4. CONCLUSÃO
Diante da argumentação tecida no contexto deste estudo, chega-se às seguintes conclusões:
O impedimento à utilização de tributo com efeito de confisco pressupõe a existência de um direito subjetivo à tributação não confiscatória.
O direito subjetivo à tributação não confiscatória é m consectário lógico do direito fundamental à propriedade, quando combinado com o princípio da capacidade contributiva.
Sendo um consectário lógico do direito à propriedade, o direito subjetivo à tributação não confiscatória é dotado do traço de fundamentalidade, razão pela qual pode ser classificado como um direito individual do cidadão estabelecido através da CRFB.
O direito fundamental à tributação não confiscatória é veiculado através de uma norma de direito fundamental abstrata com âmbito de proteção estritamente normativo, dada a inexistência de definição constitucional do que seria tributação confiscatória.
Parte da doutrina tem erigido os critérios da reserva do possível, da necessidade de observância da natureza das coisas e da necessidade de completude estrutural da norma como limites da aplicação prática da norma definidora do direito fundamental à tributação não confiscatória.
A jurisprudência tem entendido que a tributação confiscatória só se verifica quando a totalidade de tributos de um ente federativo transcender a capacidade econômica de um contribuinte individualmente determinado.
Os os critérios da reserva do possível, da necessidade de observância da natureza das coisas e da necessidade de completude estrutural da norma não tem amparo constitucional, seja ele expresso ou implícito, razão pela qual não podem servir de postulados interpretativos da CRFB, sobretudo para impor limites aos direitos nela previstos, tais como o direito fundamental à tributação não confiscatória.
A norma direito fundamental abstrata que veicula a prerrogativa da tributação não confiscatória tem aplicabilidade imediata, independentemente do seu âmbito de proteção estritamente normativo.
Inexistindo conceito legal de tributação confiscatória, poderá o Poder Judiciário verificar a constitucionalidade de determinada tributação tendo como paradigma o direito fundamental à tributação não confiscatória, caso no qual deverá decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito atendendo aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.
Não é necessário o manejo de mandado de injunção para que se dê efetividade à norma direito fundamental abstrata que veicula a prerrogativa da tributação não confiscatória.
Ainda que a impossibilidade de redução ou extinção mediante emenda esteja restrita aos direitos e garantias individuais, transcende ela os limites do artigo 5ª da CRFB.
A vedação do retrocesso em matéria de direitos e garantias individuais refere-se tanto ao conjunto destas prerrogativas quanto a cada uma delas, bem como veda tanto tanto a reduções totais como parciais.
O enunciado proposto pelo artigo 150, inciso “IV” (CRFB), através do qual é enunciada a norma direito fundamental abstrata que veicula a prerrogativa da tributação não confiscatória, reveste-se da condição de cláusula pétrea, sendo impassível de supressão total ou parcial mediante emenda à CRFB.
REFERÊNCIAS
ALEXY, Robert. Teoria da Argumentação Jurídica: A Teoria do Discurso Racional como Teoria da Justificação Jurídica. 2ª ed. Reimpressão. São Paulo, Landy, 2008.
____________. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. de Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008.
ATALIBA, Geraldo. Hipótese de Incidência Tributária. 6ª ed. 8ª tiragem. São Paulo, Malheiros, 2006.
ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios. 9ª ed. São Paulo, Malheiros, 2009.
BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. 6ª ed. 4ª Tiragem. São Paulo, Saraiva, 2008.
____________. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas. 9.ed.Rio de Janeiro: Renovar, 2009.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: www.planalto.gov.br. Acesso em 20 fev. 2012.
____________.Decreto-Lei 4.657 (1942). Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. Disponível em: www.planalto.gov.br. Acesso em 20 fev. 2012.
____________.Supremo Tribunal Federal. ADI n. 939-7, Rel. Min. Sydney Sanches. Disponível em <www.stf.jus.br>. Acesso em 20 fev. 2012.
