VII – A Suspensão Condicional do Processo
No delito de assédio sexual é possível, em tese, a suspensão condicional do processo, ex vi do art. 89 da Lei nº. 9.099/95, pois a pena mínima é de um ano, bastando que o autor se enquadre nos demais requisitos objetivos e subjetivos exigidos para o sursis processual; ademais, é crime afiançável e susceptível de liberdade provisória.
Na realidade, melhor teria sido que o legislador estabelecesse pena máxima igual ou inferior a um ano para que se caracterizasse como crime de pequeno potencial ofensivo, permitindo o processo no Juizado Especial Criminal, com a possibilidade, inclusive, de se extinguir a punibilidade pela composição civil dos danos (se se tratasse de hipótese de ação penal pública condicionada ou de iniciativa privada) ou pelo cumprimento da transação penal (com aplicação de pena alternativa à prisão). A propósito, a pena cominada parece ferir o princípio constitucional (implícito) da proporcionalidade, pois é superior a delitos como a lesão corporal leve (art. 129, Código Penal), periclitação da vida ou da saúde (art. 132), omissão de socorro (art. 135), maus-tratos (art. 136), rixa (art. 137), difamação (art. 139), injúria (art. 140), violação de domicílio (art. 150), para ficarmos apenas nos crimes contra a pessoa.
VIII – O Ônus Probatório e a Palavra da Vítima
Segundo o art. 156 do Código de Processo Penal, a prova da alegação incumbirá a quem a fizer, ou seja, o ônus da prova caberá ao acusador, seja o Ministério Público, seja o próprio ofendido/querelante, quando se tratar de ação penal de iniciativa privada, sem prejuízo da possibilidade de o próprio Juiz Criminal proceder a determinadas diligências visando à elucidação de pontos obscuros (art. 156, in fine).
Como dizia Manzini, em "nostro diritto processuale è naturale che l’onere della prova, cioé il carico di fornirla, spetti a chi accusa", nada obstante advertir logo depois a respeito da possibilidade e mesmo do dever do Juiz Criminal em assumir a iniciativa probatória(26), pois também "deve tutelare l’interesse repressivo della societá, e quindi può convincersi liberamente sia valutando le risultanze delle prove fornite dall’acusa, sia indagando di sua iniziativa, d’ufficio, e non solo nel período istruttorio, ma altresì in quello del dibattimento, e persino in grado d’appello".(27)
Ocorre que tal delito tem natureza eminentemente clandestina, pelo que difícil será a sua comprovação por meio de testemunhas. Nestes casos, é induvidoso que a palavra da vítima adquire relevo especial, pois "se assim não fosse, dificilmente alguém seria condenado como sedutor, corruptor, estuprador etc., uma vez que a natureza mesma dessas infrações está a indicar não poderem ser praticadas à vista de outrem."(28)
Assim, apesar da declaração de uma vítima não ser "tan aséptica e imparcial como pueda ser la declaración de cualquier outro testigo presencial del delito, que no ha sufrido ningún perjuicio por razón del mismo" e, nada obstante a séria suspeita de que "su declaración está impulsada por algún motivo espúrio de resentimento, ódio, venganza, enemistad, etc", o certo é que nos delitos de natureza sexual, "por sus especiales características", a palavra da vítima se reveste de suma importância, mesmo porque "no se cuenta con más prueba directa de cargo que el testemonio de la víctima".(29)
A esse respeito, confira-se os seguintes julgados pátrios:
"Nos crimes contra os costumes, a palavra da vítima assume relevante importância quando se demonstre tratar-se de pessoa honesta e cujas declarações se harmonizam com o restante da prova". (TJSP – Rev. – Rel. Weiss de Andrade – RJTJSP 41/373).
