4. O Recurso Especial
O Recurso Especial, conforme mencionado anteriormente, foi criado pela Carta Magna de 1998. Disciplinado no artigo 105, III, da Lei Maior e Capítulo VI, Seção II, do Código de Processo Civil, o recurso, de caráter excepcional, tem-se destacado entre as espécies recursais por ser o guardião da lei infraconstitucional.(34)
Dispõe o artigo 541, do Código de Processo Civil(35), que o Recurso Especial, deve ser interposto perante o presidente ou vice-presidente do tribunal recorrido e deverá conter a exposição do fato e do direito, a demonstração do cabimento do recurso interposto, as razões do pedido de reforma da decisão recorrida.
O Recurso Especial tem duplo juízo de admissibilidade, um que é feito pelo próprio tribunal recorrido e outro que é feito pelo tribunal ad quem. No primeiro juízo de admissibilidade, deverá ser analisado, apenas, o preenchimento dos requisitos formais para admissão do recurso. Justifica-se, assim, a competência do Presidente do Tribunal para aplicar a pena de deserção.(36) Não deverá ser proferido nenhum juízo acerca do mérito do recurso.(37)
Contra a decisão que não admitir o Recurso Especial caberá agravo de instrumento, dirigido ao STJ, no prazo de 10 dias, conforme preceitua o artigo 544, do CPC(38).
O presidente do tribunal agravado examinará a tempestividade e a correta formação do agravo de instrumento(39) e, se devidamente instruído e tempestivo, determinará a subida do agravo ao STJ para que este examine o recurso e, se for o caso, determine o acesso do apelo especial ao tribunal. (40)
4.1.Pressupostos específicos
O Recurso Especial é uma espécie recursal dotada de algumas exigências legais específicas que viabilizam o seu prosseguimento.
Somente se preenchidos os todos os seus pressupostos, tanto gerais como específicos é que o recurso merecerá acolhida pelo órgão julgador. Veremos, adiante, detalhadamente pressuposto específico do Recurso Especial.
4.1.1.prequestionamento
Condição de admissibilidade do Recurso Especial, o prequestionamento(41) (42) consiste na exigência de que a matéria suscitada no recurso tenha sido alvo de debate na instância a qua. (43)
O fundamento para a exigência de prequestionamento do recurso é objeto de controvérsia. Sustenta o jurista José Miguel Garcia Medina que a exigência do prequestionamento não se encontra expressa na Constituição, muito embora não seja inconstitucional. Em apoio à sua tese, cita lições de alguns doutrinadores, como Alcides de Mendonça Lima: "em nenhum dispositivo de Código ou lei esparsa aprece o pressuposto do prequestionamento, para justificar a admissibilidade ou o conhecimento do Recurso Especial ou do recurso extraordinário, ainda que ambos sejam fundados"(44); e Guilherme Caldas da Cunha: "A exigência da prequestionamento da questão federal, para ensejar o cabimento do Recurso Especial, imprimida pela jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal e recepcionada pelo Superior Tribunal de Justiça, é, hoje, inconstitucional." O respeitável jurista afirma que Constituição Federal exige tão somente que questão federal esteja presente na decisão recorrida, e que por construção jurisprudencial e doutrinária o prequestionamento tornou-se requisito de admissibilidade do Recurso Especial, mas, que na verdade o prequestionamento é mera decorrência do princípio dispositivo e do efeito devolutivo.(45)
Contudo, a exigência de prequestionamento parece ser constitucional, conforme se infere do permissivo da Lei Maior, quando exige que a matéria tratada no recurso tendo sido "decidida em única ou última instância".(46)
O entendimento de que é indispensável o prequestionamento nos recursos excepcionais como o Recurso Especial e o Recurso Extraordinário é pacífico(47), tanto é assim, que o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula nº 98(48) a qual prevê que embargos de declaração com intuito de prequestionamento não tem natureza procrastinatória. Por sua vez, o Supremo Tribunal Federal aprovou as Súmulas 282 e 356 que dispõe respectivamente: "É inadmissível o recurso extraordinário quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada" e "O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do pré-questionamento.", conforme pode-se constatar da simples leitura dos trechos de ementa a seguir transcritos:
No que se refere à possibilidade de prequestionamento implícito(49) (50), deve-se entender aquele no qual a matéria alvo da impugnação pelo Recurso Especial tenha sido discutida, debatida no tribunal a quo, não obstante a ausência de citação dos dispositivos de lei feridos.(51)
Assim compreendido o prequestionamento implícito, o mesmo deve ser admitido.(52)
Por fim, cabe destacar que, para fins de prequestionamento, os embargos de declaração são instrumentos idôneos para alcançar o fim colimado. Se o acórdão deixou de se pronunciar sobre a matéria versada a ser atacada pelo Recurso Especial, devem ser opostos embargos declaratórios para presquestionar a matéria. Ressalte-se, ainda, que, sendo apresentados embargos de declaração, não acolhidos, a matéria permanece carente do indispensável prequestionamento. (53)
4.1.2.prévio esgotamento das instâncias ordinárias
Para que o Recurso Especial seja apreciado é imprescindível o prévio esgotamento das vias recursais existentes, ou seja, é necessário que tenham sido utilizadas todas as espécies recursais cabíveis para a impugnação da decisão, não havendo outra alternativa a não ser a interposição do recurso excepcional.(54) (55)
4.1.3.inexistência de necessidade de revolvimento de matéria fático-probatória
Cabe ao Superior Tribunal de Justiça, através do Recurso Especial, uniformizar a aplicação do direito infraconstitucional, e, por tal razão, é vedado nesse grau de jurisdição, a apreciação de provas e fatos,(56) (57) sendo permitido em relação às primeiras, apenas a valoração.(58) (59)
É um remédio excepcional destinado, não à recomposição do justo, mas à preservação da ordem jurídica federal. Não tem em mira corrigir eventuais injustiças contidas no julgado recorrido. Esse problema da justiça esgota-se nos recursos comuns. Nas palavras do nas palavras do Professor Roque Antônio Carrazza é por isso que o Recurso Especial não cuida de meras questões de fato (só de algumas questões de direito: aquela expressamente apontadas no texto constitucional (60).
4.1.4.tempestividade
O prazo para interposição do Recurso Especial é de quinze dias(61). Se apresentado fora do prazo, o recurso não será conhecido por ser intempestivo.
4.1.5.preparo
O Recurso Especial é interposto no tribunal de origem e de acordo com a tabela de custas de cada tribunal.
4.1.6.decisão proferida por tribunal, em única, ou última instância
Para viabilizar o acesso do recurso ao Superior Tribunal de Justiça, a decisão guerreada dever ser, obrigatoriamente, exarada por um tribunal e proferida, em única, ou última distância.(62) É o que se infere do preceito constitucional ao estabelecer que serão alvo de Recurso Especial as causas decididas em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios.(63)
Daí, a impossibilidade de interposição de Recurso Especial para impugnar decisão proferida em embargos infringentes opostos em conformidade com a Lei nº 6.830/80 (64), decisões considerada irrecorríveis na Justiça do Trabalho (Lei 5.584/70, art. 2º, Parágrafos 3º e 4º) ou decisões proferidas pela Turmas Recursais nos Juizados Especiais Cíveis(65) (66) (67).
4.2.hipóteses de cabimento
O Recurso Especial é o instrumento adequado para a impugnar decisão(68) que verse sobre matéria legal, que contrarie, ou negue vigência a dispositivo de lei federal ou tratado; considere válida lei ou ato de governo local contestado em face de lei federal; interprete preceito de lei federal em dissonância de outro tribunal, consoante preconiza a Constituição Federal de 1988.
4.2.1.cabimento do Recurso Especial com apoio no permissivo da alínea "a"
A interposição do recurso com base no disposto na alínea "a" do inciso III, da Constituição Federal, é possível quando há má aplicação, ou negativa de vigência à legislação federal infraconstitucional(69) (70).
A alegação de violação à legislação há que ser fundamentada, objetiva e precisa. Não basta a mera alusão a dispositivos tidos por violados, sob pena de não conhecimento do recurso.