____________. Supremo Tribunal Federal. ADC 8, Rel. Min. Celso de Mello. Disponível em <www.stf.jus.br>. Acesso em 20 fev. 2012.
____________.Supremo Tribunal Federal. RE 587.008, Rel. Min. Dias Toffoli. Disponível em <www.stf.jus.br>. Acesso em 20 fev. 2012.
____________.Supremo Tribunal Federal. ADI 939, Rel. Min. Sydney Sanches. Disponível em <www.stf.jus.br>. Acesso em 20 fev. 2012.
BOBBIO, Norberto. Teoria Geral do Direito. 2ª ed. São Paulo, Martins Fontes, 2008.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 22.ed. São Paulo: Malheiros, 2008.
CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário, Linguagem e Método. 2ª ed. São Paulo, Noeses, 2008.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7.ed. Coimbra: Almedina, 2003
COELHO, Inocêncio Mártires. Interpretação Constitucional. 3ª ed. São Paulo, Saraiva, 2007.
COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 2.ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de Direito Tributário Brasileiro. 11.ed. Rio de Janeiro, Forense, 2010.
DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. 3.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.
GOMES, Orlando. Direitos Reais. 18. ed.Rio de Janeiro: Forense, 2002.
GRAU, Eros Roberto. Ensaio e Discurso sobre a Interpretação/Aplicação do Direito. 5.ed. São Paulo: Malheiros, 2009.
____________. A Ordem Econômica na Constituição de 1988. 13.ed. São Paulo: Malheiros, 2008.
MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 23.ed. São Paulo: Malheiros, 2007.
MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade. 3.ed. São Paulo: Saraiva, 2007.
ROBLES, Gregorio. O Direito Como Texto: Quatro Estudos de Teoria Comunicacional do Direito. São Paulo: Manole, 2005.
SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 10.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado.
SILVA, José Afonso. Aplicabilidade das normas constitucionais. 6.ed. São Paulo: Malheiros, 2008.
____________. Curso de Direito Constitucional Positivo. 29.ed. São Paulo: Malheiros, 2006.
Notas
[1] Ainda que a CRFB consagre a regra geral de respeito aos direitos constitucionalmente consagrados por parte do Estado, a utilização de vedações expressas revela-se como uma prática comum do constituinte, conforme se vê dos seus incisos XXV, XXVI e XXVII do artigo 5º.
[2] Trata-se, como assinala Santiago Nino, de uma quase-hipótese que se aceita dogmaticamente, sem submetê-la a nenhuma contrasteação fática ou comprovação empírica; de uma pauta normativa de aparência descritiva, por força de cujos mandamentos o jurista se obriga a interpretar o direito positivo como se este e o legislador que o produziu fossem racionais, motivado pela certeza de que, pagando esse preço, pode extrair do ordenamento jurídico, otimizado por aquele postulado, todas as regras de interpretação de que necessita para justificar qualquer decisão. (COELHO, 2007, p. 98)
[3] Não se pretende, aqui, afirmar que o direito à propriedade não tenha uma perspectiva objetiva, mas, apenas, destacar a sua perspectiva eminentemente subjetiva.
[4] Neste trabalho, por razões práticas, chamaremos direitos e garantais fundamentais apenas de direitos fundamentais, apesar da diferença existente entre estes conceitos, conforme leciona Paulo Bonavides (2008, p.525-529).
[5] Os direitos de defesa caracterizam-se por impor ao Estado um dever de não-interferência, de não-intromissão no espaço de auto-determinação do indivíduo. Esses direitos objetivam a limitação da ação do Estado. Destinam-se a evitar a ingerência do Estado sobre os bens protegidos (liberdade, propriedade...) e fundamentam pretensão de reparo pelas agressões eventualmente consumadas. (BRANCO, 2008, p. 257/258)
[6] Utilizaremos, neste projeto, a expressão “normas abstratas de direitos fundamentais” para definir aquelas normas que conferem ou garantem o exercício ou a fruição dos direitos e garantias fundamentais, tendo como base os conceitos trazidos por Robert Alexy (2008), mas com eles não nos identificando por completo.