"Em tema de delitos sexuais é verdadeiro truísmo dizer que quem pode informar da autoria é quem sofreu a ação. São crimes que exigem isoladamente, o afastamento de qualquer testemunha, como condição mesma de sua realização, de sorte que negar crédito à ofendida quando aponta quem a atacou é dasarmar totalmente o braço repressor da sociedade". (TJSP – AP – Rel. Acácio Rebouças – RT 442/380).
"Os delitos de natureza sexual são, rotineiramente, praticados na clandestinidade, cercado o sujeito ativo de todas as cautelas e cuidado, presentes, tão-somente, os personagens participantes da cena chocante. Bem por isso que, na palavra da ofendida, de fundamental importância para a elucidação da ocorrência, é que se haverá de encontrar socorro para a evidenciação da verdade, ou não, da imputação. Se não desmentida, se não se revela ostensivamente mentirosa ou contrariada, o que cumpre é aceitá-la, sem dúvida. Pois, na verdade, não se compreende ponha-se a vítima a, inescrupulosamente, incriminar alguém, atribuindo-se-lhe falsa autoria, sem que razões se vislumbrem para tanto." (TJSP – AP – 2ª. C – Rel. Canguçu de Almeida – RT 718/389).(30)
Na Espanha, a jurisprudência do Tribunal Supremo não discrepa:
"En los delitos contra la libertad sexual y, por la misma razón, en los delitos contra la libertad y seguridad, resulta fundamental la declaración de la víctima. La doctrina de esta Sala ha reiterado que el testimoniio de la víctima tiene valor de actividad probatoria de cargo". (10/02/1992).(31)
"Los delitos contra la libertad sexual suelen cometerse en la clandestinidad buscada precisamente por sus autores, por lo que la prueba resulta difícil. Existen las contradictorias versiones de denunciante y acusados, pero, salvo que la víctima aparezca motivada por razones espúreas, es el Tribunal de instancia el que debe obtener de la inmediación y contradicción del juicio oral la libre y racional apreciación. Al concurrir el acesso carnal y la violencia o intimidación el delito de violación aparece acreditado, porque el Tribunal de instancia ha llegado a la conclusión de la veracidad del testemonio, aunque éste sea único". (05/04/1992).(32)
"También es doctrina de esta Sala que los delitos que incluyen agresión sexual, como sucede con los de autos, suelen cometerse sin testigos, por lo que ante esa ausencia de testemonios directos cobran todo su valor las declaraciones de las víctimas frente a la negativa del ofensor". (13/05/92).(33)
Entre nós, o velho Borges da Rosa já pontificava haver "casos em que as declarações da vítima têm valor preponderante, superior às do acusado; chegam mesmo a ter um valor primacial, como sucede nos crimes de violência carnal e outros, em que os elementos de prova da autoria do fato ficam reduzidos quase que exclusivamente às referidas declarações".(34)
Atente-se, porém, para o fato de que acima da palavra da vítima há o princípio da presunção de inocência do acusado, de forma que aquela deverá ser corroborada por um mínimo de lastro probatório, ainda que apenas por indícios.
IX – A Ação Penal
Quanto à ação penal, não houve mudança nas regras previstas até então para os crimes contra os costumes: normalmente o delito terá início por queixa (ação penal de iniciativa privada), podendo o processo depender de representação do ofendido (art. 225, § 1º., I, Código Penal) ou não (art. 225, § 1º., II e se da violência resultar lesão corporal de natureza grave ou morte). Se da violência resultar lesão leve, a ação penal persiste de iniciativa particular.
A violência, como um dos meios executórios do assédio sexual, poderá ser presumida (presunção evidentemente relativa, como vem decidindo os nossos tribunais, inclusive o STF), caso em que a ação penal, em regra, continua a ser de iniciativa privada.
X – O Veto Presidencial
Ressalta-se que houve um veto ao projeto de lei original, exatamente ao parágrafo único, que tinha a seguinte redação:
"Parágrafo único: incorre na mesma pena quem cometer o crime:
"I – prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade;
"II – com abuso ou violação de dever inerentes à ofício ou ministério."
