Notas
1. BITTAR, Carlos Alberto. Curso de Direito Civil. Volume 1. 1. Ed. Rio de Janeiro : Editora Forense Universitária, 1994, p. 46.
2. Bittar afirma que "[...] são valores que transcendem à ordem positivada do Direito, porque se situam na linha básica da proteção à essência do homem e da consecução de seu desenvolvimento natural e do seu aperfeiçoamento normal, ou seja, no fundo, de seus próprios fins na sociedade." BITTAR, ob. citada, p. 46.
3. SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de Direito Público. 3. Ed. São Paulo : Editora Malheiros, Outubro de 1998, p. 136.
4. "Celso Antônio Bandeira de Mello, em passagem notável, escreve que o princípio é o ‘mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo’ ". SUNDFELD, ob. citada, p. 136.
5. BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico, traduzido por Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos. 10. Ed. Brasília : Editora UnB, 1999, p. 159.
6. CRETELLA Júnior, José. Curso de Direito Administrativo. 11. Ed. revista e atualizada. Rio de Janeiro : Editora Forense, 1992, p. 06.
7. SUNDFELD, ob. citada, p. 133.
8. "São, os princípios, os instrumentos da estrutura fundamental do sistema, porém, por apresentarem uma abertura no seu conteúdo aos padrões de justiça, não possuem uma vinculatividade estreita, como é o caso das regras. Eles constituem a razão de ser das regras jurídicas; o elo legitimador de uma regra jurídica ao sistema." STUMM, Raquel Denize. Princípio da Proporcionalidade no Direito Constitucional Brasileiro. 1. Ed. Porto Alegre : Livraria do Advogado, 1995, p. 44.
9. BITTAR, ob. citada, p. 46.
10. BRASIL. Decreto-Lei nº 4.657, de 04 de setembro de 1942, Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro, artigo 4º. Legislação Brasileira, Código Civil, 50. Ed. São Paulo : Editora Saraiva, 1999.
11. Com relação a esta função, e levando em consideração que os princípios são o espírito legitimador e orientador do sistema, Orlando Gomes, citando Ferrara Senior, nos proporciona: "Desses princípios gerais do Direito, entendidos como diretrizes ou forças propulsoras do desenvolvimento da ordem jurídica, devem, no entanto, distinguir-se os que, segundo Ferrara Senior, são extraídos das disposições legislativas, concretas, e se ampliam em fórmulas gerais, compreensivas de novas aplicações. São estes que servem como fonte subsidiária na aplicação da lei, pois traduzem o desenvolvimento, mediante o processo lógico e analógico, que o intérprete faz das próprias normas componentes da ordem legal. Ajudam-no nessa tarefa os standard quando sejam starting points para a formação concreta das normas necessárias a colmatar uma lacuna. Os outros constituem, na expressão do autor citado, as forças animadoras da vida do Estado, em certo momento histórico, sem que possam ser considerados como de direito natural, porquanto têm caráter relativo. Introduzidos no sistema legislativo como postulados programáticos, sua importância se revela sob dois aspectos: a) ‘como normas propulsoras da atividade legislativa e administrativa’, b) ‘como normas inspiradoras da aplicação do Direito vigente’." GOMES, Orlando. Introdução ao Direito Civil. 10. Ed. Rio de Janeiro : Editora Forense, 1991, p. 50/51.
12. REALE, Miguel. Lições Preliminares do Direito. 4. Ed. São Paulo : Editora Saraiva, 1977, p. 300.
13. DELGADO, José Augusto. Princípio Aplicados a Licitação. CD-Rom Juris Síntese - Legislação e Jurisprudência. Porto Alegre, nº 20, Editora Síntese, versão novembro-dezembro 1999.
14. Em brilhante trabalho, Carmem Lúcia Antunes Rocha expõe que: "Os princípios constitucionais são os conteúdos intelectivos dos valores superiores adotados em dada sociedade política, materializados e formalizados juridicamente para produzir uma regulação política no Estado. Aqueles valores superiores encarnam-se nos princípios que formam a própria essência do sistema constitucional, dotando-se, assim, para cumprimento de suas funções, de normatividade jurídica. A sua opção ético-social antecede a sua caracterização normativa-jurídica. Quanto mais coerência guardar a principiologia constitucional com aquela opção, mais legítimo será o sistema jurídico e melhores condições de ter efetividade jurídica e social." ROCHA, Carmen Lúcia Antunes. Princípios Constitucionais da Administração Pública. 1. Ed. Belo Horizonte : Editora Del Rey, 1994, p. 23.
15. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 6. Ed. Revista. Coimbra : Livraria Almedina, 1995, p. 170-174.
16. ROCHA, ob. citada, p. 60.
17. BRASIL. Constituição Federal. 05 de Outubro de 1988. 1. Ed. Curitiba : Editora Juruá, 1999, artigo 37, caput.
18. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 6. Ed. revista, atualizada e ampliada. São Paulo : Editora Malheiros, 1995, p. 43.
19. MELLO, ob. citada, p. 43-62.
20. CRETELLA JÚNIOR, ob. citada, p. 06-09.
21. MALUF, Sahid. Teoria Geral do Estado. 18. Ed. revista e atualizada por Miguel Alfredo Maluf Neto. São Paulo : Editora Sugestões Literárias, 1988, p. 132-134.
22. MALUF, ob. citada, p. 136.
23. MALUF, ob. citada, p. 137.
24. AMARAL, Diogo Freitas do. Curso de Direito Administrativo, Volume I. 1. Ed. Coimbra, Portugal : Livraria Almedina, 1986, p. 65.
25. "Quando na mesma pessoa ou no mesmo corpo de magistratura o poder legislativo está reunido ao poder executivo, não existe liberdade, pois pode-se temer que o mesmo monarca ou o mesmo senado apenas estabeleçam leis tirânicas para executá-las tiranicamente.
Não haverá também liberdade se o poder de julgar não estiver separado do poder legislativo e do executivo. Se estivesse ligado ao poder legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidadãos seria arbitrário, pois o juiz seria legislador. Se estivesse ligado ao poder executivo, o juiz poderia ter a força de um opressor.
Tudo estaria perdido se o mesmo homem ou o mesmo corpo dos principais, ou dos nobres, ou do povo, exercesse esses três poderes: o de fazer leis, o de executar as resoluções públicas e o de julgar os crimes ou as divergências dos indivíduos". MONTESQUIEU. Do Espírito das Leis, traduzida por Fernando Henrique Cardoso e Leôncio Martins Rodrigues. 3. Ed. São Paulo : Editora Abril Cultural, 1985.
26. "As leis não são, propriamente, mais do que as condições da associação civil. O povo, submetido às leis, deve ser o seu autor. Só aqueles que se associam cabe regulamentar as condições da sociedade." ROUSSEAU, Jean Jacques. Do Contrato Social, traduzido por Lourdes Santos Machado. 3. Ed. São Paulo : Editora Abril Cultural, 1983.
27. A Revolução Francesa tinha por postulados: " Foram estas as máximas da revolução: todo governo que não provém da vontade nacional é tirania; a nação é soberana e sua soberania é una, indivisível, inalienável e imprescritível; o Estado é uma organização artificial, precária, resultante de um pacto nacional voluntário, sendo o seu destino o de servir ao homem; o pacto social se rompe quando uma parte lhe viola as cláusulas; não há governo legítimo sem o consentimento popular; a Assembléia Nacional representa a vontade da maioria que equivale à vontade geral; a lei é a expressão da vontade geral; o homem é livre, podendo fazer ou deixar de fazer o que quiser, contanto que a sua ação ou omissão não seja legalmente definida como crime; a liberdade de cada um limita-se pela igual liberdade dos outros indivíduos; todos os homens são iguais perante a lei; o governo destina-se à manutenção da ordem jurídica e não intervirá no campo das relações privadas; o governo é limitado por uma Constituição escrita, tendo esta como partes essenciais a tripartição do poder estatal e a declaração dos direitos fundamentais do homem, etc..." MALUF, ob. citada, p. 142.
28. CANOTILHO, ob. citada, p. 348-349.
29. Carmem Lúcia Antunes Rocha bem explica o significado do que seja o Estado de Polícia: "Não se deve deixar de anotar, entretanto, que a expressão ‘Estado de Polícia’(tradução literal da expressão francesa État gendarme) tinha conotação administrativista, vale dizer, denotava a estrutura e dinâmica da Administração Pública durante o Estado Liberal do final do século XVIII.
