Sumário: 1. Introdução; 2. Das tutelas de urgência; 3. Coisa julgada na ação de investigação de paternidade; 4. Conclusão; 5. Referências bibliográficas.
1. Introdução
Primeiro dos livros da Parte Especial do vigente Código Civil, o Direito de Família, por uns considerado apenas parte do Direito Civil, e, por outros, como um ramo autônomo da ciência jurídica, possui uma série de peculiaridades, sobretudo no que tange aos seus aspectos processuais.
Além das tutelas de urgência e da coisa julgada na ação de investigação de paternidade, enfoques abordados neste trabalho, o processo judicial, quando envolve Direito de Família, apresenta aspectos especiais, como, por exemplo, a forma segundo a qual operam as execuções nas ações de alimentos e separação judicial.
Isto se deve, sobretudo, ao fato desse segmento jurídico lidar com direitos personalíssimos, indisponíveis, que, na maior parte das vezes, sobrepujam-se às formalidades da lei instrumental, como adiante demonstrado, quando tratamos da res judicata na ação investigatória.
Tais especialidades, aliadas a outras de cunho material, vêm servindo de fundamento àqueles que defendem a criação de um Código de Direito de Família, a exemplo do Doutor César Augusto de Castro Fiuza, que, em ensaio publicado nos Anais do I Congresso Brasileiro de Direito de Família, conclui que "pode-se afirmar que o Brasil já fez suas opções na esfera familiar. Já traçou seus caminhos. Está, em outras palavras, pronto para codificar o Direito de Família."(1)
Se, no campo material, já temos diretrizes delineadas, no processual ainda existe muito o que se discutir, como demonstrar-se-á a seguir:
2. Das tutelas de urgência
Com destaque para lides que versam direito de família, utiliza-se com freqüência tutelas de urgência, como são designadas aquelas que visam dar uma rápida resposta jurisdicional, seja no plano material ou no processual.
Em princípio, só se falava em medidas cautelares. Posteriormente, o legislador acrescentou ao Código de Processo Civil o instituto da tutela antecipada, através da nova redação que foi dada ao art. 273 daquele Diploma Legal. Mas há ainda quem fale, com absoluta propriedade, em tutela provisional, como sendo a decorrente das medidas enumeradas no art. 888 do CPC.
Alguns, equivocadamente, chamam tais medidas de cautelares satisfativas. Na verdade, tal entendimento é deveras contraditório, pois cautelaridade e satisfatividade são expressões nimiamente antagônicas, pelo que não há que cogitar-se de cautelar satisfativa, e sim de tutela provisional.
Vicente Greco Filho leciona:
"Alguns desses procedimentos não são cautelares, mas definitivos, a que a lei atribuiu a forma do cautelar a fim de que pudesse ser concedida liminar, impossível no procedimento ordinário. Essa circunstância levou ao equívoco de se admitir a existência de ‘cautelares satisfativas’. Tal figura não existe."(2)
De seu turno, Reis Friede acrescenta:
"O perfil da segurança cautelar não é concebido pela simples sumarização do procedimento e sim pelo objetivo precípuo de apenas e tão-somente assegurar a plena efetividade do pronunciamento judicial (decisão) de caráter meritório a ser oportunamente proferido."(3)
A satisfatividade é exauriente. Tutela um direito material por completo, ao passo que a medida cautelar concede uma tutela parcial, sem que se opere uma efetiva jurisdição.
Não obstante sejam porções de um litígio, a posse provisória dos filhos, o afastamento temporário de um dos cônjuges da morada do casal, e outras medidas enumeradas no art. 888, possuem uma materialidade completa, independente de um prévio ou posterior processo principal, cuja existência é irrelevante.
É patente a impossibilidade dessas medidas serem convertidas em pecúnia, exceção feita apenas à prevista no inciso I (obras de conservação em coisa litigiosa ou materialmente apreendida). Por isso, "o legislador brasileiro inclinou-se, sem dúvida alguma, a atender tais valores por processo especial sumário e não cautelar".(4)
Mais que isso, no que tange ao procedimento a ser adotado, o art. 889 determina a obediência aos arts. 801 a 803. Diante disso, não há possibilidade, por exemplo, da prestação de caução real ou fidejussória, de que trata o art. 804, ou da necessidade de propositura de ação principal no prazo de trinta dias, como prevê o art. 806, expedientes típicos dos procedimentos cautelares.
