Tarefa de difícil apaziguamento é traçar uma precisa conceituação jurídica do instituto do prequestionamento, tendo em vista as inúmeras discussões em torno do tema, o que o torna uma das matérias mais agitadas na doutrina processual atual.

Mas, essa doutrina tem se defrontado com as várias nuances do instituto de forma a delimitar-lhe o perfil, a partir do estudo de seus elementos e de sua finalidade, muito em razão do fato de que o tema é objeto de sedimentação na jurisprudência, especialmente no âmbito dos Tribunais Superiores, que dão ênfase ao preenchimento do prequestionamento como senha de passagem dos recursos a eles dirigidos.

Assim é que se posiciona o Superior Tribunal de Justiça (STJ), no âmbito do controle da aplicação uniforme e correta do direito federal com a Súmula n.º 211 :

"Súmula 211 – "Inadmissível o recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo."

No Supremo Tribunal Federal (STF), tratam da matéria, as Súmulas n.º 282 e 356 :

Súmula 282 – "É inadmissível o recurso extraordinário quando não ventilada na decisão recorrida, a questão federal suscitada."

Súmula 356 – "O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário por faltar o requisito do prequestionamento"

No plano legal, dessume-se o requisito em análise dos dispositivos constitucionais que prevêem o cabimento dos recursos especial e extraordinário, que condicionam expressamente o seu manejo às "causas decididas em única ou última instância". Inobstante isso, surpreende a existência de opiniões no sentido de que o prequestionamento não encontra previsão legal no nosso ordenamento jurídico.

A discussão aqui travada é importante no sentido de identificar o momento exato de ocorrência do prequestionamento, delimitando-lhe um papel e um espaço bem definido no iter processual, enfatizando sempre a sua utilidade e contribuição para o exercício da cidadania através do processo.

Buscando a conceituação a partir de um desmembramento meramente vocabular da palavra "prequestionamento", alguns autores, críticos do instituto lançam a controvérsia a respeito da sua delimitação.

O prefixo "pré" [do latim præ] exprime a idéia de antecedência, preexistência. O verbete que lhe segue; "questionamento" significa fazer ou levantar questão acerca de, controverter, discutir.

Portanto, a partir dessa ótica, prequestionar significa levantar uma questão com antecedência, pôr em discussão anteriormente, o que leva o intérprete a crer que se trata de um ato da parte. Ou seja, que o prequestionamento seria deflagrado a partir de uma tarefa da parte em levantar a questão controvertida com antecedência à interposição dos recursos excepcionais.

Com efeito, para essa corrente para autorizar o manejo do recurso especial e do recurso extraordinário em face de matéria federal e constitucional, respectivamente, diante de uma decisão colegiada local, bastaria à parte a interposição dos competentes embargos declaratórios, que, providos ou não, superado estaria o óbice do prequestionamento e aberta, portanto, a via do recurso especial e extraordinário.

Sustentam que não se poderia exigir da parte qualquer outra conduta senão a provocação do Tribunal a quo a se manifestar expressamente sobre o tema, através da interposição de sobredito recurso. Rejeitado, subentende-se que a matéria já está prequestionada.

Nesse sentido, o Prof. José Guilherme Vilela :

"Por outro lado, se a omissão do acórdão recorrido persistir depois dos embargos declaratórios – o que é comum, dada a notória má vontade dos juízes para com tais embargos – reputa-se satisfeito o requisito do prequestionamento..." (in Recurso Extraordinário, RePro 41/142)

Esse entendimento decorre, data concessa vênia, da compreensão equivocada do fenômeno, entendido para esses autores, como sendo a obrigatoriedade de a parte agitar em sede de decisão regional, o tema federal ou constitucional que pretende ver alçado a instância superior. É o chamado prévio debate a que faz alusão o Min. Eduardo Ribeiro para criticar com rigor esse entendimento, por lhe faltar sustentação lógica e jurídica. (in Prequestionamento, apud WAMBIER, Teresa Arruda Alvim e JÚNIOR, Nelson Nery (coord.), Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis de acordo com a Lei n.º 9.758/98, 1ª edição, 2ª tiragem, RT : São Paulo, 1999, pg.245 e ss.)

Fundamentando o seu cediço posicionamento, o eminente Ministro do STJ preleciona:

"Permito-me afirmar, desde logo, que não se encontra, seja na Constituição, seja em qualquer outra lei, razão capaz de amparar o asserto de que os recursos extraordinário e especial tenham seu conhecimento condicionado a que a matéria neles agitada haja sido objeto de anterior consideração pela parte."

(...)

"Também não seria apropriado afirmar que a natureza de tais recursos reclama haver sido debatida, antes do julgamento, a questão que se busca levar à instância superior" (op. cit.)

De fato, se analisados os fundamentos jurídicos que dão sustento ao instituto que ora se analisa, e especialmente à essência dos recursos cujo cabimento a ele se condiciona, vê-se que é da natureza desses apelos a verificação de existência de violação legal e/ou constitucional no conteúdo da decisão recorrida.