A Administração Pública caracterizava-se, então, por dois traços bem definidos, quais sejam, de uma parte a ausência de limites jurídicos-normativos a submeter os administradores públicos; de outra, a restrição do comportamento Administrativo do Estado ao serviço de policiamento dos indivíduos, de tal modo que se não permitisse a investida formal de ilegalidades de uns contra outros indivíduos, abstendo-se, contudo, o Estado de qualquer interferência efetiva nas relações sociais, trabalhistas, econômicas principalmente, que mais era vista como indevida intromissão entre os indivíduos, os quais, na concepção então vigente, eram suficientes e cientes de seus direitos e utilizava-os segundo a sua vontade e conveniência." ROCHA, ob. citada, p. 76.
30. AMARAL, ob. citada, p. 75.
31. O Papa Leão XIII foi muito claro: "Em todo caso, estamos persuadidos, e todos concordam nisto, de que é necessário, com medidas prontas e eficazes, vir em auxílio dos homens das classes inferiores, atendendo a que eles estão pela maior parte, numa situação de infortúnio e de miséria imerecida. O século passado destruiu, sem as substituir por coisa alguma, as corporações antigas, que eram para eles uma proteção; os princípios e o sentimento religioso desapareceram das leis e das instituições públicas, e assim, pouco a pouco, os trabalhadores, isolados e sem defesa, têm-se visto, com o decorrer do tempo, entregues à mercê de senhores desumanos e à cobiça duma concorrência desenfreada. A usura voraz veio agravar ainda mais o mal. Condenada muitas vezes pelo julgamento da Igreja, não tem deixado de ser praticada sob outra forma por homens ávidos de ganância, e de insaciável ambição. A tudo isto deve acrescentar-se o monopólio do trabalho e dos papéis de crédito, que se tornaram o quinhão dum pequeno número de ricos e de opulentos, que impõem assim um jugo quase servil à imensa multidão dos proletários." Papa Leão XIII. Rerum Novarum - Carta Encíclica de Sua Santidade o Papa Leão XIII sobre a condição dos operários, tradução de Manuel Alves da Silva, S.J. 10ª edição, São Paulo, Edições Paulinas, 1997. p. 10-11.
32. "À medida, porém, que o Estado tende a desprender-se do controle burguês de classe, e este se enfraquece, passa ele a ser, consoante as aspirações de Lorenz von Stein, o Estado de todas as classes, o Estado fator de conciliação, o Estado mitigador de conflitos sociais e pacificador necessário entre o trabalho e o capital.
Nesse momento, em que se busca superar a contradição entre a igualdade política e a desigualdade social, ocorre, sob distintos regimes políticos, importante transformação, bem que ainda de carater superestrutural.
Nasce, aí, a noção contemporânea do Estado Social." BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. 6. Ed. São Paulo : Editora Malheiros, 1996, p. 185.
33. AMARAL, ob. citada, p. 80.
34. BONAVIDES, ob. citada, p. 186.
35. BRASIL. Constituição Federal de 05 de Outubro de 1988. Artigos 1º e 3º.
36. SILVA, Almiro do Couto e. Princípios da Legalidade da Administração Pública e da Segurança Jurídica no Estado de Direito Contemporâneo. Revista de Direito Público, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 84, p. 46-63, 1987.
37. LLOYD, Dennis. A Idéia de Lei. 2. Ed. São Paulo : Editora Martins Fontes, 1998, p. 21.
38. LLOYD, ob. citada, p. 50-51.
39. "SÓCRATES: Pois bem, acompanha a minha explicação. Supõe que, no momento em que nos vamos evadir, ou seja qual for o termo com que se haja de qualificar a nossa saída, as leis e o Estado vêm apresentar-se perante nós e assim nos interrogam: ‘Diz-nos, Sócrates, que projetas fazer? Que procuras com o golpe que vais tentar senão destruir-nos, a nós, as leis e o Estado inteiro, tanto quanto estiver em teu poder fazê-lo? Acreditas que um Estado possa continuar a subsistir e não ser abatido quando os julgamentos dados deixarem de ter qualquer força e os particulares os anulam e aniquilam?’ Que responderemos nós, Critón, a esta pergunta e a outras semelhantes? Que não teria a dizer, sobretudo um orador, em favor dessa lei destruída, a qual prescreve que as sentenças dadas sejam cumpridas? Responder-lhes-emos: ‘O Estado fez-nos uma injustiça, julgou mal o nosso processo? ‘ Será isso que responderemos ou diremos outra coisa?