Como se observa, pelo parágrafo vetado se estendia a autoria do assédio para aquele que se prevalecesse de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade (e não somente laborais), fundamentando-se tal equiparação no fato de que "o agente transforma em agressão o que cumpria ser apoio e assistência. E, como aquela atitude de solidariedade e auxílio era o que devia haver nessas situações, o agente viola a confiança natural em que se encontra a vítima, o que lhe diminui a defesa, facilitando a execução da ação criminosa e favorecendo a segurança do seu autor", como bem assinalava o mestre Aníbal Bruno.(35)
Eis as razões do veto presidencial, explicitadas pelo Presidente da República na Mensagem nº. 424, de 15 de maio de 2001:
"No tocante ao parágrafo único projetado para o art. 216-A, cumpre observar que a norma que dele consta, ao sancionar com a mesma pena do caput o crime de assédio sexual cometido nas situações que descreve, implica inegável quebra do sistema punitivo adotado pelo Código Penal, e indevido benefício que se institui em favor do agente ativo daquele delito.
É que o art. 226 do Código Penal institui, de forma expressa, causas especiais de aumento de pena, aplicáveis genericamente a todos os crimes contra os costumes, dentre as quais constam as situações descritas nos incisos do parágrafo único projetado para o art. 216-A.
Assim, no caso de o parágrafo único projetado vir a integrar o ordenamento jurídico, o assédio sexual praticado nas situações nele previstas não poderia receber o aumento de pena do art. 226, hipótese que evidentemente contraria o interesse público, em face da maior gravidade daquele delito, quando praticado por agente que se prevalece de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade."
Para Damásio de Jesus(36), foi correto o veto, contrariamente ao que pensa Luiz Flávio Gomes(37), pois "as hipóteses previstas no parágrafo projetado, que são mais graves, não poderiam sofrer a agravação cominada no mencionado art. 226, sob pena de violar o princípio do no bis in idem", posição com a qual concordamos.
XI - Conclusão
Para concluir, e acreditando que o Direito Penal não deve ser utilizado para incriminar toda e qualquer conduta ilícita (atentando-se para o princípio da intervenção mínima(38)), devendo, diversamente, ser resguardado para situações limites, posicionamo-nos contrariamente à criminalização do assédio sexual, que bem poderia ser resolvido na seara extrapenal, sob a égide do Direito Civil, do Direito Administrativo e do Direito do Trabalho. Chega de crimes!
Como exemplo desta última afirmativa, citamos o Estado do Rio Grande do Sul, onde se aprovou a Lei Complementar nº. 11.487, de 13 de junho de 2000 que dispõe sobre o assédio sexual no âmbito da administração pública.
Por ela, caracteriza-se a prática de assédio sexual como exercício abusivo de cargo, emprego ou função nos Poderes e instituições autônomas da administração pública estadual, direta ou indireta, estabelecendo, ainda, as punições cabíveis e definindo as regras do procedimento administrativo para sua aplicação.
No seu art. 2º. considera-se que no âmbito da administração pública estadual direta e indireta de qualquer de seus Poderes e instituições autônomas, é exercício abusivo de cargo, emprego ou função aproveitar-se das oportunidades deles decorrentes, direta ou indiretamente, para assediar alguém com o fim de obter vantagem de natureza sexual, sendo a agente punido nos termos do Estatuto e Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos Civis do Estado do Rio Grande do Sul ou, no caso de servidores militares, nos termos da legislação própria.
Esta norma estadual considera causa de agravamento da infração administrativa a superioridade hierárquica do agente, a prática contra usuário do serviço público ou contra pessoa mantida sob a guarda de instituição estadual e a reincidência, além de estabelecer o direito da vítima requerer, caso seja servidor público, a remoção temporária pelo tempo de duração da respectiva sindicância e do processo administrativo, e a remoção definitiva após o seu encerramento.
