I- A SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO
A Constituição é a lei fundamental de um Estado. Dela emanam o fundamento e validade de todas as outras normas e o próprio Estado. A Constituição é suprema.
A Supremacia da Constituição decorre da origem da Constituição, emanada de um poder que institui todos os outros e não é instituído por qualquer outro, sendo chamado, por isso, de Poder Constituinte.
Esse princípio da Supremacia da Constituição consolidou-se definitivamente no direito norte-americano, em contraposição à doutrina inglesa na qual reinava o princípio do Parlamento. Um dos maiores exemplos dessa supremacia é o caso Marbury vs. Madison (1803), no qual demonstrou o Chief Justice John Marshall ser a Constituição a base do direito e imutável por meios ordinários, sendo assim nulas as leis que a contradissessem.
Sendo assim, a Supremacia da Constituição é uma premissa inicial de toda interpretação que envolva comparação entre as suas normas e as normas dos demais sistemas jurídicos.
E por estar a Constituição no topo de todo o ordenamento jurídico, a sua eficácia constitucional repele todas as normas infraconstitucionais que lhe são contrárias, preservando a harmonia e a coerência do sistema. Os princípios Constitucionais devem prevalecer.
II- A IMPORTÂNCIA DOS PRINCÍPIOS JURÍDICOS CONSTITUCIONAIS
O princípio jurídico é de suma importância como guia ao hermeneuta, pois é na valoração e na aplicação dos princípios jurídicos é que o jurista se distingue do leigo. Este, contrariamente àquele, tenta interpretar a norma com empirismo e sequidão axiológica e fundamentadora.
O jurista tem não só necessidade, mas o dever de trabalhar com os princípios, quer no direito privado, quer no direito público. A exigência é infinitamente maior ao se enveredar por este último, haja vista a legislação que lhe dá guarida ser esparsa e produzida sem método, resultando em desordem, solúvel apenas com a consideração dos princípios que proporcionarão soluções coerentes com o ordenamento globalmente considerado.
Assim é que, na doutrina de Souto Borges, tem-se que “a violação de um princípio constitucional importa em ruptura da própria Constituição, representando por isso uma inconstitucionalidade de consequências muito mais graves do que a violação de uma simples norma, mesmo constitucional.”[1]
Daí que, a doutrina vem insistindo na acentuação da importância dos princípios para iluminar a exegese dos mandamentos constitucionais, fato que tem sido ignorado pelo Estado e pelos Tribunais, estes quando chamados a resolver conflitos tributários.
O princípio constitucional, emprestando a analogia feita pelo mestre Geraldo Ataliba e Celso Antônio Bandeira de Mello, é a estrutura fundamental, é o alicerce do sistema jurídico. Este se ergue como um vasto edifício, onde tudo está disposto em sábia arquitetura. O jurista, ao contemplar este edifício, não só encontra a ordem, na aparente complicação, como identifica, imediatamente, alicerces e vigas mestras. Num edifício, tudo têm importância: as janelas, as luminárias, as portas, o acabamento, os elevadores, as paredes. Mas, muito mais importantes do que portas e janelas, facilmente substituíveis, são os alicerces e as vigas mestras. Tanto que se de um edifício retirarmos ou destruirmos portas e janelas, ele não sofrerá nenhum abalo mais sério em sua estrutura, podendo ser reparado e até embelezado. Todavia, se retirado os alicerces, o edifício virá abaixo. E de nada adiantará as portas e janelas e luminárias. Pois bem, estes alicerces e vigas mestras são os princípios jurídicos.
Portanto, o princípio jurídico é um enunciado lógico, implícito ou explícito que, por sua vasta generalidade, ocupa posição de preeminência nos vastos quadrantes do Direito, e por isso mesmo, vincula, inexoravelmente, o entendimento e a aplicação das normas jurídicas que com ele se conectam. Pouco tem importância se o princípio é explícito ou implícito. O que importa é se ele EXISTE ou não existe. Se existe, o operador do direito terá instrumento teórico que a Ciência do Direito põe a sua disposição para identifica-lo e aplica-lo corretamente.
Destarte, um princípio jurídico é inconcebível em estado de isolamento. Ele, por exigência do próprio Direito (que forma um todo pleno, unitário e harmônico) se apresenta sempre relacionado com outros princípios e normas, que lhe dão equilíbrio e proporção e lhe reafirmam a importância.
