VI – OS TRÊS FUNDAMENTOS DO ESTADO DE DUGUIT
É possível afirma que Duguit elabora sua teoria do Estado com base nos seguintes pilares: 1. substituição do conceito de soberania pelo conceito de solidariedade, 2. substituição do conceito de poder público pelo conceito de serviço público, 3. Substituição do Estado Liberal pelo Estado Social.
Neste sentido, a teoria do jurista de Bourdeaux desconstitui a base do direito público tradicional, pois descartava as noções de soberania e consequentemente de poder público e personalidade jurídica. Para este jurista a limitação do Estado se dá por um direito objetivo, não mais se legitimando o Estado por uma concepção subjetiva, mas objetiva, baseada no direito de solidariedade.
Nas proposições de Duguit o Estado se legitima não pela sua origem, mas pela sua função ligada e exercida de conformidade com o direito social. O direito objetivo na sua concepção é uma regra social fundamentada no fato da solidariedade social que une os membros da sociedade.
Em sua teoria Duguit afirma que o Direito é somente o texto posto, formal, tendo por trás uma realidade anterior constante no grupo social, ainda que latente. Esse estado de consciência dos indivíduos é que compõem o Direito, fundando-se a norma social criadora do Direito na interdependência e solidariedade dos indivíduos que compõem a sociedade. Essas normas não são criadas pelo Estado, se impondo a ele objetivamente (Aragão, 2008, pp. 78-80)
Neste contexto o Estado é um fato, ocorrendo quando um indivíduo, grupo ou maioria monopolizam a força maior, passando a haver governantes e governados. Entretanto esta força não é imposta por ordem, mas sim movida legitimamente quando de acordo com o direito (Duguit, 2005, pp. 30-35).
Duguit propõe a substituição dos institutos tradicionais do direito público e do individualismo por um sistema político-jurídico essencialmente realista e socialista, baseados no direito da solidariedade. Assim, o Estado não é mais uma força soberana que comanda, mas sim uma força capaz de criar e gerar serviços públicos. A noção de serviço público se torna fundamental para o direito público.
O Estado não mais é uma pessoa jurídica investida de direito subjetivo de comandar e os governantes não tem mais nenhum direito. Eles exercem, simplesmente, uma função na sociedade, sendo submetidos a uma regra de direito, devendo aplicar a força que dispõem para assegurar essas regras de direito. Ou seja, eles são limitados pelo direito, pelas regras da solidariedade social, e assim devem intervir na sociedade para implantá-la. O Estado tem de ter condições de implantar a solidariedade social, que é um dever seu, exeqüível não somente por uma abstenção, mas por ações concretas (Duguit, 2005, pp. 25-45).
Com base nessas premissas Duguit propõe uma Teoria do Estado fundamentada em três eixos básicos (Farias, 1999, pp. 71-84):
1 – Direito Objetivo: passa o Estado a ser limitado por um direito objetivo, sendo que a legitimidade do Estado não mais se explicaria numa visão subjetivista, mas sim estaria calcado numa concepção jurídica objetiva, associado ao direito de solidariedade. Com isto Duguit não pretende pregar a anarquia ou a negação do poder do Estado, mas sim legitimar o Estado não por sua origem, mas pelo seu objetivo, que deve ser permeado pelo direito social. A regra social é pluralista, unindo todos, perfazendo uma concepção indivíduo x Estado mais estreita. Sendo os governantes investidos de força eles usarão legitimamente esta força quando de acordo com o direito. A concepção individualista de direito assim como a clássica concepção de direito público fundado na soberania cedem a um sistema jurídico-político realista, social, solidário. Disto decorre que a noção de serviço público passa a ser a noção fundamental do direito público. Os governantes, submetidos como todos ao direito, não mais tem direito, mas deveres, dentro de uma lógica de um Estado que tem prestações positivas ante a nova realidade social do final do século XIX e início do século XX.