Um outro exemplo de solução extrapenal para esta questão, temos na Bahia onde tramita na Assembléia Legislativa o projeto de lei nº. 12.804/01, de iniciativa da Deputada Lídice da Mata, proibindo-se ao servidor constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência, inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função, prevendo-se pena, inclusive, de demissão, além da possibilidade de remoção temporária ou definitiva, caso a vítima seja servidora pública.
Vê-se, portanto, que o combate a esta prática odiosa sob todos os aspectos, não passa necessariamente pelo Direito Penal, muito pelo contrário: sanções administrativas, trabalhistas e civis seriam, muitas das vezes, mais eficientemente aplicadas e, por conseguinte, mais eficazes e intimidatórias.
Que não se alegue tratar-se de prevenção geral ou especial, como se fez na Espanha, pois "que nadie puede creer seriamente que una pena de prisión ayudará al acusado a que, a no ser machista? Por outro lado, "si la sociedad está preocupada por estos fenómenos, lo que debe hacer el legislador es esforzarse en promover vías de solución (por medio de los Sindicatos o comisiones en la Universidad), pero no seguir perpetuando el mito de que ‘elevación de penas = solución de problemas’."(39)
Ademais, como vimos no início deste trabalho, o nosso sistema jurídico-penal, a depender do caso concreto, já "criminalizava" a conduta estudada, prescindindo-se, portanto, de específica incriminação.
NOTAS
1. Manuel Jaén Vallejo, Los Principios Superiores del Derecho Penal, Madrid: Dykinson, 1999, p. 09.
2. Os Princípios Constitucionais Penais, Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1991, p. 18.
3. Ob. cit. p. 18.
4. Tratado de Derecho Penal, Vol. III, Buenos Aires: Ediar, 1981, p. 172.
5. Manual de Direito Penal, Parte Geral, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 234.
6. Comentários ao Código Penal, Vol. VI, Rio de Janeiro: Forense, 1958, p. 153.
7. Idem, p. 153.
8. Paulo José da Costa Jr., Comentários ao Código Penal, São Paulo: Saraiva, 1996, p. 435.
9. Cezar Roberto Bitencourt, Manual de Direito Penal, Vol. II, São Paulo: Saraiva, 2001, p. 419.
10. Heleno Cláudio Fragoso, Lições de Direito Penal, Parte Especial, Vol. I, Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 153.
11. Ferreira, Aurélio Buarque de Holanda, Novo Dicionário da Língua Portuguesa, Rio de Janeiro: Editora Nova Fronteira, 2ª. ed., 1998, p. 924.
12. Damásio de Jesus, Lei das Contravenções Penais Anotada, São Paulo: Saraiva, 4ª. ed., 1996, p. 219.
13. Magalhães Noronha, Direito Penal, Vol. II, São Paulo: Saraiva, 26ª. ed., 1994, p. 125.
14. Paulo José da Costa Jr., Curso de Direito Penal, Parte Especial, Vol. II, São Paulo: Saraiva, 2ª. ed., 1992, p. 53.
15. Nelson Hungria, ob. cit., Vol. VIII, p. 310.
16. Gomes, Luiz Flávio. Lei do Assédio Sexual (10.224/01): Primeiras Notas Interpretativas, in www.direitocriminal.com.br, 06/06/2001.
17. Aulete, Caldas, Dicionário Contemporâneo da Língua Portuguesa, Vol. I, Rio de Janeiro: Editora Delta, 1958, p. 521.
18. Ferreira, Aurélio Buarque de Holanda, Novo Dicionário da Língua Portuguesa, Rio de Janeiro: Editora Nova Fronteira, 2ª. ed., 1998, p. 183.