Também difere a tutela provisional da tutela antecipatória, apesar de ser esta, atualmente, a mais adotada pelos operadores do direito, nas questões de urgência. Saliente-se que nem sempre a antecipação de tutela é a medida mais adequada.
A concessão de ambas as medidas importa na realização de uma cognição sumária. No entanto, no caso da tutela provisional, esta sumariedade é formal, ao passo que, na tutela antecipatória existe a sumariedade material, que se dá quando a causa cognitio é incompleta. A sumariedade formal configura-se uma aceleração do procedimento ordinário, sendo sua cognição plena e completa.
Uma vantagem da tutela provisional, que exigiria dos operadores mais atenção, reside no que concerne ao periculum in mora.
Para a concessão de tutela antecipada, deve haver prova inequívoca do prejuízo decorrente da demora. Nos casos de tutela provisional, este prejuízo é presumível, visto que os casos de sua concessão encontram-se enumerados na lei. Não há, destarte, necessidade de prova inequívoca.
Também não há por que invocar-se o requisito negativo de irreversibilidade, previsto no art. 273 § 2o, do CPC. O magistrado, ao aplicar tais medidas, deve atentar para o princípio da proporcionalidade, pesando, de um lado, a garantia de acesso à jurisdição (art. 5o, XXXVI, da CF), e, de outro, o princípio do contraditório e da ampla defesa (art. 5o , LV, da CF).
Apesar de cuidar apenas de uma parte do litígio, a tutela provisional não é provisória, pois a sentença que a concede é definitiva e faz coisa julgada material, visto que "a única diferença é que a sentença incidirá apenas sobre a porção do litígio trazida ao conhecimento do órgão judicial, sendo no entanto equiparável a qualquer outra sentença definitiva."(5)
A decisão que concede a tutela antecipada, de seu turno, não é definitiva, e não produz coisa julgada material, cabendo, desta decisão, o recurso de agravo de instrumento.
Segue, daí, a discussão da possibilidade ou não do recebimento deste agravo no seu efeito ativo. Exemplificando, suponhamos que "A" intente ação contra "B", requerendo a antecipação dos efeitos da tutela, obtendo êxito em sua pretensão. "B", sentindo-se prejudicado com tal decisão, agrava, pleiteando o recebimento de seu recurso em seu efeito ativo, revogando-se, de plano, a decisão do juízo a quo, até a realização do julgamento pelo colegiado ad quem. Caberia ou não esta pretensão, mesmo ausentes os requisitos do art. 558 do CPC? Entendemos que sim, pois, se o próprio juiz de primeira instância pode, nesse caso, rever a sua decisão, nada impede que ao relator do agravo, hierarquicamente superior ao julgador a quo, seja atribuído igual poder.
Já a decisão que determina a realização de uma medida provisional tem caráter terminativo. Assim, quando proferida, só pode ser combatida por intermédio do recurso de apelação.
Como ocorre na ação de alimentos(6), permanece, na concessão de tutela provisional, mesmo com o trânsito em julgado, a possibilidade de um novo exercício do direito de ação. Isto porque, mesmo sendo idênticos partes e objeto, a situação é outra, pelo que não é ferida a autoridade da coisa julgada.
3. Coisa julgada na ação de investigação de paternidade
A autoridade da coisa julgada, acima referida, encontra amparo no art. 5o, XXVI, da Constituição Federal, bem como nos arts. 6o da Lei de Introdução ao Código Civil, e 467 a 474, do Código de Processo Civil. A rigor, uma sentença transitada em julgado, passado o prazo para a propositura de ação rescisória, entremostra-se imutável e indiscutível.
Nesse diapasão, uma decisão, que declarou ser "A" filho de "B", nos tempos em que a produção de prova nas ações de investigação de paternidade lastreava-se, basicamente, na oitiva de testemunhas e na análise do tipo sanguíneo, passados dois anos, não comportaria nova discussão.
Ocorre que, com o avanço tecnológico e científico, hoje já se pode determinar a paternidade com 99,99% de certeza, através do exame do DNA (ácido desoxirribonucléico), substância caracterizadora da bagagem genética do indivíduo.