2 – Descentralização: propugnava Duguit uma descentralização necessária ante os novos fenômenos da sociedade moderna, agrupada em sindicatos e associações. A representação social e política deveria ser repensada, caminhando a sociedade a um federalismo de classes organizadas em sindicatos e associações, onde o Estado passa a ter um papel mais de controle e fiscalização. Aceita Duguit o intervencionismo econômico e social do Estado, considerado inevitável, dentro de uma necessária autonomização e descentralização social, num pluralismo político e jurídico descentralizador que cresceria paralelamente aos serviços públicos. Este aumento do número dos serviços públicos, próprio do progresso da civilização, levaria um aumento de poder dos governantes, contrabalançado pela descentralização. Ele propunha uma participação dos sindicatos na gestão dos serviços públicos, com autonomia maior dos funcionários públicos, além do sistema de concessões. Os grupos sociais organizados passariam a ter maior autonomia frente ao Estado e participação na gestão pública, levando a menos leis e mais convenções, tendo os sindicatos e associações papel de coordenação entre os grupos sociais. O papel dos sindicatos não se resume ao de defesa dos sindicalizados, mas também cumpre papel político de direção e impulso do serviço público. A noção de serviço público visa, ao contrário da soberania, a uma responsabilidade do Estado.
3 – Noção de Serviço Público: surgida da jurisprudência francesa nos casos Blanco, Feurty, Terrier e Thérond, onde se transferiu o contencioso administrativo para a jurisdição administrativa, condenando a distinção entre atos de autoridade e atos de gestão, colocando, com o caso Blanco, o serviço público como base da definição de competência administrativa. Somente após essas diretivas adotadas em 1911 pelo Conselho de Estado Francês que Duguit passou a concentrar-se nesta noção de serviço público, erigindo-a a elemento essencial da teoria do Estado principalmente na obra Lês Transformations du Droit Public, de 1913, embora houvesse tratado do assunto em obras anteriores, especialmente no seu Traité du Droit Constitutionnel, tomo II. Duguit confere a noção de serviço público um caráter de diretiva ou política jurídica, substituindo a noção de soberania pela noção de serviço público como fundamento do direito público, sendo elemento de transformação social. A nova maneira de pensar o Estado sai da soberania e passa para a solidariedade social, passando-se do Estado Liberal para o Estado Social. Sua noção é vaga e flexível:
“toda atividade cujo cumprimento deva ser assegurado, regulamentado e controlado pelos governantes, porque o cumprimento desta atividade é indispensável para a realização e para o desenvolvimento da solidariedade social, e porque ela tem uma natureza tal, que só pode se realizar completamente pela intervenção da força governante.” (Duguit, Manual de Derecho Constitucional, 2005, p. 67)
Esta noção implica necessariamente uma idéia de obrigação positiva, passando-se de um Estado de poder público para o Estado com função social. Isto se assenta na idéia de Durkheim de que todo o direito é público no sentido de que tem uma função social e que todos os indivíduos são, mesmo que a títulos divesos, funcionários da sociedade (Farias, 1999, p. 88). A afirmação de que todo direito é social não evidencia simplesmente uma visão orgânica do direito na sociedade num sentido funcional, mas sim uma lógica de superação do direito privado x direito público pelo direito da solidariedade. O serviço público é a expressão da norma social latente, da solidariedade social, cujas práticas todos, governantes e governados, se submetem, todos compondo os laços da solidariedade social. Os governantes passam a ser os gerentes dos assuntos da coletividade. A intervenção do Estado ante a nova realidade social, política, e econômica demanda intervenção e ações positivas, as quais são submetidas ao direito, numa concepção objetiva, de um conteúdo social realista e não da soberania abstrata. Tudo fundado na noção de serviço público e dentro de uma nova concepção de Estado, que rompe com a clássica concepção liberal, não constituindo evolução desta. O serviço público, entendido como noção, passa a ser um dos elementos do sistema geral do direito de solidariedade, como critério geral sociológico, jurídico e político. O que define se uma atividade é privada ou não passa a ser sua finalidade social, mesmo exercida por particulares.