CRÍTON: Certamente que seria isso, Sócrates.
SÓCRATES: E se as leis nos disserem: ‘É isso, Sócrates, o que estava estipulado entre ti e nós? Não será teu dever acatar os julgamentos dados pela cidade? Pois bem, uma vez que assim nasceste, assim foste criado e assim foste educado, serias capaz de pretender, para começar, que não és nosso filho e nosso escravo, tu e os teus descendentes? E, se de fato assim é, supões ter os mesmos direitos que nós, e imaginas que tudo o que quisermos fazer de ti, também tens o direito de o fazer de nós? Então como? Não existia igualdade de direitos entre ti e teu pai ou teu mestre, se acaso tiveste algum, e não te era permitido fazer-lhe o que ele fazia, nem de lhe pagar injúria com injúria, agressão com agressão, nem nada de parecido; e, em relação à pátria e às leis, ser-te-ia permitido! Se nós te queremos matar porque achamos isso justo, também tu havias de poder, na medida dos teus meios, tentar destruir-nos a nós, às leis e à tua pátria! E, assim fazendo, pretenderias fazer só o que é justo, tu, que praticas realmente a virtude! Afinal, que sabedoria é a tua, se ignoras que a pátria é mais preciosa, mais respeitável, mais sagrada, que uma mãe, que um pai e que todos os antepassados, e que ela ocupa um altíssimo lugar entre os deuses e entre os homens sensatos? Que é necessário ter por ela, quando se encoleriza, mais veneração, submissão e respeito do que por um pai e, neste caso, ou convencê-la pela persuasão ou fazer o que ela ordena e sofrer em silêncio o que ela manda sofrer, deixar-se bater, ou prender, ou conduzir à guerra para aí ser ferido ou morto? Que importa fazer tudo isso porque assim o quer a justiça? Que não se deve nem ceder nem recuar nem abandonar o próprio posto, mas que na guerra, no tribunal e em qualquer outro lado, importa fazer o que ordenam o Estado e a pátria, ou fazê-los mudar de idéia pelos meios que a lei autoriza? Quanto à violência, se ela é ímpia em relação a uma mãe ou a um pai, ainda mais o é em relação à pátria.’ Que responderemos a isto, Críton? Dizem as leis a verdade ou não?
CRÍTON: Dizem a verdade, penso eu." LLOYD, ob. citada, p. 56-58.
40. LLOYD, ob. citada, p. 09.
41. LLOYD, ob. citada, p. 10
42. LLOYD, ob. citada, p. 96.
43. O Prof. Almiro do Couto e Silva, escrevendo sobre o surgimento da noção de lei como a conhecemos hoje, explica: "Rousseau é que irá colocar o último componente, de acentuado caráter democrático, com sua noção da vontade geral, como expressão máxima da soberania, que já aparece no vínculo instituidor do próprio Estado, no contrato social. Para Rousseau, a lei há de ser geral num duplo sentido: geral porque é a vontade geral do povo e geral pela impessoalidade de seu enunciado. Na lei casam-se, pois, o dado democrático da sua elaboração com a afirmação plena do princípio da isonomia, da igualdade dos indivíduos perante o Estado em qualquer hipótese, mesmo diante da mais alta forma de manifestação do seu poder e da sua vontade, que é a lei." SILVA, ob. citada, p. 49.
44. BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico - Lições de Filosofia do Direito, tradução e notas de Márcio Pugliese, Edson Bini e Carlos E. Rodrigues. 1. Ed. São Paulo : Editora Ícone, 1995, p. 22-23.
