4. Outras considerações relevantes sobre a argüição de
descumprimento de preceito fundamental
A indefinição conceitual que cerca a argüição de descumprimento de preceito fundamental não se limita meramente ao alcance do termo preceito fundamental. Vai muito além disso.
Exemplo disso é a discussão que se avoluma na doutrina e se desmembra em conseqüências relevantes, com respeito à previsão do § 1º do artigo 4º, da Lei 9.882/99, quando estabelece que "não será admitida argüição de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade."
Pergunta-se, então, se este dispositivo consagra o princípio da subsidiaridade, ou seja, a argüição de descumprimento de preceito fundamental só será admitida em casos de inaplicabilidade de qualquer outra medida constitucionalmente prevista? Se afirmativa a resposta, isso não condenaria o processo de argüição à inutilidade e inviabilidade prática, posto que sempre haverá um mecanismo aplicável, de controle da constitucionalidade?
As opiniões aqui novamente se dividem. LUIZ HENRIQUE CAVALCANTI MÉLEGA[30], ALEXANDRE DE MORAES (ob. cit., p. 27), DANIEL SARMENTO (ob. cit., p.103), dentre outros, entendem que a medida é de aplicação subsidiária, mas amenizam a previsão legal, a exemplo de GILMAR FERREIRA MENDES, afirmando que ante a ausência de processos ordinários e recursos extraordinários que não se mostrem aptos a solver a controvérsia constitucional relevante de forma ampla, geral e imediata, há que se entender possível a utilização da argüição de descumprimento de preceito fundamental.
Já ANDRÉ RAMOS TAVARES vê na argüição uma medida de cunho principal, que não possuiria caráter residual, mas que poderia ser, inclusive, de relevância superior à ação direta de inconstitucionalidade (ob. cit., p. 45). Segue-o nesse entendimento CELSO SEIXAS RIBEIRO BASTOS, para quem o dispositivo, se aplicado em sua literalidade, tornaria a medida de argüição totalmente inócua, praticamente sem possibilidade de utilização.[31]
Depreende-se de tais assertivas, que a vingar a interpretação do § 1º, do artigo 4º, a argüição de descumprimento de preceito fundamental destinar-se-ia apenas ao controle da constitucionalidade em tese da lei municipal e do regulamento, hipóteses não alcançadas pelas demais ações constitucionais, especialmente a ADIn e a ADC, já que, para todas as demais situações hipotéticas de ofensa ao texto constitucional, caberá ação ou recurso próprio.
Nesse caso, o instituto da argüição seria desnecessário, bastando que o Supremo estendesse ao regulamento a possibilidade de controle direto da constitucionalidade e a lei municipal ficaria tal como se encontra, sujeita a revisão apenas em sede de recurso, sem o controle abstrato.
Outro ponto relevante, que resulta da redação dada à lei regulamentadora, é o efeito vinculante decorrente das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em sede de argüição (§ 3º do artigo 10, da Lei 9.882/99), ao qual nos referimos nas notas introdutórias deste trabalho.
GILMAR FERREIRA MENDES exemplificando o alcance desse efeito, argumenta que, "se entendermos, como parece recomendável, que o efeito vinculante abrange também os fundamentos determinantes da decisão, poderemos dizer, com tranqüilidade, que não apenas a lei objeto da declaração de inconstitucionalidade no município "A", mas toda e qualquer lei municipal de idêntico teor não mais poderão ser aplicadas".[32]
De acordo com REGINA MARIA MACEDO NERY FERRARI, a norma municipal que contraria a Constituição Federal, não poderia ser objeto de ação direta de inconstitucionalidade nem perante o Supremo Tribunal Federal, nem junto aos Tribunais de Justiça dos Estados, mas apenas em sede de defesa.[33]
Com efeito, não pode o Tribunal de Justiça declarar a inconstitucionalidade de lei municipal em tese, frente à Constituição da República, mesmo que a Constituição Estadual repita o dispositivo da C.F. Cabe ao Tribunal de Justiça analisar tão-somente a inconstitucionalidade da lei municipal frente à Constituição do Estado, já que, se a lei for levada ao Supremo Tribunal Federal, em sede de recurso extraordinário, este é que lhe apreciará a inconstitucionalidade em face da Constituição Federal. Por ser esse julgamento definitivo, não poderia competir ao Tribunal de Justiça.
Neste particular, importante repetir que a argüição de descumprimento de preceito fundamental veio preencher uma lacuna existente no ordenamento jurídico, que não permitia o controle abstrato de constitucionalidade de lei municipal.