Neste sentido o Estado passa a prestar não somente os clássicos serviços de defesa interna e externa e justiça, mas outros de ordem técnica, prestados por simples operações materiais.
O serviço público era criado, em sua visão sociológica, não pelo Estado, mas pela sociedade, pela comunhão de opiniões em que determinado serviço era de interesse essencial das pessoas, e, portanto deveria ser garantido pelo Estado/coletividade. Essa garantia de prestação implicava em ser executado em regime de direito público ou privado, por agentes públicos ou particulares, o que era criticado fortemente por Jéze, que entendia que somente era serviço público o que se perfazia por regime de direito público. Para Duguit a caracterização como serviço público não importava monopólio do Estado, sendo que certas atividades, ainda que pudessem ser prestadas pelos particulares, são objeto de serviço público quando prestadas pelo Estado (Aragão, 2008, pp. 80-86)
Todo membro da sociedade, na concepção de Duguit, tem obrigações. E o Estado tem obrigações ainda mais fortes, visando concretizar o solidarismo, sendo limitado pelo direito objetivo, pelas regras de Direito, e não pela puissance publique (Justen, 2003, p. 31).
Como disse Duguit em seu Tratado de Direito Constitucional, o serviço público est indispensable a la realisation et au développement de l’interdépendence sociale, et qu´elle est de telle nature qu´elle ne peut êttre réalisee completèment que par l´intervencion de la force gouvernante (Duguit, Traité du Droit Constitucionnel, T. II, 3ª Ed., 1928, p. 61).
Para Duguit implicava o serviço público descentralização de três ordens (Farias, 1999, p. 95):
1 – Regional e Patrimonial: afetação de patrimônio autônomo a gestão de determinado serviço público.
2 – Funcional: autonomia e papel de direção a funcionários e sindicatos.
3 – Concessão: a particulares sob o controle de governantes.
Em apertada síntese esta é a concepção da noção de serviço público de Duguit, formulada ante a realidade de seu tempo, concepção que influenciou decisivamente a jurisprudência do Conselho de Estado francês e a doutrina administrativista até a chamada crise desta noção clássica do serviço público.
VII – A CRISE DA NOÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO
A doutrina francesa clássica do serviço público teve inegável influência no desenvolvimento da doutrina acerca do serviço público e do próprio Direito Administrativo em muitos outros países, embora Mônica Spezia nos advirta que em nenhum outro país esta noção teve tamanha importância como na França (Justen, 2003, p. 19), onde visou ora justificar a existência do Estado, ora fundamentar o Direito Administrativo e finalmente identificar um povo e seus anseios.
Com as transformações sociais e políticas ocorridas ao longo do século XX, a noção de serviço público, surgida fortemente, ao menos na concepção de Duguit, também em momento de mudanças profundas no cenário político e social, teve duas grandes crises.
Após a “consagração” da doutrina francesa do serviço público ocorrida na virada do século XIX para o século XX, a partir da década de 1920 o Estado começa a se imiscuir em áreas tradicionalmente afetas ao setor econômico/industrial, executando-as diretamente, sendo admitido regime de Direito Privado na prestação de serviços, assim como passando a haver a forte participação do setor privado tendo o Estado como gestor/regulamentador. Todo este quadro levou a se afirmar a “crise da noção do serviço público”.
Nos anos 1950, após a segunda grande guerra, houve um novo movimento intervencionista, com estatizações e assunção pelo Estado de inúmeras áreas, o que era necessário para a reconstrução dos países no pós-guerra. Nesta época se revigora a noção do serviço público clássico.
Com as críticas ao Estado Social e sucessivas crises econômicas a partir dos anos 1970 as ideias liberais, agora sob o rótulo de neo-liberais, retornam fortalecidas e pregando privatizações, Estado gerencial, eficiência, desregulação da economia e outras medidas, a título de diminuição de déficit público e eficiência estatal. Tal processo se acentua com a globalização econômica, especialmente no início dos anos 1990, que demandava uma economia cada vez mais aberta, desregulada, e de mercado, sem a presença do Estado (Frieden, 2008, pp. 19-29).
