Resumo: O presente artigo apresenta uma análise do plano da existência do fato jurídico lato sensu. Nesta análise serão desenvolvidos os conceitos das espécies de fato jurídico, com ênfase no negócio jurídico e em seus elementos constitutivos para, ao final, refletir sobre a teoria dos negócios jurídicos inexistentes e sobre algumas questões que envolvem o plano da existência.

Palavras chave: Fato jurídico, plano da existência, negócios jurídicos inexistentes.

Sumário: 1 INTRODUÇÃO. 2 FATO JURÍDICO. 2.1 Fato jurídico em sentido estrito. 2.2 Ato-fato jurídico. 2.3 Ato jurídico em sentido estrito. 2.4 Negócio jurídico. 3 O PLANO DA EXISTÊNCIA. 3.1 Elementos constitutivos do negócio jurídico. 3.1.1 Manifestação ou declaração de vontade. 3.1.2 Agente emissor da vontade. 3.1.3 Objeto. 3.1.4 Forma. 3.2 A inexistência do ato ou negócio jurídico. 4 ALGUMAS QUESTÕES ENVOLVENDO O PLANO DA EXISTÊNCIA. 4.1 Casamento inexistente. 5 CONCLUSÃO. 6 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

1 Introdução          

O mundo jurídico e o mundo da vida nem sempre coincidem.

Há fatos da vida, cujos efeitos, embora relevantes para quem os experimenta, podem não ser atinentes ao mundo jurídico.

Assim, fatos como alimentar-se, vestir-se, pensar em comprar algum objeto, visitar alguém, assistir a um culto, conversar com alguém podem não ter relevância para o mundo jurídico e, ao mesmo tempo, podem ser muito relevantes para outras áreas do conhecimento.

Mas o que poderia interessar ao mundo jurídico? Ou, nas palavras de Rosa Maria de Andrade Nery (2008, p.106), “o que tem o condão de tornar uma experiência qualquer em uma experiência jurídica”?

A resposta clara para este questionamento é dada pela professora Taisa Maria Macena de Lima (1999) em seu artigo “Os planos do mundo jurídico e a teoria das nulidades’’. Em seu texto, leciona a professora que existem dois fenômenos mediantes os quais é possível observar o nexo entre fato e norma jurídica, a saber: a  nomogênese e a juridicização.

Através desses fenômenos, delimita-se o mundo jurídico, através de um corte no mundo social, “separando os fatos irrelevantes para o direito dos fatos juridicamente relevantes”. (LIMA; 1999, p. 209).

Segundo Lima, os fenômenos da nomogênese e da juridicização são assim explicados:

A passagem do meramente factual para o jurídico dá-se com a nomogênese, partindo-se da constatação de que determinado fato natural ou ato humano, por sua repercussão na comunidade, deve ser coibido, incentivado ou simplesmente autorizado. Feita tal avaliação, são elaboradas normas (jurídicas), cuja estrutura comporta a descrição de um fato (hipótese de incidência, suporte fático, tatbestant etc.) e as consequências desencadeadas com a verificação do fato previsto. (...). O fenômeno da juridicização é lógica e cronologicamente posterior ao da nomogênese. Juridicizar significa tornar jurídico, implicando, assim, a entrada de certo evento (fato natural ou conduta do ser humano) no mundo jurídico. O evento somente entra no mundo jurídico quando preexiste norma que o discipline. A juridicização assinala a existência do fato no mundo jurídico, ainda que esse implique violação de norma positivada. (LIMA; 1999, p. 209).

Arrematando este entendimento, Lima (1999, p. 209) pontua que “licitude e ilicitude integram a experiência jurídica”, sendo o adjetivo jurídico um qualificador para “tudo o que é disciplinado pelo Direito e não apenas a conduta tolerada ou imposta pela norma (conduta lícita)”.

Assentadas essas premissas, cumpre discorrer sobre o objeto deste trabalho, qual seja, o fato jurídico analisado a partir do plano de existência.

2 Fato Jurídico

Inicialmente, convém saber o que seja o fato jurídico.