O Direito, ao contrário do que muitas vezes o Estado quer, não é um amontoado de normas jogadas no mundo jurídico como mecanismo de poder irrestrito a serviço de sua sanha arrecadatória desmedida, desproporcional, sem clareza e transparência (invariavelmente, por Medida Provisória, sem qualquer urgência e relevância, o executivo joga normas tributárias no meio do texto legal que trata da pesca, por exemplo, sem qualquer pertinência temática, em total descumprimento a outra norma que proíbe esse tipo de comportamento), a satisfazer interesses escusos. O Direito é um conjunto bem estruturado de disposições que, interligando-se por coordenação e subordinação, ocupam, cada qual, um lugar próprio no ordenamento jurídico. É sob esse imenso arcabouço, onde se sobrelevam os princípios, que as normas jurídicas devem ser consideradas.
Assim, quanto à função dos princípios na interpretação das normas, podemos afirmar que:
a) É incorreta a interpretação da norma, quando dela derivar contradição, explícita ou velada, com os princípios;
b) Quando a regra admitir logicamente mais de uma interpretação, prevalece a que melhor se afinar com os princípios;
c) Quando a regra tiver sido redigida de modo tal que resulte mais extensa ou mais restrita que o princípio, justifica-se a interpretação extensiva ou restritiva, respectivamente, para calibrar o alcance da regra com o do princípio.
Destarte, como a Constituição é a norma maior, e todas as demais normas buscam na Carta Magna fundamento de existência e de validade, obviamente os princípios constitucionais são os mais importantes, pois sobrepairam aos outros princípios e regras.
Portanto, a análise de qualquer problema jurídico (mais simples que seja) leva o jurista à análise dos princípios jurídicos constitucionais com o escopo de verificar em que sentido apontam. Nenhuma interpretação poderá ser havida por boa (jurídica) se, direta ou indiretamente, afronta um princípio jurídico constitucional.
Jesús González Perez doutrina: “Os princípios jurídicos constituem a base do Ordenamento jurídico, e a parte permanente e eterna do Direito e, também, o fator cambiante e mutável que determina a evolução jurídica; são as ideias fundamentais e informadoras da organização jurídica da Nação. (...)
“E, precisamente por constituir a base mesma do Ordenamento, não é concebível uma norma legal que o contravenha.”[2]
Isso ocorre em razão dos princípios jurídicos atuarem como “vetores para soluções interpretativas” (Celso Antônio Bandeira de Mello). Se os princípios jurídicos são vetores para soluções interpretativas, os princípios jurídicos constitucionais conduzem e compelem o jurista a direcionar seu trabalho para as ideias-matrizes contidas na Carta Magna.
III- O PRINCÍPIO JURÍDICO CONSTITUCIONAL E A INTERPRETAÇÃO
O fim da ação de interpretar é precisar o significado e o alcance da norma jurídica para uma correta aplicação dela. Para isso, em todo momento que a atividade interpretativa é acionada, os grandes princípios devem ser invocados em razão das disposições incertas e das palavras equívocas e polissêmicas que invariavelmente inundam os textos normativos. Negligenciar o uso dos princípios constitucionais dissociando-lhes do todo harmônico a que pertencem é encampar as ideias dos tecnocratas que, passando-se por juristas, enaltecem o método literal para a interpretação e aplicação do Direito, fato que não é salutar.
Até mesmo as normas constitucionais, quando possuem pluralidade de sentidos, devem ser interpretadas e aplicadas de maneira a se harmonizar com os princípios da Constituição que, justamente por sua superior importância estrutural, lhes servem de farol. E é justamente essa dissociação, descolamento e aplicação literal de normas sem a observância dos princípios jurídicos constitucionais que gerou a confecção desse trabalho.
Luis Roberto Barroso, em suas lições, assevera: “O ponto de partida do interprete há que ser sempre os princípios constitucionais, que são o conjunto de normas que espelham a ideologia da Constituição, seus postulados básicos e seus fins. Dito de forma sumária, os princípios constitucionais são as normas eleitas pelo constituinte como fundamentos ou qualificações essenciais da ordem jurídica que institui. A atividade de interpretação da Constituição deve começar pela identificação do princípio maior que rege o tema a ser apreciado, descendo do mais genérico ao mais específico, até chegar à formulação da regra concreta que vai reger a espécie”.[3]
Na cátedra de Karl Larenz “Se uma interpretação, que não contradiz os princípios da Constituição, é possível segundo os demais critérios de interpretação, há de preferir-se a qualquer outra em que a disposição viesse a ser inconstitucional. A disposição é então, nesta interpretação, válida. Disto decorre, então, que de entre várias interpretações possíveis segundo os demais critérios sempre obtém preferência aquela que melhor concorde com os princípios da Constituição.”. Para o mesmo doutrinador, “interpretar” significa revelar “o conteúdo possível da norma”.[4]
Se diversas são as possibilidades e, assim, diferentes as consequências no campo da constitucionalidade de uma lei, se entre duas interpretações dessa mesma lei, uma resultar em constitucionalidade e outra em inconstitucionalidade, deverá prevalecer sempre a primeira, excluindo-se assim, todas as demais formas de interpretação que resulte em ferimento à Constituição e a seus princípios. Assim, jamais o intérprete, com o fim de fazer prevalecer ou aplicar uma dada lei, poderá alegar que a violação da Constituição ou de seus princípios é indireta ou tênue. Isso é um subterfúgio, totalmente destituído de técnica jurídica, para aplicação de uma lei inconstitucional. Somente os incautos e desavisados, no campo da hermenêutica jurídica, aceitariam tal interpretação ou ausência dela, haja vista o conteúdo possível dessa lei, ao ser revelado, colidir com a Lei Maior, devendo, destarte, ser rejeitado.