Outro fator preponderante nesta questão são os postulados do direito comunitário europeu, que necessita de livre comércio e livre circulação de bens e serviços na Europa para consolidar a União Européia, portanto sem um Estado interventor.
Tudo isto leva a se falar em nova crise da noção de serviço público, pois o Estado se retrai cada vez mais, e como disse José Morenilla, citado por Dinorá Grotti, a crise é material, por se discutir a própria operatividade na articulação das operações, institucional, por se tratar de relativização da especificidade da atuação administrativa, e consequentemente dogmática (Grotti, 2003, p. 73). Esta autora ainda observa, citando José Palasí, que agora a crise se dá não por abuso da noção ou pelo fato de o Estado desenvolver atividades econômicas/industriais, mas ao contrário, por não desenvolver, ele próprio, as atividades típicas do serviço público.
Ainda segundo Dinorá Grotti a crise surge com a alteração dos elementos integrantes da noção de serviço público, em sua concepção subjetiva, material e formal, compreendendo respectivamente quem presta o serviço, qual a atividade prestado e por meio de qual regime jurídico (Grotti, 2003, p. 71).
Diante disto autores como Gaspar Ortiz e Enrique Laso proclamaram o fim desta noção, chegando o primeiro a propor o enterro do conceito, conforme mencionado por Gustavo Pereira em artigo sobre o tema.[7]
A noção de serviço público, polêmica por natureza, que sempre enfrentou dilemas jurídico-filosóficos em sua definição, caracterização e função, passa também a ser considerada por muitos superada ante o chamado Estado Gerencial, que não executa os serviços públicos, mas simplesmente os controla e regula.
VIII – A CRISE DA NOÇÃO DE SERVIÇO PUBLICO NUMA PERSPECTIVA DUGUITIANA: UMA ANÁLISE FINALÍSTICA.
Analisando a diferença entre noção e conceito o professor Eros Grau explica que o conceito é atemporal, tendo a possibilidade de se engendrar uns aos outros no interior de categorias deteminadas. Ele ainda afirma que a história e o tempo não tem como ser objeto, consequentemente de um conceito. Já a noção, segundo este mesmo autor, é o esforço sintético para produzir uma ideia que se desenvolve a si mesma por contradições e superações sucessivas, sendo nesse sentido homogênea ao desenvolvimento das coisas (Grau, 1988, p. 264). Com base nisto este autor trata o serviço público como noção, evitando a sua conceituação.
De fato o serviço público, seu regime, suas características, operabilidade e outros tantos fatores vem sofrendo várias mutações ao longo da história, sofrendo evidentemente, por estar inevitavelmente ligado ao Estado, as variações de governos, sistemas político-filosóficos de governantes, ideologias, além da economia. Seria impossível que tal noção fosse estática.
Apesar disso não se pode ter a pretensão de simplesmente desconstituir tal noção, desprestigiá-la, ignorá-la ou compreendê-la a margem de institutos ligados ao Estado, e assim ao próprio Direito Público. Trata-se de fato mutável ao longo da linha do tempo, com historicidade própria e rica, motivo pelo qual suscita tantos debates e teorias.
Quando da concepção de Duguit acerca do Estado e da fundamentação do Estado com base na noção de serviço público, a realidade social, política e econômica demandava uma resposta para a impossibilidade do Estado Liberal de Direito em tratar esta nova realidade. A visão individualista e a função eminentemente garantidora do Estado não mais se adequavam ao uma sociedade com o traço industrial, com a formação de grandes centros urbanos que demandavam serviços, com o aparecimento de novas classes sociais, especialmente o operariado e a burguesia industrial, e assim por diante.
Duguit teve o mérito inegável de compreender estas transformações, certamente das mais radicais e importantes da história humana, e reconceber o Estado em sua fundamentação, assim como na sua função e relação com o indivíduo/sociedade, além de rever o próprio individualismo vigente ante a sociedade e classes.