A esse respeito, Caio Mário (2009, p.392), a partir da concepção de Savigny, enuncia que “fatos jurídicos são os acontecimentos em virtude dos quais começam, se modificam ou se extinguem as relações jurídicas”.

Considerando a amplitude do fato jurídico, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (2010, p.340) propõem o seguinte conceito: “Fato Jurídico em sentido amplo seria todo acontecimento natural ou humano capaz de criar, modificar, conservar ou extinguir relações jurídicas”.

A partir de tal concepção vislumbra-se a existência de uma variada gama de situações relevantes para o direito. Situações estas que podem depender ou não da atuação humana, devido a grande abrangência dos fatos jurídicos em sentido amplo.

Assim, seriam jurídicos, em sentido amplo, os fatos produzidos ou não por ações humanas, mas que produzissem efeitos (aquisição, modificação, conservação ou extinção de direitos ou obrigações) no mundo jurídico.

Conforme Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona:

Nesse diapasão, conclui-se facilmente que a noção de fato jurídico, entendido como o evento concretizador da hipótese contida na norma, comporta, em seu campo de abrangência, não apenas os acontecimentos naturais (fatos jurídicos em sentido estrito), mas também as ações humanas lícitas ou ilícitas (ato jurídico em sentido amplo e ato ilícito, respectivamente), bem como aqueles fatos em que, embora haja atuação humana, esta é desprovida de manifestação de vontade, mas mesmo assim produz efeitos jurídicos (ato-fato jurídico). (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO; 2010, p.340).

Observadas tais considerações, o fato jurídico em sentido amplo seria a categoria geral que abrangeria as demais categorias. Neste sentido, seriam jurídicos os fatos naturais, como o nascimento, a morte, o decurso do tempo, incluindo-se os fenômenos da natureza, como terremotos, tsunamis e deslizamentos de terra, por deflagrarem efeitos na órbita jurídica. Também seriam reputados jurídicos aqueles fatos que, oriundos de atuações ou abstenções humanas, gerassem efeitos, ainda que não tivesse havido vontade de os produzir. À categoria de fatos jurídicos também pertenceriam os atos humanos, que, intencionalmente praticados, produzissem efeitos previstos no ordenamento jurídico ou aos quais o ordenamento jurídico atribuísse os efeitos desejados pelo agente. Por fim, também seriam jurídicas as ações ou omissões humanas cujos efeitos fossem contrários à norma jurídica estabelecida.

O fato jurídico em sentido amplo é decomposto por Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona (2010, p.341) através do esquema abaixo reproduzido.

Através desse esquema é possível vislumbrar as categorias jurídicas que são abrangidas pelos fatos jurídicos em sentido amplo, as quais serão analisadas a seguir.

2.1 Fato jurídico em sentido estrito.

Valendo-se dos ensinamentos de Marcos Bernardes de Mello (1998), entende-se que o fato jurídico em sentido estrito encontra seu suporte fático nos fatos da natureza. Pontua o professor que.

Todo fato jurídico em que, na composição do seu suporte fático, entram apenas fatos da natureza, independentes de ato humano como dado essencial, denomina-se fato jurídico stricto sensu. O nascimento, a morte, o implemento de idade, a produção de frutos, a aluvião, a avulsão, são exemplos de fatos jurídicos stricto sensu.  (MELLO,1998, p.109).

Exemplificando esta categoria de fato jurídico, Taisa Maria Macena de Lima (1999, p.210) cita a morte e o decurso de tempo, cujas ocorrências deflagram efeitos relevantes para o direito, tais como: fim da personalidade, aquisição de direito sucessório, extinção de contrato de trabalho, pagamento de seguro de vida para os segurados indicados pelo segurado, entre outros, no caso de morte. Com relação ao decurso do tempo, podem ser citados como exemplo: aquisição de capacidade civil ao atingir 18 anos, permissão para exercer o direito de voto aos 16 anos, aquisição ou perda de propriedade (desde que aliada à inércia do titular), entre outros.