Os embargos de declaração deixam assim de ser regra de conduta do recorrente, para agasalhar-se nos estritos limites de seu cabimento, de tal modo a somente se tornarem necessários quando verificada a omissão, na decisão regional, quanto à matéria federal e/ou constitucional. E a verificação dessas hipóteses se dá por critérios absolutamente objetivos, dissociando-se de uma interpretação subjetiva da parte quanto ao fato de estar ou não prequestionada a matéria.

Se o acórdão recorrido tiver enfrentado o tema federal e/ou constitucional em seu conteúdo e a respeito deles emitido juízo de julgamento, cabe o recurso especial e/ou extraordinário. Caso não haja a referida decisão adotado entendimento explícito sobre o tema, deve a parte suscitar a omissão em embargos declaratórios com o fito de prequestionar a matéria que será objeto dos recursos de natureza excepcional.

Isso porque, como dito, o cabimento de tais impugnações recursais está condicionado a essa violação. O simples fato de ela existir autoriza o manejo dos recursos excepcionais, independentemente da conduta adotada pela parte. É o que ocorre, por exemplo, quando a violação surge a partir de argüição de ofício da Corte regional sobre matéria não ventilada no recurso pela parte.

Se nesse caso o Tribunal recorrido, por exemplo, em julgamento de recurso de apelação, extingue o processo sem julgamento de mérito por carência da ação (matéria de ordem pública, de conhecimento ex officio) em violação a dispositivo da lei processual, cabe o recurso especial à parte apelada, uma vez que o conteúdo da decisão recorrida viola disposição de lei federal, cuja incolumidade cabe ao STJ preservar. O prequestionamento é, como dito, ínsito ao teor da decisão guerreada, não ao ato da parte, que, no caso apresentado, nem sequer se manifestou sobre a preliminar acolhida.

Nesse sentido, enfatiza-se a bem lançada idéia de Giovanni Mansur Pantuzzo que alinhava uma clara definição do tema:

"Consiste o prequestionamento na discussão, no debate, pela Corte local, das questões constitucionais ou federais que se pretende submeter aos Tribunais Superiores, via recurso excepcional. Em outras palavras, considerar-se-á prequestionada determinada questão quando esta tenha sido ventilada na decisão, isto é, quando o Tribunal local tenha emitido juízo de valor explícito a seu respeito." (in Prática dos Recursos Especial e Extraordinário. Ed. Del Rey : Belo Horizonte, 1998, pg.81)

Tendo em conta os sólidos argumentos que alicerçam esse posicionamento, somos forçados a abraçá-lo, refutando a idéia da vinculação do instituto à interposição dos embargos declaratórios, que somente serão cabíveis quando não enfrentada a tese jurídica violadora.

Que não se chegue, entretanto, ao extremo de exigir que a decisão recorrida explicite os artigos do diploma legal federal ou da Carta Constitucional que está violando para só assim ter como prequestionada a matéria. Basta que a Corte regional adote posição a respeito da tese jurídica controvertida.

Para o caso de haver omissão no julgado recorrido quanto àquelas matérias, afigurar-se-á necessária a oposição dos declaratórios para provocar a Corte a colmatar a omissão. Rejeitados os embargos, a falta de prequestionamento persiste, uma vez que a violação que dá cabimento ao especial e/ou extrordinário ainda não se verificou.

Objetivamente verificada a existência da omissão, a jurisprudência dos Tribunais Superiores aponta como solução ao recorrente que interponha recurso especial ao STJ por violação ao art. 535 do vigente Digesto Adjetivo Civil, que provido, determinará a devolução dos autos ao Tribunal a quo para que sane a omissão e enfrente a matéria controvertida, para só então manejar os recursos superiores cujo objeto se circunscreva ao mérito.

Alguns arestos colacionados demonstram esse posicionamento:

I – Assentada jurisprudência desta Corte no sentido de que, ao rejeitar os embargos declaratórios – opostos para o fim de sanar omissão no julgamento do recurso sobre o direito do ex-combatente à pensão especial -, persistindo o Tribunal a quo na falha, deve a parte interpor recurso especial alegando violação ao art. 535 do CPC, e não insistir na violação aos dispositivos relacionados ao meritum causae. II – O v. acórdão recorrido decidiu pela inacumulabilidade da pensão especial com benefício previdenciário tendo em vista a ressalva contida no art. 53 do ADCT. Não se conhece do recurso especial, nessa parte, pois o exame dessa da matéria ensejaria, necessariamente, a interpretação de matéria de índole constitucional. Precedente. III – Para caracterização do dissídio, indispensável que se faça o cotejo analítico entre a decisão reprochada e os paradigmas invocados. IV – A simples transcrição de ementas, sem que se evidencie a similitude das situações, não se presta para demonstração da divergência jurisprudencial. Recurso especial não conhecido. (STJ – REsp 236362 – SE – 5ª T. – Rel. Min. Felix Fischer – DJU 08.03.2000 – p. 153)