E os princípios constitucionais dão alicerce e unidade ao arcabouço jurídico. Assim, nenhuma norma infraconstitucional pode com eles atritar, contrariar, sob pena de inexistência, nulidade, anulabilidade ou ineficácia. Isso vale para todos os ramos do direito, inclusive o tributário, onde, costumeiramente, o Estado ignora toda a principiologia limitadora de sua atividade tributante.
E qualquer menoscabo de um princípio gera a ruptura de todo o sistema jurídico. Celso Antônio Bandeira de Mello pontifica que “violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou de inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, costumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra. Isso porque, com ofendê-lo, abatem-se as vigas que sustêm e alui-se toda a estrutura nelas esforçada.”[5]
Ignorar um princípio constitucional é como destruir os mourões de uma ponte, fazendo-a desabar.
IV- LIMITES DA ATUAÇÃO ESTATAL
Hodiernamente, está sedimentado que a relação entre Estado e cidadão, mormente a relação de tributação, é uma relação jurídica e não uma relação simplesmente de poder.
Explica-se: somos, por determinação constitucional, um Estado Democrático de Direito – artigo 1º, caput da Constituição Federal.
O povo brasileiro, representado pelo Poder Constituinte, que tinha a incumbência de forjar a Constituição de 1988, decidiu e positivou, como Princípio Fundamental, a democracia (demo – povo; cracia – governo): governo do povo, pelo povo e para o povo).
O Estado de Direito é o que se subordina ao Direito, ou seja, que se sujeita, não só às normas jurídicas reguladoras de sua ação, mas principal e fundamentalmente aos princípios jurídicos constitucionais informadores delas e que tornou possível sua gênese. O Estado Polícia de outrora apenas submetia os indivíduos ao Direito, mas não se sujeitava a ele, em uma típica relação de poder, como dito alhures.
Assim é que o Estado de Direito é criado, subsume-se e deve respeitar à Constituição e seus princípios. Ele não está acima deles e, tampouco pode agir de maneira a ignorá-los e desatendê-los.
Através desses princípios e das normas jurídicas que se harmonizam com eles, os limites da atividade estatal são contidos pelos princípios garantidores da liberdade dos cidadãos. Na Constituição Federal é definida a estrutura do Estado e as garantias aos direitos do indivíduo contra o próprio Estado, impedindo-o de, por meio dos princípios nela exarados, suprimi-los ou desrespeitá-los.
Portanto, definimos o Estado Democrático de Direito como o criado e regulado pela Constituição (norma jurídica superior às demais), criada pelo poder de fato emanado do Poder Constituinte, onde o exercício do poder político, para o cumprimento da finalidade pública, jamais poderá ultrapassar ou violar os direitos e garantias fundamentais dos cidadãos, também positivados na própria Carta Magna.
O que dá a pedra de toque do modelo Estado de Direito é a supremacia da Constituição e seus princípios que a todos vinculam. Todo o sistema normativo - Leis Complementares, Leis Ordinárias, Decretos, Regulamentos, Instruções - ou seja, qualquer ato normativo, deve buscar seu fundamento de validade na Constituição Federal. É ela quem define quem pode fazer leis, como podem ser feitas e quais os seus limites, sendo certo que o intérprete, na aplicação do direito, para fazê-lo bem, deve começar a exegese pela Constituição e seus princípios.
O Estado, que se submete ao Direito, deve exercer o seu mister – sua finalidade pública – fiel à norma que o criou - Constituição.