Não menos digna de nota é a previsão do parágrafo único do artigo 7º, da Lei 9.882/99, que atrelou ao crivo do Ministério Público as argüições que não tenha formulado, outorgando ao Procurador-Geral da República um controle prévio da constitucionalidade.
Essa tendência fica bastante evidente nas razões de veto, objeto da Mensagem n.º 1.807, de 03/12/1999 ((DOU 06.12.1999), encaminhada à mesa do Senado Federal. Em relação ao artigo 2º, inciso II, que permitia a "qualquer pessoa lesada ou ameaçada por ato do Poder Público" ingressar com o processo de argüição, entendeu o Presidente da República que a admissão de um acesso individual e irrestrito seria incompatível com o controle concentrado de legitimidade dos atos estatais.
E quando vetou o § 2º, do artigo 2º, que permitia representação ao STF contra o indeferimento do pedido de argüição, asseverou:
A exigência de um juízo favorável do Procurador-Geral da República acerca da relevância e da consistência da fundamentação da representação (prevista no § 1º do artigo 2º) constitui um mecanismo adequado para assegurar a legitimidade da argüição de descumprimento de preceito fundamental. A legitimidade da exigência reside não só na necessidade de resguardar a viabilidade funcional do Supremo Tribunal Federal - por meio da indagação substancial acerca da relevância e da consistência das questões a serem apreciadas - bem como em razão da inexistência de um direito subjetivo a essa prestação jurisdicional.
Quer nos parecer que, com tal disposição, fica reforçada a idéia de que o Procurador-Geral da República tenha concentrado em suas mãos um poder demasiadamente excessivo, de selecionar, em juízo preliminar de constitucionalidade, o que deve e o que não deve ser levado à apreciação do Supremo Tribunal Federal.
A argüição de descumprimento de preceito fundamental, conforme se depreende das considerações ora tecidas, revela-se uma incógnita a ser desvendada na concretude dos casos que forem submetidos ao Supremo Tribunal Federal, que na qualidade de guardião da Constituição da República, dará os necessários delineamentos à abrangência do termo "preceito fundamental", definindo suas hipóteses de aplicabilidade e seu caráter, principal ou subsidiário, no contexto dos mecanismos de controle judicial da constitucionalidade.
5. Conclusão
Tanto a Constituição Federal, quanto a Lei 9.882/99, que regulamentou seu artigo 102, § 1º, deixaram em aberto a delimitação do que seja preceito fundamental, decorrente desta Constituição.
Não há consenso na doutrina, quanto ao significado dessa expressão. As controvérsias operam-se desde a localização geográfica dos preceitos fundamentais decorrentes da Constituição, havendo quem os entenda situados fora dela; outros em seu bojo; outros em ambos.
Da restrita concepção de preceito fundamental como regra ou princípio de maior hierarquia, à ampla equiparação de preceito fundamental a toda e qualquer norma constitucional ou decorrente da Constituição, é certo que não se pode precisar com segurança qual a extensão desse termo, enquanto o Supremo Tribunal Federal não se manifestar, no processo de construção jurisprudencial, delineando a matéria.
Concluímos nossa análise com a assertiva de DANIEL SARMENTO, para quem "o legislador agiu bem ao não arrolar taxativamente quais, dentre os dispositivos constitucionais, devem ser considerados como preceitos fundamentais. Ao valer-se de um conceito jurídico indeterminado, a lei conferiu uma maleabilidade maior à jurisprudência, que poderá acomodar com mais facilidade mudanças no mundo dos fatos, bem como a interpretação evolutiva da Constituição. Caberá, ao Supremo Tribunal Federal, definir tal conceito, sempre baseando-se na consideração do dado axiológico subjacente ao ordenamento constitucional." (Cf. op. cit., p. 91).
6.Notas
1.BONAVIDES, Paulo, ANDRADE, Paes de. História constitucional do Brasil. 3. ed. – Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1991, p. 483.
2.Cf. Paulo Bonavides, in op. cit., p. 834.
3.Não é sem razão que KONRAD HESSE invoca o magistério de Burckhardt, para tratar da força normativa da constituição e da preservação da vontade constitucional, dizendo: "Como anotado por Walter Burckhardt, aquilo que é identificado como vontade da Constituição ‘deve ser honestamente preservado, mesmo que, para isso, tenhamos de renunciar a alguns benefícios, ou até a algumas vantagens justas. Quem se mostra disposto a sacrificar um interesse em favor da preservação de um princípio constitucional, fortalece o respeito à Constituição e garante um bem da vida indispensável à essência do Estado, mormente ao Estado democrático’. Aquele, que, ao contrário, não se dispõe a esse sacrifício, ‘malbarata, pouco a pouco, um capital que significa muito mais do que todas as vantagens angariadas, e que, desperdiçado, não mais será recuperado’." (HESSE, Konrad. A força normativa da constituição. (Trad. de Gilmar Ferreira Mendes). Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991, p. 22.)