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Os dispositivos legais apontados de violados não foram apreciados pelo venerando aresto hostilizado. Houve embargos de declaração, mas foram rejeitados e não se argüiu violação ao artigo 535 do Código de Processo Civil. Agravo improvido. (STJ – AgRg-AI 205924 – SP – 1ª T. – Rel. Min. Garcia Vieira – DJU 29.03.1999 – p. 136)

Permanecendo o julgado em omissão quanto ao ponto objeto dos declaratórios, cabível é o especial por violação ao art. 535 do Código de Processo Civil. (STJ – REsp 191107 – PR – 1ª T. – Rel. Min. Humberto Gomes de Barros – DJU 08.03.1999 – p. 146)

A corrente anteriormente citada que sustenta o preenchimento do requisito pela simples interposição dos embargos declaratórios critica a solução oferecida pelos Tribunais, sob o argumento de que tal exigência não se cabe no ângulo de previsão dos recursos excepcionais e atenta contra o princípio constitucional do acesso à ordem jurídica justa.

Nesse sentido, pondera o Prof. Luis Fernando Balieiro que diz:

"Isto porque pode o Juiz entender, pessoalmente e dentro do âmbito de sua liberdade jurisdicional, que o decisum não é passível de complementação, embora o seja; exigir-se do embargante a interposição de recurso especial por violação às disposições do art. 535, II do CPC, aguardando-se a decisão deste para só aí interpor novo recurso especial ou extraordinário, é afrontar a exigência social da célere prestação da tutela jurisdicional." (in ‘Embargos declaratórios prequestionadores’ apud op. cit, pg. 449)

Com a devida vênia do mestre e magistrado paulista, ousamos discordar de seu ângulo de visada, tendo em consideração os termos contraditórios em que vem formulada.

Veja que ele afirma que o juiz pode entender não ser a decisão regional passível de complementação, "embora o seja". Ora, se o acórdão padece de omissão e, assim, clama por complemento, e o Tribunal rejeita os embargos sob a pecha de estar perfeito o julgado, laborou em violação a regra processual que prevê o cabimento dos embargos de declaração e sua finalidade de escoimar a omissão.

Ademais, há que se levar em conta que a regra processual que regula o recurso de aclaramento ou complementação decorre diretamente da necessidade de a ordem jurídica impor ao Poder Judiciário o dever legal de entregar uma prestação jurisdicional a mais clara e completa possível, dever esse que decorre do princípio do devido processo legal e inclusive do próprio acesso à ordem jurídica justa, ambos de assento constitucional.

Não temos, por outro lado, olvidado que a interpretação e aplicação que vem recebendo o prequestionamento na jurisprudência dos Tribunais Superiores reveste-se de um rigor que só contribui para tornar complexo um instituto cuja verificação se afere do simples teor do julgado regional, o que acentua a insegurança jurídica.

Sem dúvida que, na prática, torna-se, ainda, conveniente para essas Cortes o pressuposto do prequestionamento como forma de desafogá-las do crítico estado de assoberbamento em que se acham mergulhadas, condicionando a subida de tais recursos ao seu preenchimento e a tantas outras exigências, muitas vezes absurdas.

Entretanto, ultrapassar a exigência do prequestionamento ou banalizar a sua imposição, utilizando-se para isso de uma interpretação avessa aos dispositivos constitucionais que regem o próprio cabimento dos recursos excepcionais, para permitir o indiscriminado acesso às vias recursais superiores pode significar a inviabilidade da invocada prestação jurisdicional célere.

Por outro lado, não cuidar do necessário temperamento na interpretação jurisprudencial do pressuposto pode trazer prejuízos indeléveis ao resguardo jurisdicional dos direitos e ao princípio da inafastabilidade da jurisdição, onde o Poder Judiciário, sob o enfoque da exigência, furta-se da apreciação de alegada e efetiva violação.

Para efeito de ilustrar esse temperamento que aqui sustentamos como reflexo do bom-senso, indispensável a que o Direito alcance satisfazer ao bem comum e os fins sociais a que se destina, valho-me da lição sempre equilibrada do Prof. Rodolfo de Camargo Mancuso, que preleciona:

"Desde que se possa, sem esforço, aferir no caso concreto que o objeto do recurso está razoavelmente demarcado nas instâncias precedentes, cremos que é o bastante para satisfazer essa exigência que, de resto, não é excrescente, mas própria dos recursos do tipo excepcional..." (in Recurso Especial e Extraordinário, 6ª ed. Ed. RT : São Paulo, 2000, pg. 195)

A questão que se põe então é conciliar a rápida e efetiva prestação jurisdicional sem subestimar o postulado do devido processo legal e, a partir dessas premissas oferecer o processo como valioso instrumento de exercício da cidadania.

Esse é o desafio que a todos nós, operadores do direito, cabe superar, dando efetivo cumprimento aos comandos constitucionais, força da vontade soberana da nação.