Portanto, nos moldes constitucionais, esse exercício de poder deve ser feito pautado nos princípios constitucionais da razoabilidade, da proporcionalidade, da moralidade e da boa-fé, e no âmbito tributário, respeitando os princípios federativo, da legalidade, da igualdade, da anterioridade, da segurança jurídica, da reserva de competências, da capacidade contributiva, do não confisco etc.
A razoabilidade abomina e bane a irracionalidade, o absurdo ou a incongruência na aplicação (e, sobretudo, na interpretação) das normas jurídicas harmonizadas e validadas pelos princípios constitucionais. O Poder Público, em todas as suas divisões de atribuições - Estado-Juiz, Estado-Executivo e Estado-Legislativo - não tem acatado esses princípios. Está desvairado e alucinado. A uma porque julga olvidando a aplicação deles. A duas realizando atos destituídos de guarida desses princípios. A três, exercendo função legiferante à revelia dos ditames constitucionais.
A proporcionalidade é a expressão quantitativa da razoabilidade. É inválido o ato desproporcional em relação à situação que o gerou ou à finalidade que pretende atingir. A Penhora On Line, por exemplo, objeto desse trabalho, extrapola a proporcionalidade, pois inviabiliza, muitas das vezes, a operação e a continuidade da empresa, o que será demonstrado adiante.
Temos por ilação que a Carta Magna definiu Princípios Fundamentais, criou o Estado de Direito, estabeleceu as regras às quais o mesmo deve se submeter e instituiu mecanismos de defesa para os cidadãos, por meio de garantias individuais constitucionais, contra o próprio Estado.
V- DAS DIVERSAS VIOLAÇÕES CONSTITUCIONAIS DA PENHORA ON LINE AO SER APLICADA DESTEMPERADAMENTE
No caso de uma execução fiscal, a CDA que enseja o processo executivo, tem presunção de certeza, liquidez e exigibilidade. Como dito, é uma presunção, mas que relega impugnação contra esse lançamento somente após constrição de bens do executado (se não for caso de afastamento dessa constrição via oposição de Exceção de Pré-Executividade). Assim, a defesa contra essa execução poderá ser exercida, após garantido o juízo, por meio de embargos.
Ocorre que a dívida, objeto da execução fiscal, pode estar decaída, pode estar prescrita, pode ser indevida, pode ser uma cobrança a maior, o fato gerador que ensejou o lançamento pode não ter ocorrido etc. Mas, penhora On Line no executado.
Não bastassem esses absurdos, a penhora On Line bloqueia o mesmo valor objeto da execução, mesmo que já o tenha garantido, em todas as contas do indivíduo ou empresa, sem aviso prévio.
Observe quantos princípios e direitos essa prática “legal” da penhora On Line pode violentar:
O direito de propriedade;
O direito de não privação dos bens sem o devido processo legal;
O direito ao contraditório e à ampla defesa;
O direito de não ser considerado culpado sem antes haver a devida sentença condenatória transitada em julgado.
O Artigo 5º, caput, da Constituição Federal normatiza, in verbis:
Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
Portanto, a penhora On Line, no contexto acima descrito, VIOLA a propriedade.
O inciso LIV, LV, LVI, LVII, todos do citado artigo, positiva:
LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
A penhora On Line PRIVA o livre uso dos bens próprios e de terceiros, pois alcança numerário a maior do que o da dívida executada.
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
A penhora On Line, da forma como é aplicada, não dá direito ao contraditório e, tampouco, à ampla defesa. O empresário é surpreendido com o bloqueio da noite para o dia e de numerário que, geralmente, como já dito, excede ao objeto da execução.
LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;
Se por um lado isso é inadmissível, quanto mais sem existir processo e, portanto, sem provas, com base apenas na presunção de certeza, liquidez e exigibilidade da CDA.
LVlI - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;
Além de tudo isso, nota-se, com grande pesar, que a penhora On Line tem viés confiscatório, pois ela não se limita ao valor objeto da execução.
Ora, a Constituição Federal tem por princípio a VEDAÇÃO AO CONFISCO, sendo este aplicado excepcionalmente.
Até para exceção à proibição do confisco – caso do uso de terras para cultivo ilegal de drogas (art. 243 da CF) - para confiscar é preciso o devido processo legal com as devidas provas (também em razão do art. 170, II da CF), visando à proteção da propriedade privada.
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
(...)
II – propriedade privada (...)
A penhora On Line, ao ser aplicada a valores que não são objetos da execução, sem aviso e sem direito a defesa, como é realizada, é despótica, é nazista. Vai além do aceitável e permitido, violando os princípios da Constituição acima elencados. É muito grave e temerário e atinge tanto executados civis quanto fiscais.