Carlos Roberto Gonçalves ensina que fatos naturais também podem ser classificados em ordinários ou extraordinários.

Os fatos naturais, também denominados fatos jurídicos em sentido estrito, por sua vez, dividem-se em: a.1) ordinários, como o nascimento e a morte, que constituem respectivamente o termo inicial e final da personalidade, bem como a maioridade, o decurso do tempo, todos de grande importância, e outros; a.2) extraordinários, que se enquadram, em geral, na categoria do fortuito e da força maior: terremoto, raio, tempestade etc. (GONÇALVES, 2010, p.315). (Grifos no original).

Assim, poderia ser definido o fato jurídico em sentido estrito como todo evento natural, independente da ação humana, que seja capaz de criar, extinguir, conservar ou modificar relações jurídicas.

2. 2 Ato - fato jurídico 

Ato-fato jurídico é o evento que, embora oriundo de uma ação ou omissão humana, produz efeitos na órbita jurídica, independentemente da vontade de os produzir.

Nesta categoria jurídica, que não tem previsão no ordenamento civil, a produção de efeitos jurídicos decorre de uma atuação ou abstenção humana; porém, não importa para o direito se houve vontade de produzi-los. O que importa são as consequências havidas em razão da participação (ativa ou omissiva) do ser humano, não sendo necessário qualquer elemento volitivo para configurá-la.

Por exemplo: o fato de um louco pintar um quadro. Ao fazê-lo, ele adquire a propriedade de sua obra, no entanto, não importa para o direito se ele teve vontade de fazê-lo, basta a sua consequência.

Aos explicar esta categoria, Lima (1999, p.210) pontua que “a passagem de fato para ato já sugere a atuação do ser humano’’ sendo ‘’excluídos os fatos da natureza.

Assim, de acordo com Marcos Bernardes de Mello,

O ato-fato jurídico é essencialmente um ato humano; contudo “A norma jurídica abstrai desse ato qualquer elemento volitivo como relevante. O ato é da substância do fato jurídico, mas não importa para a norma se houve ou não vontade de praticá-lo. Ressalta-se, na verdade, a consequência do ato, ou seja, o fato resultante, sem se dar maior significância à vontade de praticá-lo. (MELLO apud LIMA; 1999, p.210)

Neste instituto o que importa para o direito é a conseqüência do ato, não interessando se houve vontade de produzi-lo ou não. O elemento volitivo não é da essência do ato-fato jurídico.

Segundo Marcos Bernardes de Mello (1998, p.112) “podemos classificar os atos fatos jurídicos em: 1) atos reais, 2) atos fatos jurídicos indenizativos; e 3) atos fatos jurídicos caducificantes.”

Na categoria dos atos reais, “enquadram-se os atos humanos de que resultam circunstâncias fáticas, geralmente irremovíveis”. (GAGLIANO; PAMPLONA FILFO, 2010, p.348).

Ilustram essa categoria, o exemplo do louco que, ao pintar o quadro, adquire sua obra de arte; a pessoa que descobre um tesouro, adquirindo sua propriedade, independentemente de sua vontade.

Consideram-se atos-fatos jurídicos indenizativos “as situações em que de um ato humano licito (ou seja, não contrário ao Direito) decorre prejuízo a terceiro com dever de indenizar.” (GAGLIANO; PAMPLONA FILFO, 2010, p.348).

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Cite-se, como exemplo, a deterioração ou destruição de coisa alheia, ou a lesão pessoal a fim de remover perigo iminente, ou seja, “ato praticado no exercício regular de direito ou em estado de necessidade que cause dano a terceiro, gerando o dever de indenizar.” (LIMA; 1999, p.211).

Na categoria dos atos-fatos jurídicos caducificantes estão as situações que dependem de atos humanos, “cujos efeitos constem na extinção de determinado direito e, por conseqüência, da pretensão, da ação e da exceção dele decorrentes” (GAGLIANO; PAMPLONA FILFO, 2010, p.348), tal como ocorre quando um titular de um direito se mantém inerte “em certo lapso de tempo independentemente de seu querer ou de sua culpa” (LIMA,1999,P.211), o que pode gerar a perda de seu direito, como ocorre na perda da propriedade em virtude da usucapião.