[7] Utilizamos aqui um termo alcunhado por Gregorio Robles (2005) para definir as decisões (atos de fala capazes de gerar texto novo) produtoras de novo texto jurídico, diferentes da decisão extra-sistêmica ou constituinte que cria ou constitui o ordenamento, sem a qual não há Constituição.
[8] Em suma, a norma de decisão é a norma jurídica aplicada a um caso concreto. (GRAU, 2009, p.103).
[9] Essas definições legislativas são vinculantes para o intérprete, reduzindo aquilo que Kelsen chamou de “moldura da norma”, e denominamos “moldura dos fatos”. (GRAU, 2009, p.238).
[10] O termo confisco só é utilizado duas vezes pela CRFB, sendo uma no artigo 150, inciso “IV”, no qual veda aos entes federativos, “utilizar tributo com efeito de confisco” e outra no artigo 243, parágrafo único, quando estabelece que “Todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins será confiscado e reverterá em benefício de instituições e pessoal especializados no tratamento e recuperação de viciados e no aparelhamento e custeio de atividades de fiscalização, controle, prevenção e repressão do crime de tráfico dessas substâncias.” (BRASIL, 2012)
[11] Como essa categoria de direito fundamental confia ao legislador, primordialmente, o mister de definir, em essência, o próprio conteúdo do direito regulado, fala-se, nesses casos de regulação ou de conformação (Regelung oder Ausgestaltung) em lugar de restrição (Beschänkung). (MENDES, 2007, p.17).
[12] Não raro, o constituinte confere ao legislador ordinário um amplo poder de conformação, permitindo que a lei concretize ou densifique determinada faculdade fundamental. (MENDES, 2008, p.298).
[13] Robert Alexy (2008, p.69-70), referindo-se ao artigo 5?, §3?, 1, da Constituição Alemã (“[...] a ciência, a pesquisa e o ensino são livres...”), afirma que “Ela é semanticamente aberta em razão da indeterminação dos termos “ciência”, “pesquisa” e “ensino”. Essa indeterminação pode ser enfrentada por meio do estabelecimento de regras semânticas. O Tribunal Constitucional Federal cria regras semânticas quando diz [...]”.
[14] Acreditamos ser adequada a classificação das normas trazida por Humberto Ávila (2009), segundo o qual regras “são normas imediatamente descritivas, primariamente retrospectivas e com pretensão de decidibilidade e abrangência, para cuja aplicação se exige a avaliação da correspondência, sempre centrada na finalidade que lhes dá suporte e nos princípios que lhe são axiologicamente sobrejacentes, entre a construção conceitual da descrição normativa e a construção conceitual dos fatos”, princípios “são normas imediatamente finalísticas, primariamente prospectivas e com pretensão de complementaridade e de parcialidade, para cuja aplicação demandam uma avaliação da correlação entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária à sua promoção” e postulados “são normas imediatamente metódicas que estruturam a interpretação e aplicação de princípios e regras mediante a exigência, mais ou menos específica de relações entre elementos com base em critérios”.
[15] Segundo Humberto Ávila (2009, p.122), sobre-normas são normas semântica e axiologicamente sobrejacentes, situadas no nível do objeto da aplicação e metanormas são normas metodicamente sobrejacentes, situadas no metanível aplicativo.
[16] A garantia de proteção do núcleo essencial dos direitos fundamentais aponta para a parcela do conteúdo de um direito sem a qual ele perde sua mínima eficácia, deixando, com isso de ser reconhecível como um direito fundamental. (SARLET, 2009, p.402).e proteção do núcleo essencial dos direitos fundamentais aponta para a parcela do conteúdo de um direito sem a qual ele perde sua mínima eficácia, deixando, com isso de ser reconhecível como um direito fundamental. (SARLET, 2009, p.402).