Efetivamente, esse é o entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça demonstrado em diversos julgados, dentre os quais, merece destaque o seguinte trecho de ementa:
(...) "O Recurso Especial é de fundamentação vinculada, característica que impõe ao recorrente o de ver indeclinável de demonstrar a efetiva ocorrência do erro indicado como relevante para que o recurso proceda. "A tipicidade do erro é, pois, pressuposto do cabimento do recurso (e, por conseguinte, da sua admissibilidade); se o erro não for típico, o órgão "ad quem" não conhecerá daquele" (cfr. José Carlos Barbosa Moreira, "Comentários ao Código de Processo Civil", Forense, vol. V, 1985, pág. 285). Impossível, portanto, conceder acesso à instância excepcional diante de manifesta deficiência de formulação do Recurso Especial (Súmula n.º 284-STF) (AGA 226.173, Rel. Min. José Delgado, DJ/I de 01.07.99, pág. 159).
4.2.2.cabimento do Recurso Especial, com apoio no permissivo da alínea "b"
A Constituição Federal prevê, em seu artigo 105, inciso III, alínea "b", a hipótese de cabimento de Recurso Especial contra decisão que julgue válida(71) lei ou ato de governo local contestado em face de lei federal.
Cabe destacar que somente se a decisão considerar válida a lei ou ato é que dará ensejo ao Recurso Especial, trata-se, também, de hipótese na qual a legislação federal é violada, sendo possível o embasamento do recurso na letra "c" do permissivo constitucional. Inviável, portanto, a apresentação do recurso em que o órgão prolator da decisão atacada entender inválida a lei ou o ato diante da legislação federal.
Outro aspecto relevante a ser analisado, é o de que a verificação sobre qual lei, se federal ou local, é instrumento idôneo a regular determinada matéria é tema de índole constitucional, já que a solução da questão consiste no exame da invasão de competência legislativa da União ou do Estado.(72)
Analisando o aspecto acima mencionado, surge a indagação acerca da possibilidade de o recurso especial ser instrumento idôneo, excepcionalmente, ao enfrentamento da questão, mesmo sendo de natureza constitucional, ou da necessidade de interposição de recurso extraordinário (artigo 102, III, "a" da CF/88) para o deslinde da controvérsia.
Há divergência na doutrina. Alguns sustentam o cabimento tanto do Recurso Especial como do recurso extraordinário, na hipótese acima delineada.(73) Por outro lado, existe entendimento de que a competência é somente do Supremo Tribunal Federal para julgar o caso.(74)
Entende o Superior Tribunal de Justiça(75) que a competência para apreciação do tema, a menos que haja declaração incidenter tantum de inconsitucionalidade de lei, é do Supremo Tribunal Federal, que, por sua vez, manifestou-se no sentido de que somente será cabível o Recurso Especial se houver o cotejo entre lei federal e lei local, sem que se questione a validade da lei federal mas apenas a compatibilidade da norma estadual ou municipal em face da referida lei(76).
Parece-nos que o melhor entendimento é o que considera o Recurso Especial instrumento apto, excepcionalmente, à solução de matéria constitucional, em razão de expressa previsão na alínea "b", do inciso III, do artigo 105, da Constituição, bem como admite a interposição de recurso extraordinário, apontando violação a preceito da Lei Maior (artigo 102, III, alínea "a").
Com efeito, neste caso, trata-se de uma exceção, prevista pelo constituinte, autorizando o Superior Tribunal de Justiça a analisar decisões com fundamento na Constituição Federal em Recurso Especial.
4.2.3.cabimento do Recurso Especial, com apoio no permissivo da alínea "c"
O cabimento do Recurso Especial, apontando divergência de interpretação de lei federal entre julgados dos tribunais é disciplinado na alínea "c", do inciso III, do artigo 105, da Constituição.
Como mencionado anteriormente, compete ao Superior Tribunal de Justiça uniformizar a aplicação do direito infraconstitucional e, por tal razão, o Recurso Especial é interposto nos moldes da alínea "c" do permissivo constitucional.