2.3 Ato jurídico em sentido estrito.

O ato jurídico em sentido estrito, de acordo com Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona (2010, p.349), “constitui simples manifestação de vontade, sem conteúdo negocial, que determine a produção de efeitos legalmente previstos”.

Nesta categoria, o agente não tem livre escolha dos efeitos de seus atos, posto que tais efeitos são previamente estabelecidos por lei.

Neste sentido, Taisa Maria Macena de Lima adverte

Além disso, não é dado ao agente o poder de escolher livremente os efeitos do ato: eles estão prescritos em lei. Tem-se, assim, o seguinte processo: o ser humano, por desejar certos efeitos fixados em lei, adota o comportamento nela descrito. (LIMA, 1999, p.211).  (Grifou-se).

Exemplificam esta categoria o reconhecimento de filhos, a fixação de domicílio, o perdão, a confissão, a quitação etc.

Assim, a partir da manifestação de uma vontade, produzem-se os efeitos previstos em lei. Por isso, não goza o agente de “ampla liberdade de escolha na determinação dos efeitos resultantes de seu comportamento” (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2010, p. 350).

Deve-se ressaltar que o que caracteriza o ato jurídico em sentido estrito é o fato de o agente não possuir liberdade de escolha quanto aos efeitos de seus atos. Embora parta de sua vontade, o ato só produz efeitos legalmente prescritos. Não poderia, por exemplo, um homem reconhecer a paternidade de uma criança e pretender se eximir de suas obrigações de pai, que são consequências legais de seu ato. 

2.4 Negócio jurídico

O negócio jurídico talvez seja a mais importante categoria dos fatos jurídicos. Pelo menos é a categoria sobre a qual se verifica maior aprofundamento doutrinário.

Dada a sua relevância, o CC/02 inaugura o Livro III – Dos Fatos Jurídicos – destinando-lhe título próprio e estabelecendo os requisitos para sua validade no artigo 104.

Isto, porém, não ocorreu no Código Civil de 1916. A expressão negócio jurídico não foi utilizada naquele diploma:

Aliás, analisando a suas normas, verificamos que em nenhum momento utilizou-se a expressão negócio jurídico, não obstante o tratamento legal dado ao “ato jurídico” fosse a ele perfeitamente aplicável. (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2010, p. 355).

Conceituar o negócio jurídico não é tarefa fácil, tendo em vista a existência de divergência conceitual entre algumas correntes doutrinárias.

As correntes voluntaristas e objetivas atribuem diferentes nuances ao negócio jurídico. A primeira destaca a manifestação da vontade e a segunda releva o poder de autorregulamentação da pessoa.

Segundo Orlando Gomes (2010, p. 214), “para os adeptos da concepção voluntarista, toda pessoa capaz tem o poder de formar, pela própria vontade exteriorizada, suas relações jurídicas, provocando os efeitos que deseja.”

O estimado professor acrescenta:

O negócio jurídico é, para os voluntaristas, a mencionada declaração de vontade dirigida à provocação de determinados efeitos jurídicos, ou, na definição do Código da Saxônia, a ação da vontade que se dirige, de acordo com a lei, a constituir, modificar ou extinguir uma relação jurídica. (...). A declaração de vontade seria a causa determinante da consequência pretendida. Emitida conscientemente pelo agente, precisa ter como fim o nascimento, a modificação ou a extinção de uma relação jurídica. (GOMES; 2010, p. 214). (Grifou-se).

Já para a corrente objetiva, segundo Orlando Gomes (2010, p, 214), o negócio jurídico é concebido como sendo a “expressão da autonomia privada. Seu conteúdo seria preceptivo, tendo, pois, essência normativa, um poder privado de autocriar um ordenamento jurídico próprio.”