Salmo Raskin, perito em testes de paternidade em DNA, em recente exposição sobre o assunto, assevera que:
"Hoje, (...), não basta que se faça apenas o confronto fisionômico entre duas pessoas ou se utilizem apenas as provas testemunhais em situações nas quais se deseja determinar a paternidade ou maternidade com absoluta certeza. Apesar de as provas testemunhais continuarem tendo seu valor indubitável no contexto do processo, dispomos, agora, médicos geneticistas e profissionais da área de Direito, de uma tecnologia sofisticada para nos apoiar a tomar decisões com muito mais subsídios concretos do que até então."(7)
No exemplo proposto, se "A" viesse, posteriormente, a realizar um exame de DNA, e ficasse constatado que, na verdade, seria filho de "C", estaríamos diante de uma situação de difícil solução, pois, se, de um lado, nosso ordenamento jurídico impõe a imutabilidade da decisão, do outro, a ciência demonstra consistir tal decisão numa verdade meramente processual, e não numa verdade real.
Em que pese a proteção constitucional à coisa julgada, entendemos ser o direito ao reconhecimento da paternidade real, como também da maternidade, algo indisponível e imprescritível, de valor inestimável, podendo sobrepujar-se à tão poderosa res judicata.
Ives Gandra Martins e Celso Ribeiro Bastos ensinam que:
"Se é certo, portanto, que a coisa julgada é uma garantia importante a proteger as situações já consolidadas no passado, o certo é que ela tem de amoldar-se a imperativos outros, resultantes de circunstâncias em que há razões mais fortes a serem feitas valer do que a mera imutabilidade do já decidido."(8)
Não se pode conceber que uma verdade real, biológica, feneça, frente a uma verdade meramente processual. A concepção de um ser humano se dá, normalmente, via ato sexual. A ciência médica possibilitou o surgimento de outros meios conceptivos, como é o caso dos "bebês de proveta". Mas a concepção por meio de coisa julgada, configura, no mínimo, um absurdo.
Alguns põem em cheque a validade do exame de DNA, a exemplo de Genival Veloso de França, que afirma que "a análise do polimorfismo do DNA é a prova de maior futuro no momento e que, em muitas ocasiões, ela mostrou-se importante. Outra coisa, no entanto, é considerá-la infalível e absoluta ou tornar o julgador prisioneiro de seus resultados."(9)
Em que pese o entendimento desse ilustre professor, hoje é praticamente indiscutível a infalibilidade do exame de DNA. Num mundo em que vivem cerca de cinco bilhões de seres humanos, a probabilidade de uma pessoa ter o mesmo DNA Fingerprint(10) é de um em cada trinta bilhões, em virtude de que se pode dizer que é impossível um indivíduo possuir código genético idêntico ao de outrem. A análise destes códigos segue uma lógica matemática, pelo que seus resultados são praticamente incontestáveis.
Outrossim, o Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu art. 27, explicita o caráter indisponível, imprescritível e irrestrito do direito ao reconhecimento do estado de filiação. Ora, o processo é um instrumento, e não um fim. Sendo sua norma cristalinamente injusta, deve o magistrado optar pela adoção de uma posição justa, para que o próprio processo atinja a sua finalidade maior que é a efetividade.
4. Conclusão
Por tudo exposto, é de ver-se que existem princípios outros a nortear o processo, quando este versa sobre Direito de Família, que não aqueles norteadores do Direito Processual Civil comum.
Máxime por tratar de pretensões que devem ser satisfeitas com urgência, como no caso dos alimentos, ou por versar sobre direitos indisponíveis e imprescritíveis, como o reconhecimento da paternidade, o Direito de Família merece tratamento especial por parte do legislador, tanto no campo material, como no processual.
Como sabemos, o processo deve estar sempre vinculado à sua finalidade maior que é a serventia que presta ao direito material do jurisdicionado. Havendo um caráter especial do direito a ser protegido, a norma instrumental que existe em seu favor também será dotada do mesmo timbre.
Estas particularidades de que tratamos são reconhecidas, inclusive, pela nossa organização judiciária, haja vista que, na maioria das grandes cidades brasileiras, existem as varas de família, órgãos julgadores separados das varas cíveis, onde os serventuários habituam-se a um procedimento diverso.
No entanto, isto não é suficiente. A sociedade clama por uma profunda mudança na estrutura processual vigente, pois encontra-se insatisfeita com a notória morosidade com a qual vêm sido prestados os serviços judiciários, sobretudo nas questões concernentes a Direito de Família.
As tutelas de urgência surgiram para proporcionar uma maior efetividade ao processo. Contudo, ainda persiste a necessidade de estrutura-las de forma a não proporcionarem discussões acerca de sua aplicabilidade. Tais discussões, de cunho essencialmente processual, nada mais fazem do que semear a inefetividade, pois surgem em detrimento do direito material.