4.BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Teoria geral da cidadania: a plenitude da cidadania e as garantias constitucionais e processuais. São Paulo: Saraiva, 1995, p.6
5.CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição 4. ed., Coimbra: Almedina, p. 861.
6.FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional.19. ed. São Paulo: Saraiva, 1992, p. 230.
7.DINIZ, Maria Helena. Norma constitucional e seus efeitos. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 13-14.
8.MÉLEGA, Luiz Henrique Cavalcanti. Argüição de descumprimento de preceito fundamental – ADPF – Art. 102, § 1º da C.F. Repertório IOB de Jurisprudência, 1ª quinzena de março de 2001, n.º 05/2001, Caderno 1, p. 142.
9.GLOBEKNER, Osmir Antônio. O controle de constitucionalidade, em tese, de lei ou ato normativo municipal frente à Constituição Federal. Revista Ibero-Americana de Direito Público, V. III, Rio de Janeiro: América Jurídica, 2001, p. 234.
10.CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. Da declaração de inconstitucionalidade e seus efeitos.. Revista Ibero-Americana de Direito Público, V.I, Rio de Janeiro: América Jurídica, 2001, p. 22.
11.MELO, Marco Aurélio. O Judiciário e a litigância de má-fé. Revista Ibero-Americana de Direito Público, V.III, Rio de Janeiro: América Jurídica, 2001, p. 217.
12.Segundo JOSE AFONSO DA SILVA, "A norma constitucional dependente de legislação também entra em vigor na data prevista na constituição. Sua eficácia integral é que fica na dependência da lei integrativa. A distinção não é acadêmica. Tem conseqüências práticas de relevo. Pois tais normas, desde que entram em vigor, são aplicáveis até onde possam, devendo notar-se que muitas delas são quase de eficácia plena, interferindo o legislador ordinário tão-só para aperfeiçoamento de sua aplicabilidade." (SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 3. ed., São Paulo: Malheiros, 1999, p. 130).
13.Para aqueles que desejarem conhecer a fundo a gênese da Lei 9.882/99, desde o nascimento da idéia primordial de regulamentação da argüição de descumprimento de preceito fundamental, as comissões constituídas e seus respectivos membros, bem assim o texto original do Projeto de Lei de autoria da Deputada Sandra Starling, do Anteprojeto de Lei da Comissão Celso Bastos e do substitutivo do Deputado Prisco Viana, aprovado pela Comissão de Constituição e Justiça e e Redação da Câmara dos Deputados e que foi referendado pelo Plenário da Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, tendo sido submetido ao Presidente da República, que o sancionou em 3 de dezembro de 1999, recomendamos a leitura do artigo de lavra do Advogado-Geral da União, Dr. GILMAR FERREIRA MENDES, intitulado Argüição de descumprimento de preceito fundamental.(§ 1º do art. 102 da Constituição Federal), publicado no Site da revista eletrônica Jus Navigandi, na Internet: www.jus.com.br/doutrina/incinco1.htm
14.GARCIA, Maria. Argüição de descumprimento: direito do cidadão. In Revista de Direito Constitucional e Internacional, n.º 32, p. 99-106.
15.BARROS, Sérgio Resende de. O nó górdio do sistema misto. In Argüição de descumprimento de preceito fundamental: análises à luz da Lei n.º 9.882/99. André Ramos Tavares e Walter Cláudius Rothenburg, organizadores. São Paulo: Atlas, 2001, p. 180-197.
16.O artigo 60, § 4º, assevera: "Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I – a forma federativa de Estado; II – o voto direito, secreto, universal e periódico; III – a separação dos Poderes; IV – os direitos e garantias individuais."
17.MÉLEGA, Luiz Henrique Cavalcanti. Argüição de descumprimento de preceito fundamental – ADPF – Art. 102, § 1º da C.F. Repertório IOB de Jurisprudência, 1ª quinzena de março de 2001, n.º 05/2001, Caderno 1, p. 140.
18.SARMENTO, Daniel. Apontamentos sobre a argüição de descumprimento de preceito fundamental. In Argüição de descumprimento de preceito fundamental: análises à luz da Lei n.º 9.882/99. André Ramos Tavares e Walter Cláudius Rothenburg, organizadores. São Paulo: Atlas, 2001, p. 91.