45. O Prof. Luís Roberto Barroso, em um artigo sobre o Princípio da Legalidade - Delegações Legislativas, ensina: "O Estado de Direito, desde suas origens históricas, evolve associado ao princípio da legalidade, ao primado da lei, idealmente concebida como ´expressão da vontade geral institucionalizada´. Na travessia do absolutismo para o modelo liberal, consagrou-se a fórmula clássica do governo de leis e não de homens, a caracterizar o sentido impessoal e representativo do poder político. Lei não é qualquer ato de vontade emanado dos agentes públicos estatais, mas, ao revés, identifica uma peculiar espécie normativa, dotada de caráter geral e abstrato, normalmente produzida no órgão de representação popular, isto é, o Legislativo. Nos países em que o direito se filia à tradição romano-germânica, como é o caso do Brasil, somente a lei está apta a inovar, originariamente, na ordem jurídica." BARROSO, Luís Roberto. Princípio da Legalidade. Boletim de Direito Administrativo, Editora NDJ, São Paulo, Ano XIII, v. 01, p. 15-28, Janeiro de 1997, p. 16.
46. "La instauración del Estado legislador, llevada a término por la Revolución francesa, trajo la pretensión nueva de reducir el Derecho a un conjunto sistemático y cerrado de normas positivas y la exclusión en él de toda referencia al valor material de la justicia, que únicamente al legislador, y no al aplicador del Derecho, correspondía atender." GARCÍA DE ENTERRÍA, ob. citada, p. 17.
47. BOBBIO, O Positivismo Jurídico - Lições de Filosofia do Direito p. 117, citando Lect on Jur, volume II, p.p. 1023-1024.
48. BOBBIO, O Positivismo Jurídico - Lições de Filosofia do Direito, p. 119.
49. CANOTILHO, ob. citada, p. 817-818.
50. LLOYD, ob. citada, p. 102.
51. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. Reflexiones sobre la Ley y los principios generales del Derecho. 1. Ed. Madrid : Editorial Civitas, 1996, p. 28.
52. "Portanto, não é suficiente para um sistema legal aceitar os atributos formais da justiça, mesmo quando temperados por um espírito de equidade. Pois, além disso, a lei necessita possuir um conteúdo justo, e isto só pode significar que suas normas reais devem elas mesmas, por seus dispositivos, aspirar a - e esforçar-se por - obedecer a alguns critérios de retidão que assentem em valores exteriores à própria justiça, no sentido de que nenhuma idéia meramente formal de justiça pode ditar-nos a base para optarmos por um conjunto de valores em vez de outro. Portanto, a afirmação de que a lei aspira à consecução da justiça não pode valer como substituto de uma escala de valores, pois sem estes podem ser perpetradas as mais estarrecedoras formas de injustiça substancial, em nome da própria justiça." LLOYD, ob. citada, p. 159.
53. "Artigo 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;"
Brasil, Constituição Federal 05 de outubro de 1988.
54. Celso Ribeiro Bastos explica muito bem esta função dúplice do Princípio da Legalidade: "De um lado representa o marco avançado do Estado de Direito, que procura jugular os comportamentos, quer individuais, quer dos órgãos estatais, às normas jurídicas das quais as leis são a suprema expressão. Nesse sentido, o princípio da Legalidade é de transcendental importância para vincar as distinções entre o Estado constitucional e o absolutista, este último de antes da Revolução Francesa. Aqui havia lugar para o arbítrio. Com o primado da lei cessa o privilégio da vontade caprichosa do detentor do poder em benefício da lei, que se presume ser a expressão da vontade coletiva.
De outro lado, o princípio da legalidade garante o particular contra os possíveis desmandos do Executivo e do próprio Judiciário. Instaura-se, em conseqüência, uma mecânica entre os Poderes do Estado, da qual resulta ser lícito apenas a um deles, qual seja o Legislativo, obrigar os particulares." BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional, 12ª edição, São Paulo, Editora Saraiva, 1990. p. 172.
55. "Artigo 37. A Administração Pública direta e indireta de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de Legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: "
Brasil, Constituição Federal 05 de outubro de 1988.
56. O Prof. Luís Roberto Barroso explica claramente a aplicação diferenciada do princípio da Legalidade para os indivíduos particulares e para a Administração Pública: "Também por tributo às suas origens liberais, o princípio da legalidade flui por vertentes distintas em sua aplicação ao Poder Público e aos particulares. De fato, para os indivíduos e pessoas privadas, o princípio da legalidade constitui-se em garantia do direito de liberdade, e materializa-se na proposição tradicional do direito brasileiro, gravada no inciso II do art. 5º da Constituição da República: ´Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.´ Reverencia-se, assim, a autonomia da vontade individual, cuja atuação somente deverá ceder ante os limites impostos pela lei. De tal formulação se extrai a ilação óbvia de que tudo aquilo que não está proibido por lei é juridicamente permitido.