Dentro desta concepção duguitiana o serviço público ocupou um papel central, dentro de uma lógica solidarista, numa verdadeira gênese do Estado Social, com fundamentação sólida e adequada as suas proposições. Mais que isto, ele tinha a perfeita consciência da necessidade desta intervenção forte do Estado para prestar os serviços que eram inexistentes ou insuficientemente prestados, serviços básicos que se tornaram num curto espaço de tempo em termos históricos para uma parcela considerável da população.
Ao propor que o Estado não antecede o Direito, sendo um fato, e que ele tem por fundamento não a soberania, mas o serviço público, Duguit legitima o Estado não pela sua origem, mas pela sua função, que é a prestação do serviço público, ele na verdade estabelece uma absoluta noção finalística do Estado e do serviço público, que é atender a solidariedade social.
Esta visão finalística do serviço público talvez seja o traça mais marcante da teoria de Duguit, e neste sentido sua teoria pode ser considerada mais atual que nunca. Não há como se pensar o Estado, seja em que função ou atividade for, senão dentro de uma visão finalística, que é o interesse público. Da mesma forma o serviço público, que numa visão estritamente finalística tem de atender sempre e sempre o interesse público.
Compreendida a teoria de Duguit neste sentido finalístico temos que a questão da crise da noção do serviço público na verdade é uma mutação histórica, ante uma nova realidade político, social e econômica, diante da qual a noção do instituto é adaptada, mantendo-se, porém a questão do fim maior de se ter um serviço público, que é o interesse público ou coletivo, em última análise a interdependência e a solidariedade social.
É interessante notar que este traço finalístico é tão claro na proposição duguitiana que ele mesmo admitia em sua teoria que os serviços públicos fossem prestados por particulares. Neste sentido o que define se uma atividade é privada ou não passa a ser sua finalidade social, mesmo exercida por particulares (Farias, 1999, p. 88 e segs.).
Duguit ainda falava em garantia de prestação, podendo ser executado em regime de direito público ou privado, por agentes públicos ou particulares. Para ele a monopólio estatal não caracterizava o serviço público, sendo que certas atividades, ainda que pudessem ser prestadas pelos particulares, são objeto de serviço público quando prestadas pelo Estado (Aragão, 2008, pp. 80-86)
Nesta linha de raciocínio, as novas formas adotadas pelo Estado para cumprir e executar a solidariedade social, o interesse público, essencialmente pelo Estado regulador, não refogem a visão finalista de Duguit. Além disso o Estado continua prestando obrigações positivas em prol da consecução de Direitos Sociais, prestações que mesmo numa visão neo-liberal são necessárias.
Odete Medauar fala nesta evolução da noção de serviço público, compreendendo a questão comunitária europeia muito mais no aspecto da necessidade econômica, mantendo-se atuais as concepções de Duguit sobre serviços essenciais, falando ainda no conceito de universalidade do direito comunitário europeu (Medauar, 2003, pp. 534-538), pelo qual o serviço tem de ser disponível a todos.
Esta questão da universalidade, que tem como traço marcante alcançar toda a coletividade, substitui, na visão de Dinorá Grotti, citando Morenil, o conceito de público, mantendo-se uma concepção finalista e substantiva do serviço público, sendo excluído o papel da Administração em executar esses serviços (Grotti, 2003, p. 81), tendo sim o papel de regulação e disciplina, assegurando esta universalidade, a acessibilidade, continuidade, igualdade, responsabilidade e garantia.
Se depreende de tudo isto que apesar da evolução dos institutos, movida em regra pelas mudanças políticas, sociais e econômicas, a interdependência social, o solidarismo e o interesse público hão sempre de prevalecer, cabendo ao Estado, em última análise, sua garantia, seja gerindo ou executando serviços públicos assim considerados finalisticamente, assegurando ainda a sua universalidade e consentâneos desta.
IX – CONCLUSÃO.