19. Nelson Hungria, ob. cit., Vol. IX, p. 361.
20. René Ariel Dotti, "A Criminalização do Assédio Sexual", in Revista Paulista da Magistratura, jul/dez 1998.
21. Quando se tutela penalmente a liberdade sexual, quer-se garantir que "ninguém seja obrigado a se relacionar sexualmente com outra pessoa sem seu consentimento", como ensina Luiz Flávio, no trabalho já citado. Para este autor, o novo crime tutela, ainda, a honra, a liberdade no exercício do trabalho, a autodeterminação no trabalho e a não discriminação no trabalho.
22. "Estritamente se interpretam as disposições que restringem a liberdade humana", já escreveu Maximiliano (Hermenêutica e Aplicação do Direito, Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 7ª. ed., 1961, p. 399).
23. El nuevo delito de acoso sexual, Valencia: Ediciones Revista General de Derecho, 2000, p. 39.
24. Ob. cit., Vol. VIII, p. 135.
25. Sánchez, Esther e Larrauri, Elena, El Nuevo Delito de Acoso Sexual y su Sanción Administrativa en el Ámbito Laboral, Valencia: Tirant lo Blanch, 2000, p. 21.
26. Aliás, este poder instrutório dado ao Juiz é extremamente questionável à luz do sistema acusatório, pois "o exercício da jurisdição, em um Estado Constitucional Democrático, está, tanto quanto o exercício de qualquer outro poder no âmbito deste Estado, condicionado a regras de impessoalidade. Não basta apenas assegurar a aparência de isenção dos juízes que julgam as causas penais. Mais do que isso é necessário garantir que, independentemente da integridade pessoal e intelectual do magistrado, sua apreciação não esteja em concreto comprometida em virtude de algum juízo apriorístico": Prado, Geraldo, Sistema Acusatório, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 131.
27. Trattato di Procedura Penale Italiana, Vol. II, Milano: Fratelli Bocca Editori, 1914, p. 82.
28. Tourinho Filho, Fernando da Costa, Processo Penal, Vol. III, São Paulo: Saraiva, 1998, 20ª. ed., p. 294.
29. Durán, Carlos Climent, La Prueba Penal, Valencia: Tirant lo Blanch, 1999, p.134.
30. Malatesta considerava o testemunho do ofendido como "subjetivamente defeituoso, pela suspeita derivada dessa mesma qualidade de ofendido", conforme se lê em sua obra clássica, A Lógica das Provas em Matéria Criminal, Vol. II, São Paulo, Saraiva, 1960, p. 116.
31. La Prueba en los Procesos Penales – Jurisprudência, F. Javier Garcia Gil, Madri: Dykinson, 1996, p. 245.
32. Idem, p. 247.
33. Idem, p. 249
34. Processo Penal Brasileiro, Globo: Porto Alegre, 1942, p. 31.
35. Direito Penal, Parte Geral, Tomo III, Rio de Janeiro: Forense, 1984, 4ª. ed., p. 128.
36. "Assédio Sexual: Primeiros Posicionamentos", Repertório IOB de Jurisprudência, nº. 13/2001, p. 265 (julho/2001).
37. Gomes, Luiz Flávio. Lei do Assédio Sexual (10.224/01): Primeiras Notas Interpretativas, in www.direitocriminal.com.br, 06/06/2001.
38. Para Luiz Regis Prado, "o princípio da intervenção mínima ou da subsidiariedade estabelece que o Direito Penal só deve atuar na defesa dos bens jurídicos imprescindíveis à coexistência pacífica dos homens e que não podem ser eficazmente protegidos de forma menos gravosa." (in Curso de Direito Penal Brasileiro, Parte Geral, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 81). Sobre o assunto, conferir o ótimo "Do caráter Subsidiário do Direito Penal", de Paulo de Souza Queiroz (Editora Del Rey, 1998).
39. Sánchez, Esther e Larrauri, Elena, El Nuevo Delito de Acoso Sexual y su Sanción Administrativa en el Ámbito Laboral, Valencia: Tirant lo Blanch, 2000, p. 25.