Da mesma forma, a super-valorização da coisa julgada, nas ações de investigação de paternidade, representa uma marcha-a-ré no caminho da busca da efetividade instrumental.
Uma codificação talvez não seja a medida mais adequada, mas uma reestruturação da legislação faz-se urgente, pois nossos Tribunais, ao julgarem baseados no corpo legislativo vigente, muitas vezes acabam por cometer injustiças, não obstante acobertados pelo manto legal.
Notas
1. FIUZA, César Augusto de Castro. Diretrizes para um Código Brasileiro de Direito de Família. In: Repensando o Direito de Família – Anais do I Congresso Brasileiro de Direito de Família. Belo Horizonte, 1999. Del Rey, pg. 246.
2. GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 12ª ed., São Paulo: Saraiva, 1997. pg. 193.
3. FRIEDE, Reis. Tutela antecipada, tutela específica e tutela cautelar. 4a Edição, Belo Horizonte: Del Rey, 1998, pg. 31.
4. OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro de. A urgência e o Direito de família. In: A família na travessia do milênio – Anais do II Congresso Brasileiro de Direito de Família. Belo Horizonte, 2000, pg. 430.
5. OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro de. Ob. Cit., pg. 437.
6. "A possibilidade de revisão quando há o pressuposto da mudança do estado de fato não quer dizer que as sentenças proferidas na ação de alimentos não passe em julgado." (4a CC, TJSP, 02.10.1969, RT 414/187 e RTJSP 11/358).
7. RASKIN, Salmo. A evolução das perícias médicas na investigação de paternidade. In: A família na travessia do milênio – Anais do II Congresso Brasileiro de Direito de Família. Belo Horizonte, 2000, pg. 189.
8. MARTINS, Yves Gandra; BASTOS, Celso Ribeiro. Comentários à Constituição Federal, v. 2, São Paulo: Saraiva, 1988. In: DOXSEY, Sônia Maria Rabello. A coisa julgada e a investigação de paternidade cumulada com alimentos. In: A família na travessia do milênio – Anais do II Congresso Brasileiro de Direito de Família. Belo Horizonte, 2000, pg. 489.
9. FRANÇA, Genival Veloso de. O vínculo genético da filiação pelo DNA: sua aplicação nos Tribunais. In: www.jus.com.br
10. Impressão digital do DNA
Bibliografia
BRASIL. Código Civil. Organizador Antônio Luiz Meirelles Teixeira; coordenadora Dulce Eugênia de Oliveira. 4a ed., São Paulo: Rideel, 1995.
BRASIL. Código de processo civil e legislação processual civil em vigor. Organização, seleção e notas de Theotonio Negrão com a colaboração de José Roberto Ferreira Gouvêa. 28a ed., São Paulo: Saraiva, 1997.
CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação. 9ª ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000.
CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. 3ª ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1998.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, 14a ed., v. 5, São Paulo: Saraiva, 1999.
DOXSEY, Sônia Maria Rabello. A coisa julgada e a investigação de paternidade cumulada com alimentos. In: A família na travessia do milênio – Anais do II Congresso Brasileiro de Direito de Família. Belo Horizonte, 2000.
FIUZA, César Augusto de Castro. Diretrizes para um Código Brasileiro de Direito de Família. In: Repensando o Direito de Família – Anais do I Congresso Brasileiro de Direito de Família. Belo Horizonte: Del Rey, 1999.
FRANÇA, Genival Veloso de. O vínculo genético da filiação pelo DNA: sua aplicação nos Tribunais. In: www.jus.com.br.
FRIEDE, Reis. Tutela antecipada, tutela específica e tutela cautelar. 4a ed., Belo Horizonte: Del Rey, 1998.
GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 12ª ed., São Paulo: Saraiva, 1997.
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Se eu soubesse que ele era meu pai... In: A família na travessia do milênio – Anais do II Congresso Brasileiro de Direito de Família. Belo Horizonte, 2000.
OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro de. A urgência e o Direito de família. In: A família na travessia do milênio – Anais do II Congresso Brasileiro de Direito de Família. Belo Horizonte, 2000.
RASKIN, Salmo. A evolução das perícias médicas na investigação de paternidade. In: A família na travessia do milênio – Anais do II Congresso Brasileiro de Direito de Família. Belo Horizonte, 2000.