Os enunciados de Duguit constituem verdadeiro marco no campo do Direito de Estado, Direito Público e mais especificamente do Direito Administrativo, tendo ainda importância fundamental nos primórdios do estabelecimento teórico do chamado Estado Social.
Mais que elaborar uma teoria Duguit elaborou um sistema, e para tanto fez o que é necessário em mudanças de paradigmas nas ciências sociais: propôs uma ruptura com o clássico Estado de direito liberal. Não por outro motivo foi alvo de tantas críticas e até hoje é estudado e debatido pelos estudiosos do tema.
Talvez o mais marcante em sua visão seja a plena consciência da necessidade imperiosa de se alcançar a solidariedade social, fato que mesmo o neo-liberalismo não pode ignorar. Pensar o Estado de outra forma implica relegar muito do que é básico a existência humana condigna ao mercado, e as consequências podem ser terríveis, haja vista a atual crise europeia.
Sua consagração finalística da questão do serviço público é algo que persiste e deve sempre persistir ante as mudanças e alterações de mercado, economia, política e sociedade.
A noção de serviço público, atendido o seu sentido finalista de alcançar a solidariedade social e o interesse público, tem espaço para evoluir ainda mais.
BIBLIOGRAFIA
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Duguit, L. (2005). Fundamentos do Direito. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris.
Duguit, L. (1975). Las Transformaciones del Derecho Público y Privado. Buenos Aires: Haliasta S.R.L.
Duguit, L. (2005). Manual de Derecho Constitucional. Granada: Comares.
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Farias, J. F. (1999). A Teoria do Estado no Fim do Século XIX e no Início do Século XX . Rio de Janeiro: Lumen Juris.
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Grau, E. R. (1988). A Ordem Econômica na constituição de 1988. São Paulo: Malheiros.
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Medauar, O. (2003). Nova Crise do Serviço Púbilco? in Estudos de Direito Constitucional em Homenagem a José Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros.
Pereira, H. C. (2002). Durkheim: solidariedade Orgânica e Mecânica. Acesso em 03 de janeiro de 2012, disponível em http://docentes.esgs.pt/csh/PSI/docs/se_A12.pdf.
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Silva, C. D. (2006). O Princípio da Solidariedade. Acesso em 12 de setembro de 2011, disponível em http://www.rzoconsultoria.com.br/resources/multimidia/files/1164885118_Art20_PrincipioDaSolidariedade.pdf.
Notas
[1] Aluno do Curso de Mestrado em Direito e Políticas Públicas do UniCEUB ([email protected]).
[2] Vide http://www.ugr.es/~redce/REDCE4/articulos/17duguit.htm
[3] Herbert Spencer foi um filósofo inglês representante do positivismo, considerado o pai do “Darwinismo social”, aplicando as ideias de Darwin aos demais campos da atividade humana.
[4] Vide http://maltez.info/biografia/duguit.pdf.
[5] O liberalismo clássico, em seus primórdios, teve como expoentes nomes como John Locke (1632-1704), Montesquieu (1689-1755), Kant (1774-1804), Adam Smith (1723-1790), Humboldt (1767-1835), Benjamin Constant (1767- 1830), Alexis Tocqueville (1805-1859) e John Stuart Mill (1806-1873). O ideário liberal se desenvolveu fortemente nas colônias americanas e na França, podendo ser sintetizado pelas ideias da defesa da Liberdade, Tolerância, Defesa da Propriedade Privada, Limitação do poder e Individualismo.
[6] Concessão de poder político a todas as classes sociais através do sufrágio universal. Esta participação gerou mudanças nas funções do Estado e no próprio Direito, pois tiveram que passar a ser finalísticos, a atender finalidades sociais concretas, a atender a acordos políticos do parlamento. Os serviços públicos passam a ser direitos de cidadania e as atividades econômicas passam a ter de atender a todas as camadas (água, luz, telefonia, etc.)
[7] Vide http://www.unibrasil.com.br/arquivos/direito/20092/gustavo-alberine-pereira.pdf.
