade de investigação na ACP, por meio de inquéritos civis, permite a reunião de provas, que viabilizam a proteção mais técnica e bem preparada com vistas a uma sentença de procedência rápida e efetiva.
No que concerne ao TAC, não adentraremos na discussão de sua natureza jurídica se (i) acordo; (ii) reconhecimento de obrigação; (iii) negócio jurídico bilateral ou (iv) transação. Nada obstante, não consideramos que haja uma mitigação da indisponibilidade da ação pública e dos interesses coletivos, visto que a disponibilidade recai sobre os meios a atingir essas metas de modo mais efetivo e rápido. O CNMP poderá realizar um controle de legalidade desses acordos a fim de evitar má-fé em sua elaboração.
CONCLUSÃO
A partir da análise engendrada nos tópicos em epígrafe, verifica-se patente a aproximação entre a ação popular e a ação civil pública e as vantagens de uma com relação à outra. Quanto aos seus objetos, resta claro que a ação civil pública abarca maiores possibilidades. No que tange à legitimação, esta ação apresenta um maior número de legitimados, mas, no polo passivo, além de maior amplitude quanto ao número de réus, a ação popular traz, em tese, dinamismo, ao prever a opção do art. 6º, §3º. Alguns aspectos, porém, dependendo da situação prática, podem ser vantajosos ou criticáveis, como, a aparente impessoalidade do autor cidadão e a possibilidade de eficácia erga omnes em âmbito nacional, na ação popular.
Desde as class actions norte-americanas e os atuais mecanismos de tutela coletiva do direito brasileiro, inegável a evolução processual da tutela coletiva. Inicialmente, percebeu-se o esforço em dar maior abrangência às possibilidades de ajuizamento das ações analisadas, tanto no que concerne aos seus objetos, que se ampliaram, quanto no que diz respeito à legitimação, procurando garantir ao máximo possível o acesso à justiça.
Essencial para tanto o estabelecimento do Estado Democrático de Direito no contexto da Constituição Federal de 1988, ao ampliar o alcance da ação popular, e a ao expressamente prever a ação civil pública como mecanismo de proteção dos interesses difusos e coletivos em geral, recepcionando, assim, a Lei 7.347 de 1985, mostrou-se consciente dos novos tempos e das demandas sociais do porvir. Correntemente, o objetivo não mais recai na ampliação objetiva e subjetiva desses mecanismos, senão em, no mínimo, manter as limitações materiais e processuais a estas ações, afim de não serem banalizadas as demandas coletivas e de impedir seu uso para interesses escusos e de cunho não tão social.
Por isso, além da quantidade, também a qualidade dos bens tutelados, dos legitimados e efeitos da ação popular e da ação civil pública, deverão, no caso concreto, ser apreciados, por meio de parâmetros confiáveis. Evita-se, assim, o desvio de finalidade desses instrumentos bem como o abuso da forma, e garante-se de maneira técnica e justa a real função e eficiência da nossa tão oficiosa tutela coletiva.
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