Importante frisar que a divergência exigida para o conhecimento do recurso é a divergência entre dois ou mais tribunais, não sendo possível a alegação de dissenso jurisprudencial de turmas de um mesmo tribunal, sob pena de aplicação do veto da Súmula nº 13 do Superior Tribunal de Justiça(77) pela qual a divergência interna dos tribunais não dão ensejo ao Recurso Especial.
De igual importância é a questão da divergência superada pelo tribunal. Com efeito, não se admite Recurso Especial quando o entendimento do tribunal se firmou no sentido do acórdão recorrido. É este o teor da Súmula nº 83 do Superior Tribunal de Justiça, verbis: "A divergência de julgados do mesmo Tribunal não enseja Recurso Especial."
O dissídio jurisprudencial deverá ser comprovado mediante o confronto analítico dos acórdãos colacionados. A peça recursal deverá conter o repositório de jurisprudência no qual foi localizado o acórdão divergente ou cópia autenticada do acórdão paradigmático, consoante disposição do parágrafo único do artigo 541, do CPC e parágrafos do artigo 255 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça.(78) (79)
4.3.efeitos do Recurso Especial
Conforme ensina Nelson Nery Junior(80), a doutrina consagra, tradicionalmente, dois efeitos dos recursos, que são o efeito devolutivo e suspensivo. O efeito devolutivo "consiste na devolução do conhecimento da matéria impugnada ao órgão ad quem, a fim de que possa reexaminar a decisão recorrida". O efeito suspensivo, por sua vez, impede que a decisão recorrida produza imediatamente seus efeitos postergando essa produção de efeitos para depois do julgamento do recurso ou trânsito em julgado da decisão.
Explica o autor, em seu livro sobre a Teoria Geral dos Recursos, que outros fenômenos processuais atinentes à relação da interposição do recurso (com a eficácia da decisão recorrida; e com o julgamento do próprio recurso) não estão incluídos na classificação dos dois efeitos acima referidos. Esses "fenômenos processuais" são chamados de efeito translativo e efeito substitutivo e serão tratados oportunamente.
4.3.1 efeito devolutivo
O efeito devolutivo(81) do Recurso Especial é previsto no artigo 542, § 2º, do Código de Processo Civil, que dispõe: "Os recursos extraordinários e especial serão recebidos no efeito devolutivo."
Por efeito devolutivo, entende-se o efeito de transferir, atribuir ao tribunal ad quem a competência para reexaminar toda a matéria objeto de impugnação do recurso que, no apelo especial, deverá ser somente matéria de direito e infraconstitucional.
Ainda, nas palavras de Nelson Nery Júnior, o recurso interposto devolve ao órgão ad quem o conhecimento da matéria impugnada,(82) e o juízo que irá apreciar o recurso o fará nos limites do pedido exposto nas razões recursais.(83)
Na verdade, o objetivo de todo recurso é possibilitar uma nova análise do pedido deduzido no feito e não satisfeito pelo juízo recorrido.
A conseqüência inerente ao efeito devolutivo é o adiamento da formação da coisa julgada.(84)
4.3.2 efeito suspensivo
O efeito suspensivo adia a produção dos efeitos da decisão impugnada, tão logo apresentado(85). A referida suspensão permanece até o trânsito em julgado do feito. Logo, o aludido efeito somente é atribuído ao recurso se a decisão atacada for recorrível, bem como se houver previsão para a atribuição do efeito ao recurso.
O efeito suspensivo do recurso tem início com a publicação do decisum impugnado por recurso, para o qual a lei prevê efeito suspensivo, e termina com a publicação da decisão que julga o recurso, conforme leciona Nery Junior(86).
A legislação processual brasileira vigente não prevê efeito suspensivo para o Recurso Especial, no entanto, o Superior Tribunal de Justiça, em determinados casos, tem atribuído efeito suspensivo ao apelo excepcional, mediante a interposição de medida cautelar para o tribunal. É o que se pode constatar pela leitura das ementas a seguir transcritas(87):
"MEDIDA CAUTELAR. EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO ESPECIAL. EXISTÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES.