Para o Poder Público, todavia, o princípio da legalidade, referido sem maior explicitação no caput do art. 37 da Constituição, assume feição diversa. Ao contrário dos particulares, que se movem por vontade própria, aos agentes públicos somente é facultado agir por imposição ou autorização legal. Inexistindo lei, não haverá atuação administrativa legítima. A simetria é patente. Os indivíduos e pessoas privadas podem fazer tudo o que a lei não veda; os Poderes Públicos somente podem praticar os atos determinados pela lei. Como decorrência, tudo aquilo que não resulta de prescrição legal é vedado ao administrador." BARROSO, ob. citada.
57. Guido Zanobini, citado pelo Mestre Caio Tácito, diz: "O ato de nascimento do direito administrativo é geralmente encontrado na lei de 28 do pluviose do ano VIII(1800) que, pela primeira vez, deu à administração pública uma organização juridicamente garantida e exteriormente obrigatória."
E o Professor Caio Tácito ainda nos diz: "A chave de abertura do Direito Administrativo se identifica, em suma, com a vigência do princípio da legalidade que serve de limite ao arbítrio de poder e identifica a fronteira da competência da Administração Pública, diferenciando as áreas próprias do poder discricionário e do poder vinculado." TÁCITO, Caio. Transformações do Direito Administrativo. Boletim de Direito Administrativo, Editora NDJ, São Paulo, v. 02, páginas 82-85. Fevereiro de 1999, p. 82.
58. "Na composição da massa da qual irá sair, perfeito e acabado, o Princípio da Legalidade da Administração Pública, vimos que Locke e Montesquieu entraram com a supremacia da função legislativa sobre as demais funções do Estado, e com a supremacia da lei sobre as demais manifestações do poder do Estado, e Hobbes com a idéia de que só mediante lei seria admissível restringir a liberdade individual." SILVA, ob. citada, p. 49.
59. MELLO, ob. citada, p. 48.
60. TÁCITO, Caio. Bases Constitucionais do Direito Administrativo. Revista de Direito Público, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, volume 81, páginas 165-171, 1987.
61. TÁCITO, Bases Constitucionais do Direito Administrativo.
62. "Até 1930 os órgãos paraestatais não iam além de 17, elevando-se a 70 nos anos 50 para atingir a cifra de 582 no início da década de 80, como símbolo da participação estatal visando ao desenvolvimento econômico e à ocupação de setores em que se revelava ineficaz, ou ausente, a iniciativa privada." TÁCITO, Transformações do Direito Administrativo.
63. "A Legalidade meramente formal, redutora do comportamento estatal Administrativo ao quanto posto como norma pela entidade política, e, principalmente, a aceitação da suficiência desta Legalidade para a formação, informação e conformação do desempenho Administrativo público, faziam com que nos regimes anti-democráticos, a Administração Pública fosse cúmplice dos governantes de ocasião e o aparato burocrático Administrativo fosse utilizados, sem embaraços, pelos autores de leis positivadas à força de baionetas." ROCHA, ob. citada, 107.
64. GARCÍA DE ENTERRÍA, ob. citada, p. 88.
65. ROCHA, ob. citada, p. 108.
66. "A etapa seguinte do âmbito do Direito Administrativo se identifica quando o conceito externo de Legalidade se aprofunda no reconhecimento de que a norma de competência do administrador não é um cheque em branco, mas deve ser ajustada em função do fim específico a que se destina a atividade administrativa." TÁCITO, Transformações do Direito Administrativo.
67. ROCHA, ob. citada, p. 109.
68. Carlos Ari Sundefeld ensina que: "A atividade administrativa deve ser desenvolvida nos termos da lei. A Administração só pode fazer o que a lei autoriza: todo ato seu há de ter base em lei, sob pena de invalidade. Resulta daí uma clara hierarquia entre a lei e o ato da Administração Pública que não seja concedido pela lei: o que a lei não lhe concede expressamente, nega-lhe implicitamente. Todo poder é da lei; apenas em nome da lei se pode impor obediência. Por isso, os agentes administrativos não dispõem de liberdade – existente somente para os indivíduos considerados como tais -, mas de competências, hauridas e limitadas na lei.