19.TAVARES, André Ramos. Argüição de descumprimento de preceito constitucional fundamental: aspectos essenciais do instituto na Constituição e na lei, In Argüição de descumprimento de preceito fundamental: análises à luz da Lei n.º 9.882/99. André Ramos Tavares e Walter Cláudius Rothenburg, organizadores. São Paulo: Atlas, 2001, p. 42.
20.Cf. op. cit., p. 52.
21.BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Notas sobre a argüição de descumprimento de preceito fundamental. Texto publicado na Internet, no Site: www.jus.com.br/doutrina/lei9882b.htm (capturado em 30/04/01).
22.RAMOS, Elival da Silva. Argüição de descumprimento de preceito fundamental:delineamento do instituto. In Argüição de descumprimento de preceito fundamental: análises à luz da Lei n.º 9.882/99. André Ramos Tavares e Walter Cláudius Rothenburg, organizadores. São Paulo: Atlas, 2001, p. 122-123.
23.SARLET, Ingo Wolfgang. Argüição de descumprimento de preceito fundamental:alguns aspectos controversos. In Argüição de descumprimento de preceito fundamental: análises à luz da Lei n.º 9.882/99. André Ramos Tavares e Walter Cláudius Rothenburg, organizadores. São Paulo: Atlas, 2001, p. 150-171.
24.Cf. op. cit., p. 152, nota 6.
25.Segundo LARENZ, "a teoria ‘objectivista’ da interpretação afirma não apenas que a lei, uma vez promulgada pode, como qualquer palavra dita ou escrita, ter para outros uma significação em que não pensava o seu autor – o que seria um truísmo -, mas ainda que o juridicamente decisivo é, em lugar do que pensou o autor da lei, uma significação ‘objectiva’, independente dele e imanente à mesma lei. Com o que se sustenta, antes de tudo, que há uma oposição fundamental entre a interpretação jurídica e a histórico-filosófica. Enquanto esta procura descobrir nas palavras o sentido que o autor lhes ligou, o fim da interpretação jurídica será patentear o sentido racional da lei olhada como um ‘organismo espiritual’, no dizer de Kohler. As opiniões e intenções subjectivas do legislador, dos redactores da lei ou das pessoas singulares que intervieram na legislação, não têm relevo; a lei é ‘mais racional’ do que o seu autor e, uma vez vigente, vale por si só." (Cf. LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. 5. ed., 1983. (Tradução de José Lamego, revisão de Ana Freitas). 2. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gilbenkian, p. 36.
26.BUENO, Francisco da Silveira. Grande Dicionário Etimológico – Prosódico da Língua Portuguesa. São Paulo: Brasília Limitada, 1974, v. 6º, p. 3162, apud MÉLEGA, Luiz Henrique Cavalcanti, op. cit., p. 141.
27.Cf. op. cit, p. 103.
28.SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 13. ed., São Paulo: Malheiros, 1996, p. 530.
29.ROTHENBURG, Walter Claudius. Argüição de descumprimento de preceito fundamental. In Argüição de descumprimento de preceito fundamental: análises à luz da Lei n.º 9.882/99. André Ramos Tavares e Walter Cláudius Rothenburg, organizadores. São Paulo: Atlas, 2001, p. 198-238.
30.Luiz Henrique Cavalcanti Mélega situa a ADPF no campo da subsidiariedade, dizendo: "Assim, pode-se ponderar que a finalidade do novel instituto reside em suprir as deficiências ou fraquezas do sistema abstrato, atuando subsidiariamente devido à ausência de outro instituto que possa remover, com eficácia, o obstáculo decorrente do descumprimento de preceito fundamental." (MÉLEGA, Luiz Henique Cavalcanti. Argüição de descumprimento de preceito fundamental – ADPF – Art. 102,§ 1º da C.F. In Repertório IOB de Jurisprudência, 1ª quinzena de março de 2001 – n.º 5/2001 – Caderno 1 – p. 142.)
31.BASTOS, Celso Seixas Ribeiro. Argüição de descumprimento de preceito fundamental e legislação regulamentadora. In Argüição de descumprimento de preceito fundamental: análises à luz da Lei n.º 9.882/99. André Ramos Tavares e Walter Cláudius Rothenburg, organizadores. São Paulo: Atlas, 2001, p. 77-84.
32.MENDES, Gilmar Ferreira. Argüição de descumprimento de preceito fundamenta: parâmetro de controle e objeto. In Argüição de descumprimento de preceito fundamental: análises à luz da Lei n.º 9.882/99. André Ramos Tavares e Walter Cláudius Rothenburg, organizadores. São Paulo: Atlas, 2001, p. 142.
33.FERRARI, Regina Maria Macedo Ney. Efeitos da declaração de inconstitucionalidade. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 270-271.