1. Presentes os pressupostos do fumus boni iuris e do periculum in mora, é possível, excepcionalmente, conferir, via medida cautelar, efeito suspensivo a Recurso Especial." (MC 2266, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJ/I de 16.04.2001, 458)
"PROCESSUAL CIVIL. MEDIDA CAUTELAR. EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO ESPECIAL. ´FUMUS BONI IURIS´. AUSÊNCIA. IMPROCEDÊNCIA.
1. É possível, em hipóteses excepcionais, e desde que presentes invariavelmente o ´fumus boni iuris´ e o ´periculum in mora´, a concessão de medida cautelar para suspender a exeqüibilidade de decisão combatida através de Recurso Especial ainda não admitido no Tribunal de origem. Faculdade de se estender, em caso de juízo negativo, a medida também ao Agravo de Instrumento, se interposto." (MC 1995/RS, Rel. Min. Edson Vidigal, DJ/I de 11.12.200, pág. 216).
4.3.3.efeito translativo
Outro tópico de relevância, é a questão do efeito translativo do Recurso Especial, consistente na possibilidade de o órgão ad quem examinar questões, normalmente de ordem pública, não ventiladas na peça recursal, não sendo possível argüição de julgamento extra, ultra ou citra petita. O permissivo legal para essa translação está previsto nos parágrafos do artigo 515 e 516 do Código de Processo Civil(88) (89).
O entendimento da doutrina acerca da translatividade não é pacífico. Respeitável corrente, como a do jurista Nelson Nery Júnior, defende que o Recurso Especial não tem efeito translativo, pelo que se opera nos recursos ordinários e não nos excepcionais. Aduz que o regime jurídico do Recurso Especial exige que as causas tenham sido decididas pelos tribunais inferiores, e, se não houve manifestação sobre a questão de ordem pública, a única forma de tê-la apreciada é mediante a propositura de ação rescisória, já que inexistente o indispensável prequestionamento da referida matéria(90).
Em sentido contrário, os que defendem ter o Recurso Especial efeito translativo, o que parece ser a melhor orientação, sustentam, nas palavras do Professor Bernardo Pimentel(91) que: "conhecido o recurso, o Superior Tribunal de Justiça aplica desde logo o direito à espécie, julgando o caso concreto. Ora, ao julgar a causa, o Superior Tribunal de Justiça pode constatar a ausência de algum pressuposto processual, de alguma condição da ação. Por tal razão, ultrapassada a barreira da admissibilidade, o tribunal deve apreciar de ofício questões de ordem pública. Como a questão da constitucionalidade de lei é ordem pública, o Superior Tribunal de Justiça também pode (rectius: deve) apreciar o assunto após proferir juízo positivo de admissibilidade no tocante ao especial. E o exame da questão constitucional pode ser feito até mesmo de ofício. Como todos os juízes e tribunais do país, o Superior Tribunal de Justiça também exerce o controle difuso de constitucionalidade, até mesmo em julgamento de Recurso Especial.
Não difere a orientação do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça, reforçando o argumento de que este tribunal, mesmo em sede de Recurso Especial, exerce o controle difuso de constitucionalidade, que é questão de ordem pública,(92) caracterizando, dessa forma, o efeito translativo do Recurso Especial.
4.3.4.efeito substitutivo
O artigo 512 do Código de Processo Civil prevê que o julgamento proferido pelo tribunal substituirá a sentença ou a decisão recorrida no que tiver sido objeto do recurso, tal efeito decorre da devolubilidade, uma vez que o tribunal que irá analisar a súplica irá apreciar toda a matéria posta nos autos.
O Recurso Especial terá o efeito substitutivo se for conhecido e examinado o mérito, de outro modo, não haveria pronunciamento do tribunal sobre o acerto ou desacerto da decisão(93).
Conforme mencionado anteriormente, em havendo error in procedendo, o acórdão vergastado será cassado, logo, não será substituído, mas, anulado, devendo retornar ao órgão recorrido para novo pronunciamento. Diferentemente se dá quando há alegação de error in judicando, pois, neste caso, o tribunal modifica ou mantém a decisão, dando lugar a um novo acórdão que a substituirá.