A doutrina o afirma em uníssono. Ensina Seabra Fagundes que ‘administrar é aplicar a lei, de ofício’(O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciário, p.3). Acentua Hely Lopes Meirelles que ‘a eficácia de toda a atividade administrativa está condicionada ao atendimento da lei. Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal’(Direito Administrativo Brasileiro, p. 78). No mesmo sentido, Michel Stassinopoulos: ‘a lei não é apenas o limite do ato Administrativo, mas sua condição e sua base. Em um Estado de Direito, a Administração não se encontra apenas na impossibilidade de agir contra legem ou praeter legem, mas é obrigada a agir sempre secundum legem’(Traité des Actes Administratifs, p. 69)." SUNDFELD, ob. citada, p. 148.
69. MELLO, ob. citada, p. 47.
70. ZANCANER, Weida. Da Convalidação e da Invalidação dos Atos Administrativos, Coleção Temas de Direito Administrativo. 2. Ed. São Paulo : Editora Malheiros, 1993, p. 17-18.
71. BARROSO, ob. citada, p. 16-17.
72. ROCHA, ob. citada, p.81.
73. O Professor José Alfredo de Oliveira Baracho, em palestra proferida no 4º Seminário Nacional de Direito Administrativo, São Paulo-SP, no ano de 1996, falando sobre poder discricionário e Princípio da Legalidade, ensina que "Vários autores, assim, têm definido a discricionariedade em relação ao interesse público, ao interesse geral; já Giannini afirma que a discricionariedade significa valoração ou apreciação por parte da administração do interesse público. O poder discricionário consiste em apreciar o interesse público em geral, em relação a outros interesses múltiplos e heterogêneos presentes ao ordenamento jurídico geral; o fenômeno discricionário consistiria na determinação de certa decisão e uma situação que correspondesse à satisfação ou concepção do valor de certos direitos ou interesses, a teoria dos interesses. Distinguida a natureza da função administrativa, que poderia ser discricionária ou arbitrária – ponto essencial na teoria geral do poder discricionário -, pode-se concluir que a discricionariedade é uma atividade de individualização e valorização da exigência concreta e específica do interesse público estabelecido como norma.
[....]
A discricionariedade surge quando o ordenamento jurídico atribui a algum órgão competência para apreciar um dado que seja do interesse da sociedade, do interesse público. A discricionariedade é a margem de liberdade dada à administração de que sua atuação não está completamente predeterminada; existem aspectos da predeterminação da atuação em que se configura uma margem de independência ou de autodeterminação da administração frente aos poderes legislativo e judiciário, dentro destes tipos de controle da Legalidade e do controle da judicialidade dos atos administrativos." BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Atos Administrativos. Boletim de Direito Administrativo, Editora NDJ, São Paulo, Ano XIII, v. 06, Junho de 1997, p. 398-402.
74. MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Discricionariedade e Controle Jurisdicional. São Paulo : São Paulo, 1992, p.48.
75. "A proporcionalidade de outros princípios tem crescido na teorização da discricionariedade, bem como a escala da discricionariedade; a teoria moderna fala que existe uma escala da discricionariedade, não podemos aceitá-la em bloco, uma determinação em bloco, mas sim nas formas de suas limitações.
[…]
A motivação é outro elemento que surge para definição de uma teoria moderna do poder discricionário; a motivação, ao silenciar a administração autorizante dos motivos que a levaram a tomar certa atitude, despoja o ato administrativo de sua adequada fundamentação, e a discricionariedade exercita de maneira arbitrária os instrumentos de controle judicial, aliados aos princípios constitucionais e jurídicos, aos conceitos indeterminados, aos conceitos da igualdade, da legalidade.
[….]
Os princípios de interdição à arbitrariedade, os princípios da razoabilidade, da racionalidade, da proporcionalidade constituem um marco constitucional, isto é, exigências constitucionais sob o atuar administrativo. Pode-se deduzir que o controle jurisdicional para verificação da decisão discricionária tem esse objetivo de responder aos interesses gerais, por meio de controle de existência da motivação, da coerência e da lógica, examinando-se a relação entre a decisão administrativa e a realidade."