Referindo-se a esta corrente, Orlando Gomes pontua:

No pensamento de seus adeptos, a essência do negócio jurídico encontra-se na autonomia privada, isto é, no poder de autorregência dos interesses, que contém a enunciação de um preceito, independentemente do querer interno. O negócio jurídico seria “norma concreta estabelecida pelas partes.” Tem, na autonomia privada, seu pressuposto e causa geradora, mas, nem por isso, pode ser qualificado como preceito dessa autonomia. (GOMES; 2010, p. 215).

Representando a concepção voluntarista, na doutrina brasileira, Caio Mário (2009, p. 410), conceitua o negócio jurídico como sendo “toda declaração de vontade, emitida de acordo com o ordenamento legal e geradora de efeitos jurídicos pretendidos.”

Partidária da concepção objetiva, Maria Helena Diniz (2010, p. 451) formula a seguinte definição de negócio jurídico: “é o poder de autorregulação dos interesses que contém a enunciação de um preceito, independentemente do querer interno.”

Para a professora, “apresenta-se, então, o negócio jurídico como uma “norma concreta estabelecida pelas partes”. (DINIZ; 2010, p. 451).

Com propriedade, Antônio Junqueira de Azevedo (2002), partindo dos dois grandes campos de conceituação em que se biparte a doutrina, propõe uma conceituação de negócio jurídico que lhe parece mais adequada.

Julgando insuficientes as concepções voluntaristas e objetivas, o professor propõe um conceito que se baseia na estrutura ou composição do negócio jurídico. Assim:

In concreto, negócio jurídico é todo fato jurídico consistente em declaração de vontade, a que o ordenamento jurídico atribui os efeitos designados como queridos, respeitados os pressupostos de existência, validade e eficácia impostos pela norma jurídica que sobre ele incide. (AZEVEDO; 2002, p. 16). (Grifo no original).

Simplificando a linguagem de Azevedo, Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona assinalam que o negócio jurídico:

Seria a declaração de vontade, emitida em obediência aos seus pressupostos de existência, validade e eficácia, com o propósito de produzir efeitos admitidos pelo ordenamento jurídico pretendidos pelo agente. (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2010, p. 361).

A partir deste conceito, verifica-se que uma adequada análise do instituto deve ser feita sob três planos, quais sejam: existência, validade e eficácia.

Esta constatação não é inédita e é devida a Pontes de Miranda, cujo desenvolvimento teórico é seguido por quase toda doutrina brasileira.

Assim, em resumo, verifica-se, no plano da existência, se o negócio possui os elementos mínimos para sua constituição; no plano da validade, observa-se se o negócio atende aos requisitos legais para ser válido e produzir efeitos; e, no plano da eficácia, são estudados os elementos acidentais da declaração, que podem limitar a produção de efeitos do negócio.

Surge, assim, a famosa “Escada Ponteana”, em cujos degraus se assentam, sucessivamente, o plano da existência, o da validade e o da eficácia.

Assim, em regra, para que seja válido, o negócio precisa existir e, para ser eficaz, precisa ser válido.

Porém, isso nem sempre se verifica, pois, pode haver casos em que o negócio jurídico exista, seja válido, mas ineficaz, como no caso do testamento antes do falecimento do declarante, ou, ainda, o negócio pode existir, ser inválido e produzir efeitos, como no caso do casamento putativo em que, em respeito à boa-fé dos cônjuges, ou do cônjuge que assim tiver procedido, “a lei protege a união e preserva-lhe todos os efeitos civis de um casamento válido até a sentença de declaração de invalidade” (ALMEIDA; RODRIGUES JÚNIOR; 2010, p. 163).

Neste sentido, Flávio Tartuce comenta:

Ora, é possível que o negócio seja existente, inválido e eficaz, caso de um negócio jurídico anulável que esteja gerando efeitos. Ilustrando, pode ser citado o casamento anulável celebrado de boa-fé. Também é possível que o negócio seja existente, válido e ineficaz, como é o caso de um contrato celebrado sob condição suspensiva e que não esteja ainda gerando efeitos jurídicos e práticos. (TARTUCE; 2009, p. 330).