BARACHO, ob. citada, p. 401-402.
76. BARACHO, ob. citada, p. 400.
77. O Professor Agustin Gordillo ensina: "A decisão ´discricionária´ do funcionário será ilegítima, apesar de não transgredir nenhuma norma concreta e expressa, se é ´irrazoável´, o que pode ocorrer, principalmente, quando: a) não dê os fundamentos de fato ou de direito que a sustentam ou; b) não leve em conta os fatos constantes do expediente ou públicos e notórios; ou se funde em fatos ou provas inexistentes; ou c) não guarde uma proporção adequada entre os meios que emprega e o fim que a lei deseja alcançar, ou seja, que se trate de uma medida desproporcionada, excessiva em relação ao que se quer alcançar." GORDILLO, Agustin A. Princípios Gerais de Direito Público, tradução de Marco Aurelio Greco. 1. Ed. São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 1977, p. 183-184.
78. Falando deste entendimento, o Professor Almiro do Couto e Silva nos cita a famosa Súmula 473 do Supremo Tribunal Federal: "A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, por que deles não se originam direitos, ou revogâ-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial." SILVA, ob. citada, p. 60-61.
79. "Aos poucos, porém, foi-se insinuando a idéia da proteção à boa-fé ou da proteção à confiança, a mesma idéia, em suma, de segurança jurídica cristalizada no Princípio da irretroatividade das leis ou no de que são válidos os atos praticados por funcionários de fato, apesar da manifesta incompetência das pessoas de que eles emanaram.
[...]
Mais incisivo é Walter Jellinek. Dizia ele: ‘O agente público pode expressamente ratificar um ato defeituoso e renunciar, assim, à faculdade de revogá-lo. Pode, também, tacitamente ratificá-lo, pois agiria contra a boa fé se quisesse valer-se da irregularidade longamente tolerada’.
SILVA, ob. citada, p. 55.
80. "É importante que se deixe bem claro, entretanto, que o dever(e não o poder) de anular os atos administrativos inválidos só existe, quando no confronto entre o Princípio da Legalidade e o da segurança jurídica o interesse público recomende que aquele seja aplicado e este não. Todavia, se a hipótese inversa verificar-se, isto é, se o interesse público maior for de que o Princípio aplicável é o da segurança jurídica e não o da Legalidade da Administração pública, então a autoridade terá o dever(e não o poder) de não anular, porque se deu a sanatória do inválido, pela conjunção da boa fé dos interessados com a tolerância da Administração, e com o razoável lapso de tempo transcorrido. Deixando o ato de ser invalido, e dele havendo resultado benefícios e vantagens para os destinatários, não poderá mais ser anulado, porque, para isso, falta precisamente o pressuposto da invalidade. E nem poderá, igualmente, ser revogado, porque gerou Direitos Subjetivos."
SILVA, ob. citada, p. 61-62.
81. BOBBIO, A Era dos Direitos, tradução de Carlos Nelson Coutinho, 5 reimpressão. Rio de Janeiro : Editora Campus, 1992, p. 25.
82. "O Princípio da razoabilidade é um parâmetro de valoração dos atos do Poder Público para aferir se eles estão informados pelo valor superior inerente a todo ordenamento jurídico: a justiça. Sendo mais fácil de ser sentido do que conceituado, o Princípio se dilui em um conjunto de proposições que não o libertam de uma dimensão excessivamente subjetiva. É razoável o que seja conforme a razão, supondo equilíbrio, moderação e harmonia; o que não seja arbitrário ou caprichoso; o que corresponda ao senso comum, aos valores vigentes em dado momento ou lugar. Há autores, mesmo, que recorrem ao Direito natural como fundamento para a aplicação da regra da razoabilidade, embora possa ela radicar perfeitamente nos princípios gerais da hermenêutica." BARROSO, ob. citada, p. 159.
83. MELLO, Curso de Direito Administrativo, p. 56.
84. DWORKIN, Ronald. O Império do Direito. 1. Ed. São Paulo : Editora Martins Fontes, 1999, p. 492.
